REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
sul ricorso numero di registro generale 8928 del
2006, proposto
dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici,
rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata
per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Vivai Piante Azienda Agricola Erica società
semplice, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria, con domicilio
eletto presso Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
nei confronti di
SOA Bentley s.p.a.;
per la riforma
della sentenza del Tar Veneto, sez. I, n.
1899/2006, resa tra le parti, concernente attestazione di qualificazione
per partecipazione a gare d'appalto.
Visto il ricorso in appello
con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli
atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio
2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato dello
Stato Melillo e l'avvocato Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società odierna appellata, Vivai Piante
azienda agricola, avente forma di società semplice, dopo aver acquisito,
nel 2004 il ramo di azienda di altra impresa agricola esercente lavori di
costruzione, manutenzione, ristrutturazione di opere e lavori necessari
per la difesa del territorio, ha chiesto e ottenuto dalla Bentley SOA
s.p.a. l’attestazione SOA in relazione alle categorie OG13 e OS24.
1.1.
L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con il suo comunicato 24
novembre 2004 n. 42, diretto a tutte le SOA, ha statuito che non può
essere rilasciato l’attestato di qualificazione alle società semplici,
perché l’art. 10, l. n. 109/1994 consente alle sole società commerciali la
partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici.
1.2. Per
l’effetto, con note del 4 marzo 2004 e del 5 luglio 2005, l’Autorità ha
invitato la Bentley SOA a revocare l’attestazione rilasciata alla società
odierna appellata.
1.3. La SOA ha revocato l’attestazione con nota
dell’8 luglio 2005.
2. Contro il provvedimento di revoca
dell’attestazione SOA e contro le presupposte deliberazioni dell’Autorità
di vigilanza sui contratti pubblici è stato proposto ricorso al Tar, che è
stato accolto con la sentenza in epigrafe.
3. Ha appellato l’Autorità
di vigilanza.
4. La sentenza di primo grado sostiene che l’art. 10, l.
n. 109/1994, e l’art. 34, del sopravvenuto d.lgs. n. 163/2006, nella parte
in cui consentono la partecipazione alle gare di appalto alle sole società
commerciali con esclusione delle società semplici, si porrebbero in
contrasto con le direttive comunitarie in materia, e segnatamente la
direttiva 93/37/CEE e la direttiva 2004/18/CE, che contengono una nozione
ampia di operatore economico, e che vietano agli Stati membri di esigere
una particolare forma giuridica dell’operatore economico per la
partecipazione alle gare di appalto.
5. L’appello sostiene che la
questione attiene non tanto ai soggetti ammessi alle gare di appalto,
quanto alla capacità di tali soggetti regolata non dal diritto
comunitario, ma dal diritto nazionale e, in Italia, dal codice
civile.
Secondo il codice civile le società semplici non possono
svolgere attività commerciale nella nozione lata di cui all’art. 2195
c.c., e pertanto non possono, conseguentemente, partecipare alle gare di
appalto di lavori pubblici.
Chi vuole partecipare a gare di appalto
deve scegliere la forma societaria della società commerciale.
Non vi
sarebbe il contrasto con il diritto comunitario, in quanto da un lato la
direttiva 2004/18/CE non è applicabile ratione temporis, e
dall’altro lato la direttiva 93/37/CEE utilizza la nozione di
imprenditore, e non è tale la società semplice.
6. L’appello è
fondato.
6.1. La questione di diritto è se la normativa italiana, che
vieta alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti
pubblici, sia o meno conforme al diritto comunitario.
Il Collegio
ritiene che, alla luce della giurisprudenza della C. giust. CE, sia
possibile fornire una interpretazione del quadro comunitario non ostativa
della previsione normativa italiana che preclude alle società semplici la
partecipazione alle gare di appalti pubblici, e che non occorra pertanto
rinviare la questione pregiudiziale alla C. giust. CE, la quale ha già
avuto modo di chiarire l’esegesi delle norme comunitarie rilevanti nel
caso di specie.
6.2. Si impongono una precisazione in diritto e una in
fatto.
In diritto, si osserva che sia l’art. 10, l. n. 109/1994, sia
l’art. 34, d.lgs. n. 163/2006, consentono la partecipazione alle gare di
appalto alle “società commerciali” così escludendo la partecipazione delle
“società semplici”. Si tratta di una limitazione che riguarda gli
operatori nazionali.
In fatto giova osservare che i provvedimenti
impugnati risalgono al 2005, epoca in cui la direttiva 2004/18/CE era in
vigore, ma non ne era scaduto il termine di recepimento (31 gennaio
2006).
La direttiva 2004/18/CE non era pertanto direttamente
applicabile.
6.3. A sua volta, la direttiva 93/37/CEE, applicabile ratione temporis, non conteneva la nozione di “operatore economico”
introdotta con la direttiva 2004/18/CE, e utilizzava il termine
“imprenditore” senza tuttavia fornirne una definizione.
