CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 12 luglio 2010 n. 4477 Pres. Lamberti Est. Saltelli Società Edilcol s.r.l. (Avv. A. Messina) C/ Comune di Procida (Avv. M. D’Angiolella)

Contratti della pa – Gare- Attestazione Soa- Verifica dei requisiti tecnici- Revisione triennale - Efficacia quinquennale –Validità

La certificazione SOA è efficace per tutto il periodo quinquennale, solo quando la verifica triennale, tempestivamente richiesta ai sensi di legge, si sia anche conclusa entro la scadenza triennale della certificazione. Al contrario l’efficacia quinquennale, non può maturare per il solo esito positivo della verifica triennale oltre i termini previsti dalla legge.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso in appello iscritto numero di registro generale 281 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SOCIETA’ EDILCOL S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Messina, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Sarro in Roma, largo Arenula, n. 34; contro COMUNE DI PROCIDA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi M. D'Angiolella, con domicilio eletto presso Ennio Luponio in Roma, via Michele Mercati, n. 51; nei confronti di RT IMPIANTI S.A.S., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Carmine Medici, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Properzio, 37; per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. VIII n. 114 del 14 gennaio 2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE VIARIA. Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Procida e di RT Impianti S.a.s.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Messina, D'Angiolella e Medici, ritualmente avvertiti dell’intenzione della sezione di decidere la causa direttamente nel merito; Visto il dispositivo di sentenza n. 281 del 1° aprile 2010; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO 1. Il Comune di Procida con provvedimento in data 4 novembre 2009 ha escluso la società Edicol s.r.l. dalla procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 36 della L.R. n. 3/2007, indetta per l’affidamento dei “Lavori di straordinaria manutenzione via Vittorio Emanuele II II tratto”, in quanto essa non era in possesso al momento della gara della certificazione di avvenuta verifica triennale SOA. La società Edicol s.r.l. ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania l’annullamento del predetto provvedimento in data 4 novembre 2009, recante oltre alla sua esclusione dalla gara anche l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla società R.T. Impianti s.a.s. di Roccarainola, oltre che del verbale in pari data della commissione di gara, del bando del disciplinare di gara, sostenendo la validità del certificazione SOA prodotta ai fini della partecipazione alla gara, ingiustamente ed illegittimamente disconosciuta dall’amministrazione appaltante. 2. L’adito Tribunale, sez. VIII, con la sentenza, n. 114 del 14 gennaio 2010, adottata ai sensi degli articoli 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ha respinto il ricorso, giudicando infondati tutti i motivi di censura, imperniati sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 15 e 15 bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, dell’art. 40 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché sulla violazione del bando di gara, dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, del principio di libera concorrenza e massima partecipazione alle gare pubbliche, sull’eccesso di potere per difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta. 3. La società Edicol s.r.l., dopo aver impugnato con atto notificato a mezzo del servizio postale il 12 gennaio 2010 il dispositivo di senza n. 62 del 17 dicembre 2009, ha proposto motivi aggiunti con atto notificato il 2 febbraio 2010, chiedendo la riforma della predetta sentenza, alla stregua di quattro motivi di gravame, rubricati rispettivamente “Error in judicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 L. 6.12.1971 n. 1034. Violazione di legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 15 bis, D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; art. 40 del DLGS del 12 aprile 2006, n. 163; art. 97 Costituzione; violazione delle previsioni del bando di gara. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – Ingiustizia manifesta” (primo motivo); “Error in judicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 L. 6.12.1971 n. 1034. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione artt. 2 e 46 del DLGS del 12 aprile 2006, n. 163; degli artt. 15 e 15bis, D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 163; degli artt. 3, 41 e 97 Costituzione, eccesso di potere – Violazione dei principi in materia di procedure ad evidenza pubblica – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – Violazione del principio di libera concorrenza e di massima partecipazione alle gare pubbliche – Violazione del principio di proporzionalità” (secondo motivo); “Error in judicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 L. 6.12.1971 n. 1034. