REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni; sul ricorso numero di registro generale 3814 del 2010, proposto dalla

Regione Campania, in persona del presidente della giunta regionale, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto presso l’Ufficio Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

contro

Ente Accademia di Stenotipia con sede in Napoli in persona del legale rappresentante, in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio; Digito Tutto Piccola Società Cooperativa a r.l. in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

Cedat 85 S.r.l, in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione I n. 00135/2010, concernente: gara per l’aggiudicazione del servizio di resocontazione integrale e sommaria e archiviazione delle sedute del consiglio regionale e degli organi collegiali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 il Cons. Cesare Lamberti e udita per le parti l’avvocato Panariello, per delega dell'Avv. Colosimo;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Premesso in fatto
- che la decisione in epigrafe, n. 1350 del 15 gennaio 2010 del Tar della Campania ha ritenuto illegittima l’esclusione dell’ATI Ente Accademia di Stenotipia dalla procedura aperta al maggior ribasso indetta dalla Regione Campania per l’affidamento triennale del servizio di resocontazione integrale e sommaria con annessa archiviazione delle sedute del Consiglio Regionale e degli organi collegiali ed ha annullato i successivi atti del procedimento ivi compresa l’aggiudicazione definitiva a favore di CEDAT 85 s.n.c.;
- che l’ATI Ente Accademia di Stenotipia era stata esclusa in quanto l’associata Digito Tutto piccola società cooperativa a r.l. aveva presentato, ai fini del requisito di partecipazione, un attestato del Comune di Procida di avere effettuato servizi nel triennio 2004/2006 per un fatturato pari ad € 14.177,23 al netto di IVA e due ulteriori attestati, fra cui quello del Comune di Napoli relativo al fatturato pari ad € 15.040.47 oltre IVA sicché l’importo complessivo delle fatture non corrispondeva a quanto indicato nella certificazione del comune di Napoli risultando pari ad € 13.818,69 al netto di IVA;
- che la Commissione di Gara aveva pertanto ritenuto che l’ATI Ente Accademia di Stenotipia con Digito Tutto piccola società cooperativa a r.l. fosse priva del requisito minimo previsto dal punto 7.1.3. del disciplinare, in quanto gli importi delle fatture dovevano essere considerati al netto dell’IVA, in applicazione del principio contenuto nell’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006;
che l’esclusione è stata impugnata in primo grado sull’assunto che la lex specialis non stabiliva specificamente se gli importi dei contratti da certificare per il possesso del requisito di partecipazione dovessero essere al lordo o al netto dell’IVA;
che ad avviso dei primi giudici, l’importo complessivo dei contratti doveva essere calcolato al lordo di iva, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis della gara che ne imponesse lo scorporo dall’importo delle fatture da allegare ai fini della dimostrazione del possesso del requisito;
che l’appello della Regione Campania avverso la decisione, chiamato per l’istanza cautelare all’odierna Camera di Consiglio, può essere deciso con sentenza resa nella forma semplificata.

Considerato in diritto
che la Commissione di gara, nella seduta del 6 maggio 2009 - verbale n. 7/09 - ha escluso la società appellata ritenuto che … “anche indipendentemente dal fatto se il predetto fatturato sia riferibile o meno ad un unico contratto esso comunque non risulterebbe di importo sufficiente ai fini del possesso dei requisiti di cui al punto 7.1.3. lett. p) del disciplinare di gara. In proposito la Commissione ritiene di non condividere l’assunto dell’ATI secondo cui il requisito di cui al punto 5.1.4. del disciplinare di gara debba intendersi al lordo di IVA in quanto detto requisito va letto alla luce dell’art. 29, co. 1 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale è espressivo del principio generale secondo cui il valore dei contratti di appalto debba sempre intendersi la netto di IVA;
che l’interpretazione della lex specialis da parte della Commissione appare difforme dalla ratio del disciplinare di gara, laddove con disposizioni specularmente corrispondenti, prevede, fra i requisiti di partecipazione al punto 5.1.3., che sono ammessi a partecipare … “i concorrenti che abbiano realizzato un fatturato per servizi analoghi a quello prevalente - resocontazione - oggetto di gara nel triennio 2004-2006, pari ad almeno € 280.000,00 oltre I.V.A. e al punto 5.1.4. che sono ammessi a partecipare i concorrenti che “abbiano svolto in modo continuativo su un unico contratto nel periodo 1.01.2004 - 31.12.2008 attività analoga a quella prevalente - resocontazione - oggetto di gara per un importo complessivo di almeno € 150.000,00”;
che nell’un caso il requisito è riferito ai “servizi analoghi”, la cui dimostrazione deve essere offerta tramite fatturazione nella quale, ai sensi del DPR n. 633/1973, l’IVA deve sempre essere esposta separatamente dal prezzo che nell’altro caso il requisito è riferito alla “attività” oggetto del contratto, relativamente alla quale il prezzo del servizio va considerato globalmente e cioè con l’IVA inclusa perché rappresenta, nel concreto, la dimostrazione che i corrispettivi percepiti dal prestatore lo rendono idoneo quantitativamente a soddisfare le esigenze della stazione appaltante;
che, d’altra parte, la stessa formulazione dei punti 5.1.3. e 5.1.4. è contenuta nelle lett. o) e p) del punto 7.1.3. relativo alla busta “A” - documentazione - laddove distingue, fra i documenti da presentare a pena di esclusione, la dichiarazione di avere realizzato un fatturato per servizi analoghi a quello prevalente pari ad almeno € 280.000,00 oltre I.V.A. e la dichiarazione di avere svolto in modo continuativo, su unico contratto attività analoga a quella prevalente per un importo complessivo di almeno di € 150.000,00 con allegato l’elenco dei principali servizi effettuati nel periodo considerato (nel caso di ATI almeno il 70% di tale fatturato deve essere stato realizzato dalla capogruppo e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti a ciascuna delle quali è richiesto almeno il 10%”;
che è incontestata fra le parti la partecipazione della società Digito Tutto piccola cooperativa a r.l. nella qualità di mandante dell’ATI Ente Accademia di Stenotipia e che il valore dei servizi svolti nel periodo di riferimento, pari al 10% dell’importo richiesto alla mandataria, integrava il requisito richiesto soltanto se calcolato al lordo e non al netto dell’IVA;
che l’appello della regione Campania deve essere respinto nella parte in cui afferma l’erroneità della decisione per avere considerato al lordo dell’IVA il valore dei servizi svolti dalla mandante ai fini della dimostrazione dell’idoneità, per contrasto con l’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006, essendo tale disposizione riferibile esclusivamente al calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e non alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione, relativamente alla quale l’inclusione o meno dell’IVA nel valore del servizio è rimessa alla scelta della stazione appaltante;
che nel silenzio della lex specialis nel punto 5.1.4. e nella lett. p) del punto 7.1.3. relativi al requisito dell’attività analoga a quella prevalente della gara, la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione dei principi ermeneutici e di massima partecipazione alle gare;
che l’appello della Regione deve essere conclusivamente respinto e la sentenza impugnata deve essere confermata;
che le spese del presente grado di giudizio possono tuttavia essere compensate in relazione al carattere interpretativo delle questioni trattate.

P.Q.M.

Respinge l’appello della Regione Campania e conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l'intervento dei Signori:
Calogero Piscitello, Presidente
Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore
Aniello Cerreto, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)