REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 920 del 2010, proposto da:

Soc. Florida 2000 Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Paolo Di Martino, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale "Santobono - Pausillipon", rappresentata e difesa dall'avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;

nei confronti di

Coopservice S. Coop.P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes Coffrini e Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, via Panama, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 00054/2010, resa tra le parti, concernente GARA DI APPALTO PER AFFIDAMENTO SERVIZIO TRIENNALE DI PULIZIE .

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale "Santobono - Pausillipon" e di Coopservice S. Coop.P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Cons. Aniello Cerreto e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Marone e Colarizi;
Visto il dispositivo di decisione n.347/2010;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Campania ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte ha respinto il ricorso (e motivi aggiunti ) proposto dalla società Florida avverso la disciplina di gara ed atti della gara indetta dall’Azienda ospedaliera Santobono Pausillipon per l’aggiudicazione del servizio triennale di pulizia e relativa aggiudicazione definitiva con deliberazione del 9 aprile 2009 alla società Coopservice.
In particolare il Giudice di primo grado ha statuito:
-l’inammissibilità delle censure riguardanti l’illegittimità del bando di gara per mancanza sia del DUVRI (documento unico di valutazione dei rischi da interferenze) sia dell’indicazione dell’ammontare degli oneri di sicurezza per interferenze, trattandosi di adempimenti concernenti oneri gravanti esclusivamente sulla stazione appaltante ed in quanto tali estranei al confronto concorrenziale, anche in considerazione del fatto che l’onere di attuazione di tali misure concerne solo la posizione dell’impresa appaltatrice senza ostacolare in qualche modo le imprese concorrenti nel valutare la convenienza e la sostenibilità della propria proposta contrattuale al fine del superamento del confronto concorrenziale;
-l’infondatezza della censura di illegittimità del bando di gara nella parte in cui individua il criterio di aggiudicazione in quello del massimo ribasso (invece del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) sia per l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante in materia sia per il contenuto agevolmente predeterminabile e standardizzato in un appalto di pulizie e sanificazione di reparti ospedalieri, come del resto desumibile dal capitolato speciale della gara in esame;
-l’infondatezza delle censure con le quali si sostiene l’insufficienza dell’importo a base d’asta per coprire i costi del servizio e gli attuali livelli occupazionali, nonché l’eccessiva elasticità dell’elemento costituito dal monte ore;
-l’inammissibilità della censure con cui si contesta la presenza nello schema di contratto del termine di 90 giorni per il pagamento delle fatture relative al servizio e l’inosservanza del termine dilatorio di 30 giorni per la stipulazione del contratto con l’aggiudicatario;
-l’infondatezza delle censure concernenti l’irregolarità della procedura di gara;
-l’inammissibilità delle censure relative all’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, stante la posizione della ricorrente di quinta (recte:sesta) classificata in graduatoria.

2. Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:
-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l’assenza nel bando dell’indicazione dell’importo degli oneri della sicurezza e d la mancata predisposizione del DUVRI sono aspetti rilevanti che incide sulla formulazione dell’offerta (V. la decisione sez. IV n.7441e 7442/2009), come del resto previsto dall’art. 1 del disciplinare e come ritenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 3/2008;
-neppure è condivisibile l’assunto del Tar secondo cui gli oneri del piano di sicurezza sono a carico della Stazione appaltante in quanto la sua attuazione compete all’appaltatore nei limiti connessi alla fissazione di spesa, con conseguente incidenza in sede di formulazione dell’offerta;
-il bando di gara è illegittimo nella parte in cui individua il criterio di aggiudicazione in quello del massimo ribasso (invece del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), dal momento che il complesso delle prestazioni da svolgere non era determinato nel capitolato e l’impresa aggiudicataria non poteva svolgere il servizio secondo il proprio piano di intervento presentato in sede di gara prevedendosi nell’art. 4 del Capitolato le definitive modalità di intervento e di espletamento del servizio in un momento successivo all’aggiudicazione, con conseguenze anche sul numero degli addetti, sul monte ore e sui prodotti da utilizzare;
-il bando di gara è illegittimo anche per aver fissato un prezzo a base d’asta in misura insufficiente ed in violazione della normativa sul costo del lavoro, con la conseguenza che sono state accettate offerte che riducono di oltre un terzo il numero delle ore occorrenti per svolgere il servizio;
-lo schema di contratto è illegittimo nella parte in cui prevede il termine di 90 giorni per il pagamento delle fatture relative al servizio ed il partecipante alla gara ha interesse a contestare tale prescrizione in quanto in contrasto con il termine di 30 giorni prescritto dal d.l.vo n.231/2002;
-illegittimità della procedura di gara in quanto nel verbale della prima seduta non era stata riportata la presenza nelle buste di partecipazione delle tre buste prescritte (documentazione, offerta economica e giustificazioni) e non erano state indicate le modalità di sigillatura e custodia delle buste aperte, nè tali irregolarità potevano ritenersi sanate con quanto precisato nel verbale successivo del 3 dicembre 2008.

