I.N.P.S., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Collina, Gaetano De Ruvo,
domiciliata per legge in Roma, via della Frezza, 17;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEDE DI
LECCE- SEZIONE I n. 01564/2005, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO
SERVIZI DI VIGILANZA.
Visto il ricorso in appello con i relativi
allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.
1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Consigliere Fabio
Taormina e uditi per le parti gli avvocati Quinto e De Ruvo;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Tar della Puglia, Sede di Lecce, con la
decisione in epigrafe appellata, ha accolto il ricorso proposto
dall’odierna appellata e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di
una gara bandita dall’appellante amministrazione (I.N.P.S. sede di
Taranto) consistente nella procedura per l’affidamento del servizio di
vigilanza presso le Agenzie di Grottaglie, Manduria, e Martina Franca ed,
in particolare, della lettera di invito 26.11.2003 e del bando di gara; di
ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ed in particolare
del verbale di gara del 27.5.2004 e del provvedimento di aggiudicazione
dell’appalto all’ Impresa I.V.R.I.
In particolare, l’appellata la
Metronotte Città di Martina Franca s.r.l. ebbe ad impugnare i suindicati
atti deducendo che, ai fini della aggiudicazione, la stazione appaltante
aveva valutato elementi (quelli compendiati nelle voci “capacità tecnica”
e “capacità economico- finanziaria”) attinenti non al merito tecnico
dell’offerta ma alla struttura dell’offerente (e dunque costituenti
requisiti di ammissione alla gara e non di aggiudicazione).
Il Tar,
disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado per
tardività, ha ritenuto fondato il petitum della odierna parte appellata ed
ha annullato gli atti di gara e dichiarato la conseguente caducazione
automatica del contratto stipulato con la IVRI s.r.l., (in quanto privato
ex tunc di uno dei presupposti legali di efficacia, costituito dalla fase
di evidenza pubblica).
Più in particolare, il Tar ha in via preliminare
preso in esame l’eccezione di inammissibilità per tardività della
impugnazione delle clausole del bando e del verbale di aggiudicazione del
27.5.2004:i primi Giudici hanno disatteso tale eccezione, alla stregua
della considerazione che, da un canto, il rappresentante legale della
società ricorrente aveva assistito alla seduta della commissione di gara
del 27.5.2004 in esito alla quale la commissione aveva aggiudicato il
servizio all’IVRI e, sotto altro profilo, il ricorso, notificato a mezzo
del servizio postale con racc. A/R, era stato consegnato all’Ufficiale
Giudiziario il 26 luglio 2004.
Posto che la notifica del gravame che
venga effettuata a mezzo posta doveva intendersi perfezionata, per il
notificante, il giorno della consegna dell’atto all’Ufficiale Giudiziario,
ne conseguiva che il ricorso era stato proposto il sessantesimo giorno
dalla conoscenza (avvenuta lo stesso 27 maggio 2004) del provvedimento e,
pertanto, tempestivamente.
Il Tar ha parimenti disatteso l’eccezione di
tardività della impugnazione della lex specialis della gara richiamando la
consolidata giurisprudenza secondo cui l’onere di immediata impugnazione
del bando di gara è configurabile solo con riferimento alle clausole
riguardanti requisiti soggettivi di ammissione, ovvero contemplanti oneri
di partecipazione manifestamente incomprensibili oppure del tutto
sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara.
Peraltro
l’appellata aveva impugnato, contestualmente al verbale di aggiudicazione,
le clausole del bando che annoveravano, tra i criteri di valutazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i vari profili della
“capacità tecnica” e della “capacità economico- finanziaria” assumendo che
la stazione appaltante avrebbe illegittimamente assunto a requisiti
tecnici dell’offerta elementi in realtà qualificabili come requisiti di
ammissione alla gara: dette clausole non presentavano il carattere della
immediata lesività e pertanto non precludevano la partecipazione alla gara
a potenziali concorrenti.
Soltanto la mancata aggiudicazione aveva reso
certa la lesione trasformando l'astratta ed eventuale potenzialità lesiva
delle clausole del bando de quibus in una (dedotta) ragione di
illegittimità dell’affidamento del servizio: anche sotto tale profilo
l’impugnazione era pertanto ammissibile.
