CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 13 luglio 2010 n. 4536 Pres. Baccarini - Est. Chieppa Intercantieri Vittadello S.p.a. (Avv. A. Biagini) C/ Comune di Gallarate (E. Romano)

1. Contratti della P.A. –Gara d’appalto- Soluzioni migliorative- Legittimità- Considerazioni

2. Contratti della P.A. –Gara d’appalto- Clausola offerte migliorative- Punteggio tecnico-Non immediata lesività.

1. Nessuna espressa previsione normativa preclude alle stazioni appaltanti di dare rilievo alle migliorie solo ai fini della determinazione del punteggio per l’offerta tecnica, e non anche per quello relativo all’offerta economica; ne consegue che in sede di aggiudicazione di una gara di appalto di opera pubblica con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è legittima l'attribuzione di un punteggio per le varianti migliorative, considerate non essenziali per la realizzazione dell'opera, senza una corrispondente penalizzazione del relativo progetto sotto il profilo della valutazione dei maggior costi, atteso il carattere meramente eventuale e non attuale, nè necessario, di detti maggiori costi.

2. La clausola del bando che prevede l’attribuzione di un punteggio tecnico alle offerte migliorative, senza attribuire alle stesse un punteggio anche economico, non è immediatamente lesiva e non va quindi impugnata nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando.