3.Si sono costituite in giudizio l’Azienda ospedaliera e la società aggiudicataria che hanno chiesto il rigetto del appello.
L’azienda ha osservato che.
-la società Florida ha partecipato alla gara formulando la propria offerta e classificandosi al sesto posto della graduatoria, per cui non vi è stata lacuna incidenza sulla formulazione della sua offerta;
-la ricorrente era il precedente gestore dell’appalto (sia pure in associazione con altra Ditta) per cui non può affermare di non conoscere il dettaglio delle superfici e delle tipologie dei locali;
-la scelta di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso non ha arrecato alcun svantaggio alla ricorrente;
-il prezzo indicato a base d’asta non può ritenersi incongruo atteso che il monte ore indicato nel bando di gara rappresenta solo un valore di riferimento ed i concorrenti potevano ridurre il numero delle unità lavorative da impiegare e perciò semmai il problema era quello di verificare la congruità dell’offerta del concorrente aggiudicatario;
-la procedura di gara è stata regolare.
La società aggiudicataria ha osservato quanto segue:
-l’art. 131 del D. Lvo n.163/2006, che prevede l’obbligo di indicare nel bando di gara gli oneri del piano di sicurezza si riferisce solo all’appalto di lavori mentre nella specie si tratta di fornitura di un servizio ed in ogni caso la disciplina di gara responsabilizza l’impresa aggiudicataria degli adempimenti connessi alla sicurezza del lavoro;
-non è illegittimo il criterio di aggiudicazione con il massimo ribasso in relazione all’oggetto dell’appalto;
-la somma indicata a base d’asta non può considerarsi incongrua;
-il termine per il pagamento delle fatture è aspetto che riguarda l’esecuzione del contratto;
-l’irricevibilità della censura contenuta nei motivi aggiunti di irregolarità della procedura ti gara; e comunque infondatezza della stessa in relazione a quanto precisato dal TAR.

