REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7611 del 2009, proposto da:

Azienda Usl Roma B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Bussolotti e Ermanno La Marca, con domicilio eletto presso Mario Bussoletti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

contro

Italpol Vigilanza Roma Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Giovanni Di Gioia, con domicilio eletto presso Giovanni Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27;

nei confronti di

Security Service Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore; non costituita;

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita non costituito;

per la revocazione

della decisione del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 04594/2009, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA.

Visto il ricorso per revocazione con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Italpol Vigilanza Roma Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Pantellini, su delega dell’ avv. Bussoletti, Clarizia e Di Gioia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Italpol Vigilanza Roma s.r.l. impugnava davanti al Tar del Lazio la propria esclusione dalla gara indetta dalla ASL Roma B per l’affidamento del servizio di vigilanza delle proprie infrastrutture, contestando anche il provvedimento di aggiudicazione in favore della Security Service s.r.l..
Il Tar del Lazio, Sezione terza quater, con sentenza n. 3218/2009, respingeva il ricorso, accogliendo il solo motivo concernente la pubblicazione dell’esclusione sul casellario dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Con decisione in forma semplificata n. 4594/2009 questa Sezione accoglieva in parte il ricorso in appello proposto da Italpol Vigilanza Roma, annullando il menzionato provvedimento di esclusione e condannando la stazione appaltante al risarcimento del danno, quantificato nella misura del 10 % del prezzo a base d’asta.
L’azienda USL Roma B ha proposto ricorso per la revocazione di tale decisione per la parte relativa al risarcimento del danno.
L’Italpol Vigilanza Roma s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile o respinto.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla richiesta di revocazione di una decisione della Sezione, con cui l’Azienda USL Roma B è stata condannata al risarcimento del danno, causato alla Italpol Vigilanza Roma a seguito dell’illegittima esclusione di quest’ultima da una gara di appalto.
Il ricorso per revocazione è stato proposto per i seguenti motivi:
1) il risarcimento del danno all’immagine è stato accordato a Italpol, assumendo che la stessa avesse perso altre gare e che tale circostanza sarebbe stata documentalmente provata in giudizio, mentre alcun elemento era stato fornito a dimostrazione di ciò;
2) anche per la gara indetta dall’Inail, l’Italpol non aveva in nessun modo dedotto che si trattasse di gara definitivamente persa;
3) i documenti relativi alle gare indette dall’Asl Roma F e dall’Inail sono stati inammissibilmente prodotti in appello e, per mera svista, tale eccezione non è stata esaminata dal giudice;
4) per mera svista non è anche stato rilevato che non erano stati prodotti in giudizio documenti comprovanti i danni alla reputazione professionale dell’impresa;
5) costituisce motivo di revocazione straordinaria il fatto di aver scoperto che per la gara indetta dall’Inail, l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione era stato impugnato dalla Italpol con giudizio, attualmente pendente in appello;
6) il risarcimento del danno quantificato in via equitativa in base al criterio dell’utile economico costituiva domanda proposta in via alternativa all’esecuzione in forma specifica della decisione e non poteva essere utilizzato in presenza di un accertato obbligo conformativo di rinnovazione delle operazioni di gara; avrebbe, quindi, errato il giudice di appello nell’esaminare ed accogliere un motivo senza percepire che lo stesso era stato proposto in alternativa alla disposta rinnovazione della gara;
7) il giudice non si è avveduto del fatto che la domanda relativa a rivalutazione monetaria ed interessi non era stata proposta in primo grado.
Alcuni dei sopraindicati motivi di revocazione sono inammissibili, in quanto tendenti a porre in discussione valutazioni di diritto contenute nella precedente decisione della Sezione.
In particolare, in alcun modo risulta dipendere da un errore di fatto risultante dagli atti il rilievo dato a documenti prodotti per la prima volta in appello (motivo n. 3); il riconoscimento del danno alla reputazione professionale, non avendo il giudice ritenuto necessario alcuno specifico elemento probatorio (motivo n. 4); l’esame della domanda relativa a rivalutazione e interessi, tenuto conto che dalla decisione non emerge in alcun modo che il giudice abbia ritenuto che la domanda era stata proposta in primo grado (motivo n. 7).
E’ inammissibile anche la censura n. 5, considerato che la notizia circa la pendenza di un contenzioso sull’annullamento d’ufficio della gara Inail, che l’odierna ricorrente avrebbe appreso a seguito della lettura di una rivista giuridica, non integra gli estremi di cui all’art. 395, n, 3), c.p.c., considerato che nella decisone non si fa riferimento alla definitività di tale annullamento e che ogni questione inerente l’eventuale pendenza di un contenzioso doveva essere dedotta, con eventuale richiesta istruttoria, nel giudizio conclusosi con la decisione, oggetto della richiesta di revocazione.

