N. 04520/2010 REG.DEC. N. 01801/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1801 del 2009, proposto da: IMPRESA ICOGEN S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Alhambra'S Garden S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Scarparo e Emanuela Vargiu, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104; contro COMUNE DI QUARTU S.ELENA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio; nei confronti di IMPRESA CISAF S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; per la riforma della sentenza del TAR SARDEGNA - CAGLIARI - 1^ SEZIONE n. 01847/2008, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI DI RECUPERO CENTRO STORICO CEPOLA-SANT'EFISIO. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Vargiu; Visto il dispositivo di decisione n. 237 del 1° aprile 2010; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO 1. Con determinazione dirigenziale n. 1174 del 23 maggio 2007 il Comune di Quartu Sant’Elena, giusta verbale di gara n. 2 del 17 maggio 2007, ha annullato la propria precedente determinazione n. 502 del 21 marzo 2007 di aggiudicazione provvisoria dei lavori di attuazione del “Programma integrato di recupero del Centro Storico Cepola – Sant’Efisio” in favore della costituenda A.T.I. tra I.CO.GEN. s.r.l. e Alhambra’s Garden s.r.l., disponendo l’esclusione di quest’ultima dalla gara. Infatti a seguito dei controlli d’ufficio sulle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara, erano risultate false o quanto meno non veritiere quelle prodotte dalla I.CO.GEN. s.r.l. in ordine alla insussistenza delle cause di esclusione dalla gara, con violazione dell’articolo 38, lett. c) e g) del D. Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 75 e 76 del D. Lgs. n. 445/2000. 2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale, ha respinto il ricorso proposto dalla summenzionata A.T.I. avverso la determinazione n. 1174 del 23 maggio 2007, ritenendo corretto l’operato del Comune di Quartu Sant’Elena e prive di fondamento ed in parte inammissibili le censure ex adverso sollevate. 3. I.CO.GEN. s.r.l., quale mandataria dell’A.T.I. con Alhambra’s Garden s.r.l. ha chiesto la riforma della prefata statuizione alla stregua di sei articolati motivi, rubricati rispettivamente “Violazione ed erronea applicazione del disposto di cui agli artt. 75 e 76 D.P.R. 445/2000 – Eccesso di potere con riguardo alla asseita violazione della stessa” (primo motivo); “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 lettera c) del D. Lgs. 163/06 e del bando di gara (all. 2) sotto svariati profili; Violazione del disposto dell’art. 445, secondo comma, codice di procedura penale – Eccesso di potere per: carenza di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità manifesta, falso supposto di fatto, irragionevolezza, anche in ordine all’applicabilità dell’art. 38 lettera c) del D. Lgs. n. 163/2006” (secondo motivo); “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 lettera g) del D. Lgs. 163/06 e del bando di gara sotto svariati profili - Eccesso di potere per: carenza di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità manifesta, falso supposto di fatto, irragionevolezza, anche in ordine all’applicabilità dell’art. 38 lettera g) e lettera c) del D. Lgs. n. 163/2006” (terzo motivo); “Violazione ed errata applicazione dell’art. 48 comma 2 del D. Lgs. 163/2006 e delle regole di gara in ordine alla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario – Eccesso di potere per: carenza di motivazione, illogicità manifesta, falso supposto di fatto, irragionevolezza” (quarto motivo); “Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 78 e 2 del D. lgs. 163/2006 – Violazione dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara” (quinto motivo); in via subordinata, in relazione a tutti gli atti e procedimenti della procedura concorsuale “Violazione dell’art. 2, dell’art. 90 comma 8 e dell’art. 112 del D. Lgs. 163/2006 – Violazione dei principi e delle regole sia generali che in materia di lavori pubblici che disciplinano le incompatibilità tra soggetti protagonisti delle vicende di cui alle opere pubbliche in tutte le loro fasi dalla progettazione alla aggiudicazione – Violazione dei principi di buon andamento, buona amministrazione, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per: sviamento di potere, illogicità e irragionevolezza manifesta – Incompetenza del dirigente che ha adottato tutti gli atti del procedimento con riferimento alla situazione di palese incompatibilità con le funzioni ricoperte di progettista, dirigente del Settore lavori pubblici, presidente della commissione di gara e dirigente responsabile che ha redatto le determinazioni di cui alla procedura” (sesto motivo). Sono state in tal modo sostanzialmente riproposto tutte le censure sollevate in primo grado, ad avviso dell’appellante, superficialmente esaminate ed inopinatamente respinte o dichiarate inammissibili, con motivazione carente, erronea e comunque assolutamente non condivisibile. 