Nel merito, il Tar ha rilevato
che l’INPS ( che aveva deciso di aggiudicare il servizio in argomento con
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 23 lett. b
D.Lgs n. 157/1995) aveva indicato, quali criteri di aggiudicazione, il
“prezzo”, la “capacità tecnica” e la “capacità economico –
finanziaria”.
Nell’allegato “E” della lettera d’invito prot. 202/2003
in data 26.11.2003, alla voce “capacità tecnica”, erano indicati, fra gli
elementi di valutazione, il tipo di struttura organizzativa, le ricorse
umane e strumentali (e cioè, in particolare, l’organico del personale, il
numero di automezzi, le frequenze radio), “i principali servizi prestati
negli ultimi tre anni”, mentre alla voce “capacità economico- finanziaria”
era prevista la valutazione del fatturato globale riferito agli ultimi tre
esercizi finanziari.
Tali elementi attenevano direttamente
all’offerente e non al merito tecnico dell’offerta e dunque potevano
essere, al più, essere assunti a requisiti di prequalificazione delle
imprese ai fini della partecipazione alla gara e non già valutati ai fini
dell’aggiudicazione del servizio
Rispondeva al vero che gli elementi
in discorso garantivano l’affidabilità dell’offerente: essi tuttavia non
spiegavano una diretta incidenza sulla qualità del servizio da espletare,
trattandosi (a norma di contratto) di piantonare gli uffici di Martina
Franca con una sola Guardia Giurata e di garantire la vigilanza esterna
mediante collegamento con teleallarme e il pronto intervento in caso di
emergenza: era evidente che il numero complessivo dei dipendenti e degli
automezzi disponibili, nonché il fatturato dell’ultimo triennio, erano
assolutamente irrilevanti ai fini della concreta prestazione del servizio
de quo, dal che discendeva la fondatezza delle censure
dedotte.
L’appellante controinteressata originaria aggiudicataria ha
proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica
l’intero impianto della sentenza di primo grado.
Quanto alla premessa
maggiore dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, si
rilevava che il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato
irricevibile per non essere state tempestivamente impugnate le clausole
(qualificate qual immediatamente lesive) contenute nella
lettera-invito.
L’appellata già ricorrente in primo grado, infatti, si
doleva, sostanzialmente, della scelta del sistema di gara (“offerta
economicamente più vantaggiosa”, e non già “prezzo più basso”) lamentando
di non potere apportare varianti, neppure migliorative.
Censurandosi
l’intero bando, vi era l’onere (rimasto inottemperato) di impugnarlo
immediatamente.
Nel merito, comunque, il criterio della “pregressa
esperienza dell’offerente” poteva rilevare anche in chiave valutativa
dell’offerta, e non soltanto preselettiva; alla gara (avuto riguardo
all’oggetto della medesima) potevano partecipare unicamente imprese
previamente munite di licenza prefettizia, di guisa che sarebbe stato del
tutto inutile individuare elementi preselettivi (in armonia con il
disposto di cui all’art. 23 del d.lvo n. 157/1995).
I criteri indicati,
contrariamente a quanto affermato dal Tar, incidevano direttamente sulla
qualità del servizio (massime, l’organico del personale).
L’appellata
società, già ricorrente vittoriosa di primo grado ha depositato una
memoria chiedendo la reiezione dell’appello (l’appellante svolgeva
ininterrottamente il servizio, in spregio alla decisione demolitoria
appellata, già dal 2001), evidenziando l’esattezza della statuizione del
Tar in punto di ricevibilità del mezzo di primo grado (le clausole
censurate non erano immediatamente lesive in quanto ci si era doluti non
già della scelta del sistema di gara ma dei criteri valutativi sottesi al
metodo prescelto).
Nel merito, il richiamo a criteri quali il numero
complessivo di dipendenti trasmodava dal “merito tecnico” alla “capacità
tecnica” ove, come nel caso di specie, avulso dalle caratteristiche del
servizio da apprestare.
L’appellata aveva offerto il miglior prezzo e,
pertanto si sarebbe dovuta certamente aggiudicare il servizio.