6.4. Si può in
astratto concordare con parte appellante laddove sostiene che la nozione
di imprenditore, secondo la giurisprudenza comunitaria, coincide con
quella esistente nell’ordinamento italiano, ossia di soggetto che svolge
una attività economica per la produzione o lo scambio di beni o
servizi.
Tuttavia, il diritto comunitario prescinde dalla forma
giuridica che l’imprenditore deve assumere.
Mentre, dunque,
nell’ordinamento italiano si stabilisce che imprenditore può essere una
persona fisica singola o una società commerciale, e si esclude che la
società semplice possa svolgere attività commerciale (come definita
nell’art. 2195 c.c.), nel diritto comunitario nulla si dice sulla forma
giuridica del soggetto che partecipa alle gare di appalti
pubblici.
Rileva che il soggetto abbia la “sostanza” di imprenditore a
prescindere dalla sua veste giuridica.
Le questioni sottoposte dal
contenzioso in esame non possono essere risolte, pertanto, sulla scorta
della impostazione di parte appellante secondo cui la società semplice non
è imprenditore, in quanto, in punto di fatto, la società semplice odierna
appellata svolgeva attività imprenditoriale, al di là della veste
giuridica rivestita.
6.5. La questione va invece impostata alla luce
dell’ulteriore profilo dedotto nell’atto di appello, che è quello della
capacità giuridica di un soggetto a svolgere attività imprenditoriale, e
che si assume essere regolata non dal diritto comunitario, ma dal diritto
nazionale.
6.6. Nell’esegesi della direttiva 93/37/CE si deve osservare
che:
a) detta direttiva non dà alcuna definizione della forma giuridica
dei soggetti ammessi alle gare di appalto;
b) detta direttiva non dà
alcuna definizione della nozione di imprenditore, lasciando intendere, in
coerenza con la giurisprudenza comunitaria, che è tale chi offre sul
mercato beni o servizi a prescindere dalla sua forma giuridica;
c) il
principio della libertà della forma giuridica del soggetto offerente si
desume, indirettamente, dall’art. 21, direttiva 93/37/CE, a tenore del
quale “i raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare
offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica
determinata non può essere richiesta per la presentazione dell'offerta, ma
il raggruppamento prescelto può essere obbligato ad assicurare tale
trasformazione quando l'appalto gli è stato aggiudicato”; il principio di
liberà di forma per i raggruppamenti non può non valere anche per i
concorrenti singoli;
d) il principio della libertà della forma
giuridica del soggetto offerente si desume, indirettamente, anche
dall’art. 24, direttiva 93/37/CE, che nell’indicare le cause di esclusione
per difetto di requisiti generali, non menziona il difetto di una forma
giuridica determinata;
e) detta direttiva lascia comunque
impregiudicata la questione della capacità giuridica a essere
imprenditore, che resta regolata dal diritto nazionale.
7. Quanto
esposto in relazione alla direttiva 93/37/CE si desume anche dalla
successiva 2004/18/CE che, ancorché non applicabile ratione
temporis, va presa in considerazione per la sua portata sistematica e
per l’ausilio che, sotto tale profilo, fornisce per chiarire la portata
della direttiva 93/37/CEE.
7.1. La direttiva 2004/18/CE reca una
nozione ampia di operatore economico, utilizzata, tuttavia, al solo scopo
di semplificare il testo, atteso che sotto tale nozione si comprendono i
soggetti che partecipano a gare di lavori, servizi, forniture.
La
nozione di operatore economico comprende, quanto ai lavori, la nozione di
“imprenditore”, ed è tale una persona fisica o giuridica o un ente
pubblico o un raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato
la realizzazione di lavori (art. 1, co. 8, direttiva 2004/18/CE).
7.2.
La direttiva 2004/17/CE esprime pertanto con chiarezza la libertà di forma
del soggetto imprenditore/operatore economico.
Nonostante il maggiore
sforzo definitorio, sin qui la direttiva 2004/18/CE nulla aggiunge
rispetto alla precedente, dalla quale poteva comunque desumersi che ciò
che rileva è la sostanza dell’imprenditore (l’offerta di prestazioni sul
mercato), non la veste giuridica.
7.3. L’art. 4, par. 1, direttiva
2004/18/CE, dispone che “i candidati o gli offerenti che in base alla
normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a
fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti
soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel
quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone
fisiche o persone giuridiche”.
Questa previsione contiene due
norme:
a) la libertà di forma del soggetto che partecipa alla gara di
appalto;
b) la possibilità che gli Stati membri regolino la capacità
giuridica del soggetto, autorizzandolo o meno a fornire prestazioni sul
mercato.
7.4. Anche sotto tale profilo, sebbene la direttiva 2004/18/CE
espliciti norme che formalmente nella direttiva 93/37CEE non sono
contenute, essa non innova ma traduce in norme positive corollari che già
si desumevano dalla direttiva precedente.
Pertanto, i risultati
ermeneutici cui si perverrà nell’interpretazione dell’art. 4, direttiva
2004/18/CE sono estensibili anche all’esegesi della direttiva
93/37CE.