3. Non si sono costituiti in giudizio né il Comune Quartu S. Elena, né la Cisaf s.r.l. All’udienza pubblica del 30 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 4. L’appello è infondato e deve essere respinto. 4.1. In punto di fatto occorre rilevare che il bando di gara, quanto ai requisiti di ordine generale, tecnico – organizzativi ed economico – finanziari necessari per la partecipazione, rinviava a quanto prescritto dall’articolo 11 del disciplinare di gara. Detto articolo, al punto 11.2 (Requisiti di ordine generale) precisava che non erano ammessi a partecipare i soggetti per i quali sussistevano, tra l’altro, le cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. 163/2006. L’articolo 16 del disciplinare di gara, regolando minuziosamente le modalità di presentazione delle offerte, stabiliva che ogni concorrente doveva far pervenire un plico contenente due buste, l’una contraddistinta con la lettera A, recante la documentazione, l’altra, contraddistinta con la lettera B, recante l’offerta economica. In particolare la busta A doveva contenere, oltre alla domanda di partecipazione, una serie di documenti, puntualmente indicati, tra cui, per quanto qui interessa: a) dichiarazioni sostitutive in conformità alle disposizioni del DPR 28 dicembre 2000, n. 445, con cui si attesta il possesso dei requisiti richiesti dal bando e dal disciplinare di gara e si forniscono informazioni e/o elementi richiesti, come specificati nel modulo allegato (allegato 1); b) dichiarazioni sostitutive, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000 da redigersi, a pena di inammissibilità, in conformità al modello allegato (Allegato 2), attestante l’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. da parte del titolare e direttore tecnico in caso di impresa individuale; il socio ed il direttore tecnico, in caso di società in nome collettivo; i soci accomandatari e direttore tecnico in caso di società in accomandita semplice; gli amministratori muniti del potere di rappresentanza e direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o di consorzio. Era altresì previsto (pag. 10, secondo capoverso, del disciplinare) che “La domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7, a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei predetti punti”. L’allegato 1 conteneva tra l’altro la dichiarazione che a carico del concorrente non sussistevano le cause di esclusione di cui alle lettere a), d), e), f), g), h), i) ed m) del comma 1 dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 come di seguito dettagliatamente specifico (lett. a) e di inesistenza, a carico dell’impresa, di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti (lett. f). L’allegato 2 contemplava la dichiarazione (per i soggetti obbligati) circa la sussistenza o meno di sentenze di condanna passate in giudicato oppure di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure di sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, nonché un’ulteriore dichiarazione di insussistenza di sentenze di condanna con il beneficio della non menzione nei certificati del casellario giudiziale. 4.2. Come emerge dall’esame della documentazione in atti, le dichiarazioni rese dal signor Giovanni Pietro Vargiu, nella qualità di legale rappresentante (all. 1), nonché di amministratore e direttore tecnico (all. 2) di I.CO.GEN. s.r.l., sono risultate non veritiere, all’esito dei rituali accertamenti d’ufficio disposti dall’amministrazione appaltante. Infatti dal certificato del Casellario Giudiziario della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliare, n. 10281 del 12 marzo 2007, a carico del predetto è risultata l’esistenza di una sentenza penale di condanna della Corte di Appello di Cagliare del 16 febbraio 1987 (di conferma della sentenza del Tribunale di Cagliari), divenuta irrevocabile il 10 ottobre 1989, per il reato di cui all’articolo 589 C.P. (con pena sospesa e non menzione) e di una sentenza, ex art. 444 e 445 C.P.P., in data 16 giugno 2000 del Tribunale di Cagliari per la violazione di norme tributarie, con irrogazione della pena di 3 mesi di reclusione, convertita in pena pecuniaria. 