4.Con ordinanza n. 1176/20010, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare limitatamente alla sollecita fissazione del merito della causa.
In vista della discussione nel merito del ricorso, le parti hanno depositato articolate memorie conclusive.
All’udienza del 18 maggio 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5.La sentenza del Tar deve essere sostanzialmente confermata.
5.1.Prive di pregio sono le la doglianze con la quale si insiste sull’illegittimità della disciplina di gara per l’assenza nel bando dell’indicazione dell’importo degli oneri della sicurezza e per la mancata predisposizione del DUVRI, ritenendosi tali elementi essenziali per la formulazione dell’offerta.
Occorre far presente che la società Florida ha partecipato alla gara offrendo un ribasso del 10% e si è classificata al 6° posto della graduatoria. Inoltre era stata precedente gestrice del servizio sia pure in associazione con altra Ditta.
Di conseguenza la ricorrente non può mettere in discussione aspetti che ben conosceva e che in concreto non hanno influito sulla predisposizione della sua offerta e sulla partecipazione alla gara.
D’altra parte la disciplina di gara non ha ignorato il problema degli oneri di sicurezza responsabilizzando innanzitutto i partecipanti, col prevedere che nella formulazione dell’offerta i partecipanti dovevano “tener conto degli oneri relativi alle disposizioni in materia di sicurezza” e che le giustificazioni dell’offerta economica dovevano fare particolare riferimento “al costo relativo alla sicurezza il quale dovrà essere specificamente indicato e risultare congruo in relazione all’entità ed alle caratteristiche del servizio”.. Nel capitolato speciale (art.15) sono stati previsti poi specifici adempimenti in tema di sicurezza sul lavoro a carico sia del’Azienda che dell’aggiudicataria, prima dell’assunzione del servizio.
5.2. Neppure può accogliersi la doglianza di illegittimità della disciplina di gara per aver individuato il criterio di aggiudicazione in quello del massimo ribasso (invece del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Invero, la scelta del criterio di selezione delle offerte per l’affidamento dei contratti pubblici rientra indubbiamente nelle scelte discrezionali della Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche ed all’oggetto del contratto ai sensi dell’art. 81 d. l.vo n.163/2006 (Codice dei contratti pubblici).
Per cui, in considerazione delle caratteristiche del servizio la Stazione appaltante può predeterminare puntualmente il contenuto e le caratteristiche delle prestazioni e quindi ritenere il prezzo quale unica variabile effettiva del confronto concorrenziale.
D’altra parte, l appalto di pulizia e sanificazione di reparti ospedalieri possiede un contenuto agevolmente predeterminabile e standardizzato, per cui è corretto rimettere alla libertà dell’impresa l’organizzazione del lavoro e l’individuazione del numero degli addetti e, di conseguenza, affidare la scelta del contraente al solo criterio del prezzo più favorevole, come del resto ritenuto dalla Sezione in un caso analogo (v. la decisione 14 marzo 2007 n. 1246).
Nel caso in esame il capitolato speciale conteneva un’analitica e puntuale descrizione di tutte prestazioni inerenti l’appalto dal momento ch l’art. 4 del capitolato (concernete le modalità di esecuzione del servizio) si compone di ben 26 pagine che descrivono in dettaglio le varie operazioni da effettuare, senza che potessero residuare aspetti o profili in qualche modo affidati a soluzioni innovative provenenti dai concorrenti. Nel richiedere poi la predisposizione di un piano degli interventi di pulizia, si intende far riferimento ad un documento in cui dovrà chiaramente risultare il puntuale adempimento di tutte le prestazioni previste dal capitolato, senza lasciare all’aggiudicataria nuove soluzioni tecniche.
Inoltre, anche la richiesta indicazione delle attrezzature e dei prodotti, nonché delle unità da destinare al servizio, in presenza delle aree e delle prestazioni già analiticamente descritte nel capitolato, oggetto anche di sostanziale ricognizione da parte dei concorrenti in sede di predisposizione del piano dettagliato degli interventi, consente di considerare tale aspetti organizzativi come variabili tecniche soggettive di scarsa importanza sul piano qualitativo del servizio, potendo assumere semmai incidenza su quello della congruità economica dei costi.
Ne discende che la scelta del criterio del prezzo più basso si rileva coerente con riferimento alla tipologia del servizio come puntualmente descritto nel capitolato speciale.
5.3.Neppure può condividersi il rilievo dell’ appellante secondo cui il bando di gara sarebbe illegittimo per aver fissato un prezzo a base d’asta in misura insufficiente ed in violazione della normativa sul costo del lavoro.