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione artt. 2 e 46 del DLGS del 12 aprile 2006, n. 163; degli artt. 15 e 15bis, D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 163; art. 6 L. del 7 agosto 1990, n. 241; art. 97 Costituzione. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria. Illogicità e contraddittorietà dell’atto. Ingiustizia manifesta” (terzo motivo); “Error in judicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 L. 6.12.1971, n. 1034. Violazione dell’art. 97 Costituzione. Violazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990 n. 241. Difetto di motivazione” (quarto motivo), con i quali ha sostanzialmente riproposto le censure svolte in primo grado, superficialmente esaminate ed ingiustamente respinte dai primi giudici, con motivazione lacunosa, insufficiente e non condivisibile. Ha resistito al gravame il Comune di Procida, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone perciò il rigetto. Si è costituito R.T. Impianti s.a.s. deducendo anch’essa l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello. 4. All’udienza in camera di consiglio del 30 marzo 2010, informate le parti dell’intenzione della Sezione di decidere l’affare direttamente nel merito, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 5. I motivi di appello, che concernono tutti, sia pur sotto svariati profili, la legittimità dell’esclusione della società Edilcol dalla procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 36 della L.R. n. 3/2007, indetta dal Comune di Procida per l’affidamento dei “Lavori di straordinaria manutenzione via Vittorio Emanuele II II tratto”, per la mancanza al momento della gara della certificazione di avvenuta verifica triennale SOA, per la loro intima connessione possono essere esaminati congiuntamente; essi non sono meritevoli di favorevole considerazione. 5.1. Occorre innanzitutto premettere che l’articolo 40 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, stabilisce al primo comma che “i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza”, precisando ancora che a tal fine “i prodotti, i processi, i servi e i sistemi sono sottoposti a certificazione…”. Con il sistema della qualificazione, come già evidenziato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 28 febbraio 2006, n. 878), il legislatore ha inteso evitare che i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dovessero essere accertati di volta in volta nel corso delle singole gare, realizzando contemporaneamente una finalità di semplificazione e di razionalizzazione delle procedura di appalto dei lavori pubblici secondo parametri certi ed obiettivi. L’attestazione SOA è necessaria e sufficiente a certificare la capacità economica e finanziaria dell’impresa (C.d.S., sez. V, 8 agosto 2003, n. 4599; sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5470). Il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, recante il regolamento attualmente vigente in materia di sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all’articolo 15, quinto comma, prevede l’efficacia quinquennale dell’attestazione con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale. Il successivo art. 15 bis disciplina puntualmente il procedimento e gli effetti della verifica triennale, stabilendo: a) al primo comma, per un verso, che la verifica di mantenimento dei requisiti di ordine generale (costituiti da quelli di cui all’articolo 17) deve essere richiesta almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto di revisione, e, per altro verso, che la SOA deve compiere la relativa istruttoria nei successivi trenta giorni; b) al quinto comma che, in caso di esito positivo, l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione e che ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa. 5.2. Sulla scorta del delineato quadro normativo la tesi dell’appellante circa l’efficacia al momento della gara in questione del certificato Attico SOA del 2 agosto 2006, efficacia da cui discenderebbe l’illegittimità della sua esclusione dalla gara, non può essere accolta. Infatti, posto che non è contestato che la certificazione Attico SOA, esibita dalla Edicol s.r.l. ai fini della partecipazione della gara di cui si discute, era datata 2 agosto 2006 e che la sua sua revisione sia stata chiesta l’8 luglio 2009 e quindi tempestivamente, secondo quanto previsto dal comma 1 del ricordato articolo 15 bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, è altrettanto pacifico che la verifica, come del resto