4.3. Ciò premesso, possono essere esaminati congiuntamente, per la loro intima connessione, i primi cinque motivi di gravame, i quali non meritano tuttavia accoglimento. 4.3.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ad evidenza pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e già al concorrente medesimo. Questi è pertanto obbligato a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcuna selezione delle condanne eventualmente riportate ed omettendo pertanto la dichiarazione di alcune di esse sulla base meri criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740; sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6221). In ordine al rispetto della precisa identificazione del contenuto dell’obbligo della dichiarazione delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ed in particolare della esistenza di sentenze penali di condanna, la giurisprudenza ha osservato (C.d.S., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905) che solo laddove il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle predette cause di esclusione può essere giustificata una valutazione da parte dei concorrenti della gravità delle eventuali condanne riportate (con conseguente mancanza di falsità della dichiarazione sul punto reticente o incompleta), mentre a diversa conclusione deve giungersi quando il bando abbia previsto espressamente una puntuale dichiarazione delle sentenze penali di condanne riportate (all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione sulla gravità degli eventuali illeciti), perché in tali casi la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso la dichiarazione espressamente prevista. A ciò deve ancora aggiungersi che le false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configurano come causa autonoma di esclusione (sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; 12 aprile 2007, n. 1723). 4.3.2. Nel caso in esame, non vi è alcun dubbio sulla circostanza (giammai oggetto di qualsiasi contestazione) che effettivamente le dichiarazioni rese dal signor Giovanni Pietro Vargiu (di cui agli allegati 1 e 2), quale legale rappresentante, amministratore e direttore tecnico, non contenessero alcuna indicazione delle sentenze penali di condanna, anche ex artt. 444 C.P.P., emerse a seguito degli accertamenti d’ufficio: ciò di per sé costituisce giusto motivo di esclusione dalla gara, sia con riguardo alla precisione disposizione contenuta nell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia con riferimento alle specifiche richiamate disposizione della lex specialis di gara, con conseguente legittimità del provvedimento impugnato. Ciò esclude qualsiasi rilevanza della suggestiva prospettazione della società appellante, secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per la omessa valutazione da parte dell’amministrazione appaltante della rilevanza delle accertate sentenze penali di condanna, non potendo il solo mero fatto dell’esistenza dei precedenti penali giustificare l’esclusione automatica dalla gara. In realtà, come si ricava dalla motivazione del provvedimento impugnato, l’annullamento dall’aggiudicazione provvisoria è stata disposta non già per il mero fatto dell’accertata esistenza di sentenze penali di condanna nei confronti di amministratori e del direttore tecnico, quanto piuttosto per la (pacifica) violazione dell’obbligo imposto ai concorrenti di fare autodichiarazioni sul punto veritiere; d’altra parte, deve escludersi che tale omissione possa considerarsi di scarsa importanza ai fini del procedimento di gara e dell’obbligo di corretto comportamento dei concorrenti, atteso che in tal modo la stazione appaltante non è stata messa in condizione di svolgere proprio la necessaria valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente. A ciò consegue l’irrilevanza della dedotta risalenza nel tempo della sentenza penale di condanna della Corte di Appello di Cagliari e della esiguità del disvalore del fatto che ha originato la condanna per violazione delle norme tributarie, trattandosi di mere opinioni personali e di valutazioni che non competono al concorrente di una gara pubblica, essendo di esclusiva pertinenza dell’amministrazione appaltante (attività valutativa che quest’ultima non ha potuto svolgere proprio a causa della omessa dichiarazione fattane dalla concorrente). 