Il sindacato su tale aspetto di discrezionalità tecnica non può che essere limitato a profili di irragionevolezza o erroneità della base d’asta.
Già appare contraddire la censura in esame il fatto che alla gara hanno presentato offerta ben otto Ditte con un ribasso minimo del 5% e la stessa ricorrente ha offerto il 10% di ribasso.
Comunque non traspare al riguardo alcuna irragionevolezza nell’operato della stazione appaltante che ha assunto come riferimento per la base d’asta i valori economici del precedente affidamento e nell’ambito dei vincoli imposti dalla programmazione regionale.
Né l’importo stabilito può ritenersi sproporzionato ai fini della presentazione di un’offerta remunerativa sia pure con un modesto margine di profitto, tanto più che non è stata coltivata in appello la censura di primo grado che aveva rilevato la mancata copertura del servizio per le aree ad alto rischio per i primi quattro mesi del 2007, censura che era stata dichiarata inammissibile dal TAR per mancata produzione probatoria.
5.4.Deve parimenti respingersi la doglianza secondo cui la base d’asta non sarebbe sufficiente a coprire gli attuali livelli occupazionali, pari a circa 100 unità, essendo al massimo capace di assicurare la retribuzione a 79 operai di primo livello, atteso che il monte ore complessivo rappresenta solo un valore di riferimento indicativo suscettibile di una riduzione in sede di offerta, in modo da diminuire il numero di unità lavorative da impiegare concretamente nello svolgimento del servizio. Peraltro anche in questo caso la compatibilità tra monte ore effettivamente indicato in offerta e sostenibilità dei costi per il personale resta oggetto di verifica nel giudizio di anomalia.
5.5.Deve confermarsi l’inammissibilità della doglianza concernente la determinazione nello schema di contratto del termine di pagamento delle fatture entro 90 giorni dalla presentazione ed in contrasto con l’art. 22 del capitolato medesimo, che aveva rimesso la regolamentazione di tale aspetto alla fase di stipulazione.
Trattasi infatti di una questione che non riguarda il procedimento di gara, ma una clausola contrattuale di futura negoziazione afferente alla fase di esecuzione e comunque alla posizione del solo aggiudicatario.
5.6. Sono infine insussistenti le irregolarità della procedura di gara.
Invero; su sollecitazione della Florida 2000 s.r.l. del 25 novembre 2008, la Commissione nella successiva seduta del 3 dicembre 2008 ha chiarito il significato dell’espressione aver “proceduto all’esame della documentazione amministrativa”, contenuta nel verbale del 12 novembre 2008, precisando che questa faceva riferimento all’avvenuta verifica di tutti i requisiti formali e contenutistici delle singole offerte presentate, il cui esito era stato indicato sia in caso di ammissione che di esclusione per eventuali carenze o irregolarità pure puntualmente specificate. La commissione aveva rilevato anche che dette operazioni erano state compiute in seduta pubblica alla presenza di delegati delle imprese partecipanti, tra cui anche quello della società ricorrente, senza che nessuno avesse sollevato contestazioni o obiezioni di sorta.
Detta specificazione appare idonea a soddisfare l’obbligo di rappresentazione di quanto avvenuto in sede di verifica della documentazione, riducendo il vizio dedotto ad una formale questione di sinteticità delle espressioni adoperate.
Al riguardo si condivide l’orientamento secondo cui la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione nella prima seduta è rilievo inammissibile in mancanza di precisazione di avvenute alterazioni, dovendo invece aversi riguardo al fatto che in concreto non si sia verificata l'alterazione della documentazione (C.d.S., IV, 5 ottobre 2005, n. 5360, Sez. V 2 ottobre 2009 n.6002), anche in considerazione del fatto che l’apertura dei plichi è avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentanti delle ditte presenti, tra cui anche la ricorrente.
D’altra parte la Commissione ha dato atto dell’avvenuta sigillatura e conservazione dei plichi nella seduta del 3 dicembre 2008, nella quale ha anche verificato l’integrità dei plichi B) e C) contenenti le offerte economiche e le giustificazioni, a garanzia del principio di segretezza delle offerte e di trasparenza delle operazioni di selezione.

6.Per quanto considerato l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio in considerazione della complessità delle questioni sollevate.

P.Q.M.

Respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l'intervento dei Signori:
Cesare Lamberti, Presidente FF
Aldo Scola, Consigliere
Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore
Carlo Saltelli, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)