L’Inps
ha depositato due articolate memorie (una delle quali in vista
dell’adunanza camerale fissata per l’incidente cautelare e l’altra
nell’imminenza dell’odierna udienza pubblica) patrocinando una tesi
coincidente con quella esposta dall’appellante e volta a sostenere che
l’attribuzione di un punteggio (massimo di 10 punti) alla ditta che
offriva i migliori requisiti di solidità finanziario-economica costituiva
ragionevole esplicazione della propria discrezionalità coerente con
l’oggetto della gara.
Ha difeso il proprio operato e criticato la
sentenza di prime cure laddove il Tar non aveva preso atto che l’assetto
economico-organizzativo dell’impresa poteva rilevare ai fini della
valutazione di affidabilità ed efficacia del servizio.
Ha pertanto
sostenuto la fondatezza dell’appello e la legittimità dell’aggiudicazione
in favore dell’odierna parte appellante.
Alla camera di consiglio del
14 giugno 2005 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione
della esecutività della sentenza appellata la Sezione, con ordinanza n.
2759/2005 ha respinto la domanda cautelare per carenza del prescritto
fumus.
DIRITTO
Il ricorso in appello è infondato, e deve essere
respinto, meritando invece conferma l’appellata decisione.
E’
certamente infondata la censura relativa alla pretesa irricevibilità del
ricorso di primo grado per omessa tempestiva impugnazione del bando di
gara.
In armonia con il consolidato orientamento della giurisprudenza
amministrativa secondo il quale “le clausole dei bandi di concorso che
prevedono requisiti soggettivi di partecipazione sono immediatamente
lesive e devono essere impugnate immediatamente dai soggetti interessati,
senza attendere l'adozione di appositi provvedimenti di esclusione del
concorrente. Questa regola, tuttavia, presuppone che la disposizione del
bando sia assolutamente chiara ed univoca nel suo contenuto precettivo e
non richieda alcuna significativa attività interpretativa né dei
destinatari del bando, né degli organi dell'amministrazione che ne debbano
fare applicazione.”(Consiglio Stato , sez. V, 07 novembre 2007, n. 5776)
appare troncante, al fine di far rilevare l’infondatezza della censura (e
la esattezza della statuizione dei primi Giudici che in primo grado
respinsero la relativa eccezione) dare conto del fatto che, da un canto,
le clausole censurate non precludevano (né preclusero, in effetti) la
partecipazione alla gara dell’appellata.
Secondariamente, che al
momento dell’emissione del bando non era preconizzabile con certezza la
lesione che l’appellata avrebbe subito, dipendendo quest’ultima dalla
struttura delle imprese partecipanti (“l'impugnazione immediata degli atti
di gara è ammissibile e necessaria solo se (e nei limiti in cui) gli atti
del procedimento producano un pregiudizio immediato, come nel caso
dell'impugnazione del bando di gara con riguardo alle clausole comportanti
la certa esclusione dell'aspirante concorrente per carenza di requisiti di
partecipazione, e non, invece, nel caso in cui le determinazioni assunte
non siano produttive, di per sè, di alcun pregiudizio certo ed immediato,
ma solo eventuale, futuro e incerto, per il soggetto interessato”
-Consiglio Stato , sez. V, 08 settembre 2003, n. 5036-).
Ne discende la
palese infondatezza della doglianza di tardività
dell’impugnazione.
Venendo al merito della questione, ritiene la
Sezione di dovere muovere dal tradizionale insegnamento dottrinario e
giurisprudenziale secondo cui la fissazione dei requisiti tecnici, pur
rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante, è irrazionale
e illogica se impone requisiti di partecipazione incongrui rispetto alle
finalità del singolo procedimento di gara o non necessari, in quanto non
corrispondono ad alcun reale elemento di specificazione delle potenzialità
tecnico-economiche dell'impresa o, in ogni caso, fonte di incertezze e
imprevedibili effetti distorsivi della gara.
Come è noto, infatti, la
normativa vigente non preclude alle Stazioni appaltanti la possibilità di
chiedere requisiti ulteriori, logicamente connessi all'oggetto
dell'appalto. Per cui nel bando di gara l'Amministrazione appaltante può
di certo autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento
mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la
fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi,
ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della
logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza
e congruità a fronte dello scopo perseguito (cfr., ex plurimis, Consiglio
Stato, sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).