N. 04536/2010 REG.DEC. N. 02570/2009 REG.RIC . REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 2570 del 2009, proposto da: Intercantieri Vittadello S.p.a. in P. e Q. Cg Mandataria Ati con Alfa S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Biagini, Susanna Corsini, con domicilio eletto presso Alfredo Biagini in Roma, V. di Porta Castello, 33; contro Comune di Gallarate, rappresentato e difeso dagli avv. Ercole Romano, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; Impresa Co.ge. Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Ciani, Giorgio Cugurra, Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, 11; per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 05471/2008, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI PER REALIZZAZIONE PALESTRA E PARCHEGGIO C/O ISTITUTO SCOLASTICO. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Gallarate; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Corsini, Vaiano e Romano; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. In data 8 marzo 2007 il Comune di Gallarate indiceva una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la realizzazione di una nuova sede unitaria, comprensiva di palestra e parcheggi, dell’istituto professionale per i servizi commerciali, turistici, grafici e alberghieri “G. Falcone”. La procedura si concludeva con l’aggiudicazione definitiva alla Co.Ge. s.p.a., che veniva impugnata dal raggruppamento Intercantieri – Alfa. Con sentenza n. 5471/2008 il Tar per la Lombardia ha in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile il ricorso. Le società Intercantieri ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati. Il comune di Gallarate e l’impresa Co.Ge. si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. 2. L’oggetto della controversia è costituita dalla contestazione da parte del raggruppamento Intercantieri – Alfa degli esiti di una gara di appalto di lavori, indetta dal comune di Gallarate. L’appellante lamenta, in particolare, che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso la valutazione economica delle soluzioni migliorative del progetto esecutivo posto a base di gara. Il bando di gara ha, infatti, previsto la possibilità per i concorrenti di presentare offerte migliorative e integrazioni tecniche, soggette alla valutazione della Commissione di gara e costituenti un autonoma voce di valutazione dell’offerta tecnica, rilevante per un massimo di punti 34. Secondo l’appellante, una volta valutate positivamente dalla Commissione le offerte migliorative, si sarebbe dovuto applicare la formula matematica per l’assegnazione del punteggio per l’offerta economica, includendo anche il prezzo offerto per le migliorie e in tal caso sarebbe risultato aggiudicatario il raggruppamento ricorrente. Tale censura viene in primo luogo proposta nei confronti dell’operato della Commissione di gara, facendo, quindi, valere un vizio nell’attuazione della lex specialis della gara. La censura è infondata. Il bando di gara prevedeva che nell’offerta economica i concorrenti dovessero indicare il prezzo richiesto per l’esecuzione dei lavori, espresso in cifre e in lettere e il conseguente ribasso percentuale e che dovesse essere prodotta anche una lista delle lavorazioni e forniture, in base alla quale era determinato il prezzo globale richiesto. Tale lista, composta da sette colonne, doveva avere un modello allegato proprio per le migliorie e le integrazioni tecniche e in calce all’ultima pagina della lista doveva essere indicato il prezzo globale e il ribasso percentuale offerto. Per la presentazione delle offerte è stato fornito un file excel, che non consentiva di includere nel prezzo globale e nel ribasso le offerte migliorative e tutte le imprese hanno predisposto l’offerta economica, indicando un ribasso percentuale calcolato sul prezzo offerto senza offerte migliorative. Tale modalità di procedere, seguita anche dalle appellanti, risulta corretta alla luce delle previsioni del bando, che dava rilievo ai fini dell’applicazione della formula matematica per l’assegnazione del punteggio al ribasso percentuale offerto, che con evidenza non doveva essere formulato includendo il prezzo delle offerte migliorative. Deve, quindi, ritenersi che la Commissione abbia correttamente applicato il bando di gara nel determinare il punteggio per l’offerta economica in base al ribasso percentuale offerto, calcolato dalle stesse concorrenti, incluse le appellanti, senza tenere conto delle offerte migliorative e che alcuna disposizione di gara consentiva alla Commissione di correggere il ribasso percentuale offerto, computando anche il prezzo delle migliorie, ritenute ammissibili. 3. Le appellanti contestano l’applicazione di tale criterio, anche con riguardo alla dedotta illegittimità del bando di gara. A differenza di quanto ritenuto dal Tar, la censura è ricevibile, non trattandosi di una clausola immediatamente escludente che richiede una tempestiva impugnazione, ma di una clausola la cui lesività è emersa solo all’esito della procedura (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2003). Il motivo è, tuttavia, privo di fondamento. Alcuna espressa previsione normativa preclude alle stazioni appaltanti di dare rilievo alle migliorie solo ai fini della determinazione del punteggio per l’offerta tecnica, e non anche per quello relativo all’offerta economica. La questione deve, quindi, essere valutata sotto il profilo della ragionevolezza e della logicità del criterio individuato dalla lex specialis della gara. Il giudice di primo grado ha dato rilievo ad un precedente, secondo cui, in sede di aggiudicazione di una gara di appalto di opera pubblica con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è legittima l'attribuzione di un punteggio per le varianti migliorative, considerate non essenziali per la realizzazione dell'opera, senza una corrispondente penalizzazione del relativo progetto sotto il profilo della valutazione dei maggior costi, atteso il carattere meramente eventuale e non attuale, nè necessario, di detti maggiori costi (Cons. Stato, V, n. 536/1995; anche se in senso parzialmente contrario vedi Cons. Stato, V, n. 856/97). Nel caso di specie, assume rilievo il fatto che le migliorie non solo fossero subordinate ad una positiva valutazione della Commissione di gara, ma dovevano comunque essere accettate dalla stazione appaltante, come dimostra l’approvazione separata avvenuta con la determinazione n. 302 del 14 marzo 2007. L’inclusione del prezzo delle migliorie ai fini della valutazione dell’offerta economica avrebbe finito per rendere non omogenea la comparazione delle offerte, in base ad un elemento rimesso comunque alla successiva approvazione della stazione appaltante. Non è corretto sostenere che le imprese potevano in questo modo ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, proponendo offerte migliorative e disinteressandosi del costo di queste, in quanto sotto un primo profilo vi era comunque il divieto di superare la base d’asta e, comunque, il punteggio per tale elemento era rilevante, ma non in assoluto decisivo ai fini dell’aggiudicazione della gara. Si deve, pertanto, ritenere che il criterio, previsto dal bando di gara e utilizzato dalla Commissione, rientrasse nella discrezionalità, di cui gode la stazione appaltante nel predisporre le regole della gara e proprio, in quanto preventivamente conosciuto da tutti i concorrenti, non era idoneo a ledere il principio della par condicio o a costituire un indice di irragionevolezza o di illogicità in considerazione della peculiarità della gara in esame. 4. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto. In considerazione della parziale novità della questione, ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe. Compensa tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 con l'intervento dei Signori: Stefano Baccarini, Presidente Francesco Caringella, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore Adolfo Metro, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/07/2010