3. E’, invece, fondato il sesto motivo del ricorso.
La domanda di risarcimento del danno era stata proposta in primo grado da Italpol attraverso un sintetico riferimento ai danni all’immagine e alla reputazione dell’impresa e al pregiudizio all’attività, al discredito e alla perdita di chance (ultime sei righe del ricorso di primo grado).
Con il ricorso in appello l’Italpol aveva chiesto il risarcimento del danno per equivalente, quantificato nel 10 % dell’ammontare dell’appalto, in via chiaramente alternativa alla possibilità di portare ad esecuzione l’annullamento dell’esclusione attraverso la ripetizione della gara ed era stato poi chiesto un ulteriore importo, parti al 3 % del valore dell’appalto per l’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico dell’appalto non eseguito, estendendo la domanda anche al danno esistenziale.
Il giudice di appello ha in primo luogo stabilito che, a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione, “la gara andrà ovviamente rinnovata nei soli confronti di Italpol Vigilanza Roma per verificare, una volta aperta la relativa offerta economica, la sua collocazione finale in graduatoria”.
Ha poi aggiunto che “a prescindere dall’ipotesi in cui Italpol Vigilanza Roma risultasse aggiudicataria, ad essa va comunque risarcito il danno, certo ed ingiusto, che essa ha già subito a causa della illegittima e qui annullata esclusione, sia in termini di perdita di altre gare (circostanza documentata in giudizio), sia in termini di lesione della reputazione professionale (cfr. Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 491; Cass., 4 giugno 2007, n. 12929), sia in termini di c.d. danno curriculare”, liquidando “il tutto, secondo un criterio equitativo, per un importo che nel caso di specie il Collegio stima giusto riconoscere nella misura pari al 10% del prezzo a base d’asta (arg. ex art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F)”.
Dagli atti della causa emerge, quindi, che il risarcimento disposto in appello sia il frutto di un errore di fatto, costituito dalla inesatta percezione del contenuto della domanda risarcitoria della Italpol, che aveva chiesto l’applicazione del criterio del 10 % del valore dell’appalto in alternativa alla possibilità di ottenere la rinnovazione della gara.
Una volta disposto in sede di appello che la stazione appaltante doveva procedere alla rinnovazione della gara, l’esame della domanda di risarcimento doveva essere limitato ai soli danni ulteriori chiesti dalla Italpol e, peraltro, contenuti nella misura del 3 % del valore dell’appalto.
Tale mancata limitazione della domanda risarcitoria è stata determinata dal menzionato errore di fatto, che è risultato determinante ai fini del decidere.
Va, peraltro, rilevato che la rinnovazione della gara ha poi condotto alla collocazione della Italpol al secondo posto della graduatoria e ciò conferma l’erroneità del criterio di liquidazione utilizzato nella decisione.

4. L’accoglimento del sesto motivo di revocazione rende inammissibili per difetto di interesse i primi due motivi della revocazione, in quanto, sotto un primo profilo, il Consiglio di Stato si era limitato a richiamare la perdita di altre gare senza pronunciarsi sul carattere di definitività di tale perdita e, sotto altro aspetto, la questione attiene all’esatta quantificazione delle ulteriori voci di risarcimento, che viene rimessa al giudizio rescissorio, di cui oltre.

5. Passando, pertanto, al giudizio rescissorio, si deve individuare il criterio di liquidazione del danno relativo alle voci indicate dalla Italpol, ulteriori rispetto al mancato conseguimento dell’utile.
Non possono essere, in questa sede, messi in discussione l’an del risarcimento e l’utilizzo del criterio equitativo, oggetto di statuizioni della decisione n. 4594/09 non incise dal motivo di revocazione accolto.
Parimenti non può essere qui ridefinito il parametro di riferimento utilizzato dal Consiglio di Stato (prezzo a base d’asta) e, come già evidenziato ai fini della declaratoria di inammissibilità del settimo motivo, la riconosciuta rivalutazione monetaria sino alla pubblicazione della presente de-cisione e gli interessi nella misura legale dalla data della pubblicazione della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo (per presente decisione deve ora farsi riferimento alla odierna decisione).
Ciò premesso, il Collegio ritiene equo liquidare il danno curriculare, alla reputazione professionale e relativo al pregiudizio diretto subito in altre procedure di gara nell’1 % del prezzo posto a base d’asta.

6. In conclusione, il ricorso per revocazione va in parte accolto e per la restante parte dichiarato inammissibile e, per l’effetto, va revocata la decisione di questa Sezione n. 4594/2009 nella parte relativa alla condanna al risarcimento del danno e l’Azienda ASL Roma B va condannata al risarcimento in favore della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. del danno, quantificato nella misura dell’1 % del prezzo posto a base d’asta nella gara oggetto del presente contenzioso.
Ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio di revocazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il sesto motivo del ricorso per revocazione indicato in epigrafe, dichiarando il ricorso per il resto inammissibile e, per l’effetto, revoca la decisione n. 4594/2009 della V Sezione del Consiglio di Stato nella sola parte relativa alla condanna al risarcimento del danno e, pronunciando sul ricorso in appello n. 3578/09, condanna l’Azienda ASL Roma B al risarcimento in favore della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. del danno, liquidato nei limiti di cui in parte motiva.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l'intervento dei Signori:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore
Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)