In materia di requisiti di
ammissione alle gare di appalto della Pubblica amministrazione, difatti,
le norme regolatrici, sia comunitarie che interne, prevedono fattispecie
elastiche, strutturate su concetti non tassativi, ma indeterminati, che
implicano, per la loro definizione da parte dell'interprete, un rinvio
alla realtà sociale.
Ma ferma restando la possibilità di prevedere
(purché non in termini illogici ed abnormi tali da finire per restringere
oltremodo il principio volto a favorire la concorrenza e la massima
partecipazione alle gare) requisiti partecipativi più stringenti
(l'amministrazione appaltante può legittimamente inserire nel disciplinare
di gara, quale requisito di partecipazione, la presentazione di referenze
bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito di rilevanza
nazionale per determinare in concreto la capacità economica e finanziaria
delle imprese concorrenti: è infatti pacifico il non limitato potere
discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di
partecipazione a una gara per l'aggiudicazione di lavori, servizi o
forniture in modo più stringente o in numero maggiore di quelli fissati
dalla legge, sempre che non siano irragionevoli o in violazione di
principi generali o della stessa legge.Consiglio Stato , sez. VI, 22
maggio 2006 , n. 2959).
E’ precluso che elementi a tal fine
valutabili, afferenti alla (mera) soggettività del partecipante alle gare
e non direttamente refluenti sulla qualità del servizio offerto, possano
rilevare (anche) a fini valutativi.
Come già affermato dai primi
Giudici, ritiene la Sezione che tali limiti siano stati travalicati.
Il
punto dal quale è necessario muovere riposa nella constatazione che,
nell’allegato “E” della lettera d’invito prot. 202/2003 in data
26.11.2003, alla voce “capacità tecnica”, erano indicati, fra gli elementi
di valutazione, il tipo di struttura organizzativa, le risorse umane e
strumentali (e cioè, in particolare, l’organico del personale, il numero
di automezzi, le frequenze radio), “i principali servizi prestati negli
ultimi tre anni”, mentre alla voce “ capacità economico- finanziaria” era
prevista la valutazione del fatturato globale riferito agli ultimi tre
esercizi finanziari.
Pertanto ai sensi della lex specialis una quota
decisiva e determinante del punteggio attribuito all'offerta tecnica
(segnatamente, max 10 punti) era costituita dal fatturato ulteriore
rispetto a quello indicato tra i requisiti minimi di partecipazione e
dall'organico disponibile oltre a quello minimo richiesto.
Si tratta di
elementi che - come correttamente colto dal Tar - attenendo
all'affidabilità dell'offerente e dunque alla sua capacità tecnica di
corretta esecuzione dell'appalto, pertengono propriamente alla fase di
qualificazione: dunque, essendo essi estranei alle caratteristiche ed
all'oggetto dell'offerta e del contratto concretamente dedotti in gara,
non potevano essere assunti quali validi criteri di aggiudicazione.
Al
riguardo la Corte di giustizia CE ha in più occasioni affermato che gli
artt. 23, n. 1, 32 e 36, n. 1, della direttiva 92/50 (che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi) ostano a
che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, l'amministrazione
aggiudicatrice tenga conto dell'esperienza degli offerenti, del loro
personale e delle loro attrezzature nonché della capacità dei medesimi di
effettuare l'appalto entro il termine previsto non come "criteri di
selezione qualitativa", ma come "criteri di aggiudicazione" (cfr.
C.G.C.E., VI, 19.6.2003, in causa C-315/01; id., I, 24.1.2008, in causa
C-532/06, punti da 25 a 32).
Nello stesso senso si è espressa la
giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr. T.A.R. Liguria, I,
27.3.2007, n. 570).