4.3.3. Né può ammettersi, come pure tenta di sostenere l’appellante, che l’amministrazione non avrebbe potuto procedere alla verifica d’ufficio delle dichiarazioni rese in sede di gara e che nel caso di specie ciò sarebbe avvenuto in violazione dell’articolo 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. E’ sufficiente al riguardo ricordare che lo stesso disciplinare di gara, al punto 17, riservava all’amministrazione la facoltà di verifica del possesso dei requisiti generali dei concorrenti al fine della loro ammissione alla gara e che lo stesso articolo 38, al comma 3, prevede accertamenti d’ufficio, ai sensi dell’articolo 43 del D.P.E. 28 dicembre 2000, n. 445, ed in particolare la richiesta da parte della stazione appaltante al competente ufficio del casellario giudiziale proprio per la verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo 38; d’altra parte l’invocato articolo 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, riguarda gli accertamenti relativi al possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativi e non già i requisiti di ordine generale. Non è dato riscontrare alcuna illegittimità del provvedimento impugnato che ha richiamato gli articoli 75 e 76 del ricordato D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, avendo l’amministrazione così voluto evidenziare che la falsità delle dichiarazioni rese comportava la decadenza dall’ammissione alla gara. Né ai fini del possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38, cui esclusivamente ha riguardo l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, può valere l’attestazione SOA che, come puntualmente chiarito in giurisprudenza (C.d.S., sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2933) “…non impedisce né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto il profilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa (art. 1, comma 3, D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, che definisce l’attestazione di qualità condizione necessaria e sufficiente solo per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria)”. Giova ancora aggiungere che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 445 c.p.p. comma 1 bis, salvo diversa disposizione di legge, la sentenza ex art. 444 c.p.p. è equiparata ad una pronuncia di condanna; inoltre, a tutto voler concedere, deve osservarsi che ai fini della estinzione del reato oggetto della sentenza di patteggiamento non è sufficiente il mero decorso del termine di cinque anni, essendo necessario anche il provvedimento del giudice, che nel caso di specie non risulta intervenuto (Cass. pen., sez. I, 7 luglio 2005, 32801. 4.3.4. Non sussiste neppure la dedotta violazione del principio di trasparenza e di pubblicità delle sedute per essere stato adottato il provvedimento di annullamento della precedente aggiudicazione provvisoria e la consequenziale esclusione dalla gara in seduta riservata invece che in seduta pubblica. Come è stato più volte di chiarire l'obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione e l'offerta economica dei partecipanti (e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche), in questi casi essendo funzionale non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa(ex multis, C.d.S., sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311, 7 novembre 2006, n. 6529 ; sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2426), valori che non vengono in considerazione nel caso di specie in cui la commissione di gara si è limitata a valutare le osservazioni proposte dalla concorrente a seguito dell’accertata falsità (o quanto meno non corrispondenza al vero) delle dichiarazioni rese in sede di gara. 4.3.5. Infine, come correttamente rilevato dai primi giudici, la correttezza dell’operato dell’amministrazione e la conseguente legittimità del provvedimento impugnato, rende priva di interesse la censura relativa alla asserita incompatibilità del Presidente della commissione di gara per la sua contemporanea qualità di dirigente dell’ufficio tecnico del comune e del settore lavori pubblici, trattandosi di censura genericamente dedotta con riguardo alla intera procedura di gara. 5. In conclusione l’appello deve essere respinto. Non vi è luogo alla statuizione sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione delle parti appellate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da I.CO.GEN. s.r.l., quale mandataria dell’A.T.I. con Alhambra’s Garden s.r.l., avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, n. 1847 del 27 ottobre 2008, così provvede: - respinge l’appello; - nulla per le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l'intervento dei Signori: Cesare Lamberti, Presidente FF Filoreto D'Agostino, Consigliere Marzio Branca, Consigliere Aniello Cerreto, Consigliere Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/07/2010