risulta dalla documentazione in atti, si è conclusa solo il 9 ottobre 2009, con il rilascio del relativo certificato, e cioè dopo la scadenza del predetto termine triennale, così che solo da questa data la certificazione in questione resta efficace. L’ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale, rivendicata dall’appellante, non si verifica infatti per il mero esito positivo della verifica triennale (e tanto meno per la stipula con l’organismo di certificazione del contratto per procedere alla verifica dell’attestazione già rilasciata), ma solo quando la predetta verifica triennale, tempestivamente richiesta secondo la ricordata previsione del comma 1 dell’art. 15 bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, si sia anche conclusa entro la scadenza triennale della certificazione. Del resto, l’opinione che ritenesse sufficiente al fine dell’efficacia quinquennale dell’attestazione SOA la sola tempestiva richiesta della revisione triennale comporterebbe un’inammissibile interpretatio abrogans delle puntuali previsioni contenute nell’ultimo periodo del comma 5 dell’articolo 15 bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, finalizzate a rendere certo, effettivo ed affidabile il contenuto dell’attestazione, in quanto renderebbe meno pregnante l’obbligo comportamentale imposto alle imprese di chiedere con tempestività la revisione (almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, in modo da poter conseguire entro la data di scadenza triennale la conferma dell’attestazione e con essa la durata quinquennale della sua efficacia, in relazione al termine ragionevole che la stessa legge ha ritenuto necessario per il compimento dell’istruttoria della verifica, trenta giorni successivi alla domanda). 5.3. Le osservazioni svolte, da cui emerge la mancanza al momento della partecipazione alla gara di una valida ed efficacia attestazione SOA (che costituisce lo strumento necessario e sufficiente, nonché esclusivo per la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico – organizzativo – finanziari per la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, circostanza che esclude la stessa pertinenza della censura con cui è stato sostenuto che l’esclusione sarebbe stata dichiarata per la violazione di una clausola non espressamente sanzionata), rendono altresì prive di qualsiasi fondamento sia la censura appuntata nei confronti del bando, se interpretato nel senso di richiedere che la attestazione SOA dovesse essere anche munita dell’intervenuta positiva verifica), sia quelle volte a denunciare l’asserita illegittimità del provvedimento di esclusione per travisamento di fatti ovvero per la dedotta violazione dei principi, anche comunitari, di par condicio e massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. E’ appena il caso di evidenziare infatti che tali principi non possono essere utilmente invocati allorquando, come nel caso di specie, sia mancata da parte del concorrente la prova del possesso dei requisiti indispensabili per la stessa partecipazione alla gara. Non è neppure apprezzabile il sollevato vizio di difetto di motivazione dell’impugnato provvedimento di esclusione, essendo per contro sufficientemente chiaro il fondamento della stessa, giustificato dal mancato possesso di una valida ed efficace certificazione SOA (ciò senza contare che le tesi difensive svolte provano al di là di ogni ragionevole dubbio che la società interessata era pienamente consapevole della ragione dell’esclusione); né migliore considerazione può avere il vizio di contraddittorietà, fondato sulla circostanza che l’amministrazione avrebbe provveduto alla esclusione della gara solo dopo l’apertura delle offerte tecniche, quando cioè aveva già valutato in modo positivo la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara: è sufficiente ricordare che l’amministrazione appaltante può in ogni momento, anche dopo il provvedimento di aggiudicazione definitiva, escludere dalla gara una impresa (in ipotesi anche quella che sia stata definitivamente dichiarata aggiudicataria) allorquando accerti la mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara stessa. 6. In conclusione l’appello deve essere respinto. Le spese del presente grado di giudizio, anche in ragione della peculiarità e della novità della questione, possono tuttavia essere compensate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Edilcol s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. VIII, n. 114 del 14 gennaio 2010, così provvede: - respinge l’appello; - dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l'intervento dei Signori: Cesare Lamberti, Presidente FF Filoreto D'Agostino, Consigliere Marzio Branca, Consigliere Aniello Cerreto, Consigliere Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/07/2010