In particolare deve ribadirsi che (salva espressa
difforme prescrizione di legge: si veda, ad esempio, l’art. 11 del decreto
legislativo n. 498 del 1992 comma 5-ter) il punteggio relativo ai vari
criteri in caso di aggiudicazione secondo il metodo dell'offerta
economicamente più vantaggiosa non possa che essere attribuito in rapporto
ed in funzione della valutazione dell'offerta concernente in termini
concreti ciò che viene messo a disposizione per l'espletamento del
servizio nei confronti della stazione appaltante, con esclusione di
qualsiasi considerazione estesa ex se alle qualità generali dei
partecipanti: sia per la necessità di adeguare i criteri al mero oggetto
di gara e quindi di contratto (come desumibile dall'interpretazione
conforme a ragionevolezza dell'art. 83 codice dei contratti, laddove
precisa che i criteri di valutazione dell'offerta debbano essere
pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto),
sia in quanto, altrimenti opinando, si avrebbe una predeterminazione degli
esiti di gara in favore delle imprese di più rilevanti dimensioni, in
violazione di principi basilari e fondamentali come la tutela della par
condicio e la tutela della concorrenza.
Anche gli arresti
giurisprudenziali che in passato hanno affermato che è legittimo prevedere
l'attribuzione di punteggi alle esperienze pregresse ai fini della
valutazione dell'offerta, hanno precisato che ciò sarebbe possibile
soltanto a condizione che tale criterio non abbia influenza decisiva
sull'affidamento dell'appalto (in tal senso, espressamente, T.A.R. Lazio,
III, 6.7.2005, n. 5553; nello stesso senso cfr. T.A.R. Sicilia, 6.6.2007,
n. 1590) e che tale esperienza “valutabile” debba porsi qual elemento che
finisce con il ridondare sulla qualità del servizio
offerto.
Esattamente, -anche con precipuo riferimento a tale angolo
prospettico- il Tar ha posto in evidenza che tali criteri non spiegavano
una diretta incidenza sulla qualità del servizio da espletare, - si
trattava (a norma di contratto) di piantonare gli uffici di Martina Franca
con una sola Guardia Giurata e di garantire la vigilanza esterna mediante
collegamento con teleallarme e il pronto intervento in caso di
emergenza-.
Appare esatta ed immune da censure la deduzione che se ne è
fatta discendere, secondo cui il numero complessivo dei dipendenti e degli
automezzi disponibili, nonché il fatturato dell’ultimo triennio, erano
assolutamente irrilevanti ai fini della concreta prestazione del servizio
de quo.
In tale contesto di riferimento, invero, la clausola in parola
esattamente è stata giudicata illogica ed irragionevole e si pone in
contrasto con i principi di favor concorrentiae e non contaminazione tra
requisiti partecipativi ed elementi valutativi derivanti dai precetti
comunitari.
L'interesse pubblico sotteso al rispetto del principio
della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche,
funzionale alla migliore selezione dell'aggiudicatario, deve
necessariamente coordinarsi con la tutela delle specifiche esigenze della
stazione appaltante (ma, nel caso di specie, avuto riguardo alla
previsione legislativa richiamata, con il generale interesse statuale,
potrebbe affermarsi), come tradotte nelle clausole del bando a condizione
che esse siano pienamente rispondenti ai criteri di strumentalità con le
esigenze evidenziate dall'Amministrazione in ordine ai quali è ammesso il
pieno dispiegarsi del sindacato giurisdizionale (altrettanto va detto per
quanto attiene alla proporzionalità e adeguatezza all'oggetto dell'appalto
ed all'interesse pubblico perseguito che le prescrizioni del bando devono
rivestire per non risolversi in un'indebita limitazione dell'accesso alla
gara dei soggetti presenti sul mercato o tali da predeterminare
l'aggiudicazione o vulnerare la par condicio tra i concorrenti,
restringendo ad una rosa ristrettissima le imprese in possesso delle
caratteristiche richieste).
L’operato dell’amministrazione non
soddisfaceva tali condizioni e, conclusivamente l’appello deve essere
respinto con integrale conferma dell’impugnata decisione.
Sussistono le
condizioni di legge per la compensazione delle spese processuali sostenute
dalle parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in
epigrafe lo respinge, con conseguente conferma dell’ appellata
decisione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l'intervento dei
Signori:
Giovanni Ruoppolo, Presidente
Rosanna De Nictolis,
Consigliere
Domenico Cafini, Consigliere
Maurizio Meschino,
Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/06/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