7.5. Sull’esegesi dell’art. 4, direttiva 2004/18/CE è utile
riportare le conclusioni raggiunte da C. giust. CE 23 dicembre 2009,
C-305/08, resa su una questione pregiudiziale sollevata dalla II sezione
del Consiglio di Stato, in ordine alla possibilità di partecipazione alle
gare di appalto, in qualità di operatori economici, di enti pubblici non
economici, e segnatamente le Università e i consorzi universitari.
In
sintesi, la pronuncia citata da un lato afferma che operatore economico
non è necessariamente un soggetto che persegue un fine di lucro e che
abbia struttura di impresa. Ma dall’altro lato aggiunge che i singoli
Stati membri possono, con propria normativa, autorizzare o non autorizzare
determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato, in
virtù dell’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE.
7.6. In dettaglio,
secondo la Corte “le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in
particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e
secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico»,
devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non
perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura
organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul
mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i
raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di
partecipare ad un appalto pubblico di servizi.”.
La Corte ritiene
pertanto che i pubblici appalti sono aperti alla partecipazione di
qualsivoglia soggetto che sia idoneo a prescindere dalla sua forma
giuridica, dalla natura pubblica o privata, dal carattere duraturo o
occasionale della sua attività: “è ammesso a presentare un’offerta o a
candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati
in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto
appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto,
indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di
diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure
soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite
fondi pubblici o meno”.
Osserva la Corte che:
a) ai sensi
dell’art. 1, n. 8, direttiva 2004/18/CE, operatore economico può essere
anche un ente pubblico, e un ente pubblico può anche non avere fine di
lucro;
b) ai sensi del 4° considerando della citata direttiva anche
l’organismo di diritto pubblico può partecipare a gare di appalto;
c)
ai sensi dell’art. 4 della citata direttiva, i concorrenti alle gare non
possono essere esclusi sulla base del loro status di persona fisica
o giuridica, o di soggetto pubblico o privato.
7.7. La Corte si è però
occupata anche della questione ulteriore, della possibilità per gli Stati
membri di subordinare l’esercizio di determinate attività da parte degli
operatori economici ad autorizzazione.
La Corte ricorda che ai sensi
dell’art. 4, n. 1, direttiva 2004/18, gli Stati membri hanno il potere di
autorizzare o meno talune categorie di operatori a fornire certi tipi di
prestazioni.
In particolare, gli Stati membri possono autorizzare o non
autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della
circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i
loro fini istituzionali e statutari.
7.8. In sintesi, sia dal silenzio
della direttiva 93/37/CEE, sia dalla regola espressa dettata dall’art. 4,
par. 1, direttiva 2004/18/CE, si desume che un conto è la libertà di forme
dei soggetti che partecipano alle gare di appalto, un conto è la loro
capacità giuridica, in quanto gli Stati membri possono vietare a
determinate categorie di soggetti, in astratto rientranti nella nozione di
operatore economico, l’esercizio di attività imprenditoriali.
8. Alla
luce di tale quadro, va osservato che il codice civile italiano regola la
capacità di essere imprenditore che svolge attività commerciale ai sensi
dell’art. 2195 c.c., e la esclude per le società semplici.
Infatti lo
svolgimento di una attività commerciale è riservato alle società
commerciali, con esclusione della società semplice (art. 2249 c.c.).
Si
può allora ritenere che la società semplice non è autorizzata dallo Stato
italiano a svolgere attività commerciale, e dunque a offrire sul mercato
lavori, beni, servizi.
Tale regime appare ragionevole e non
discriminatorio in quanto si giustifica per il peculiare regime della
responsabilità della società semplice verso i terzi, rispetto al regime
della responsabilità delle altre società, ben più garantista per i
terzi.
Infatti, nella società semplice non è prescritto un patrimonio o
un capitale minimo della società; e nei confronti dei creditori risponde
il patrimonio della società, che può tuttavia essere infimo, e i soli soci
che hanno agito in nome e per conto della società. Gli altri soci
rispondono solo se non c’è un patto contrario. Basta dunque un patto
societario contrario a limitare la responsabilità dei soci diversi da
quelli che hanno agito.
Si comprende, allora la scelta legislativa di
non autorizzare le società semplici a svolgere attività commerciale, e di
riservare tale attività alle sole società commerciali, in funzione della
adeguata tutela dei terzi creditori.
Il regime non è discriminatorio
perché un soggetto che riveste la forma giuridica di società semplice e
che intenda svolgere attività commerciale, può agevolmente, e senza
gravosi oneri economici e burocratici, trasformarsi in qualsivoglia altro
tipo di società commerciale, scegliendo tra un ampio ventaglio di
possibilità.
9. Alla luce di quanto esposto, si deve ritenere che
l’art. 10, l. n. 109/1994 (e segnatamente l’art. 34, lett. a), d.lgs. n.
163/2006) laddove non consentono alle società semplici la partecipazione
alle gare di appalti pubblici, non contrastano con il diritto comunitario
dei pubblici appalti che, pur affermando il principio di libertà di forma
del concorrente, tuttavia non impedisce agli Stati membri di regolare la
capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, e di
vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori,
beni o servizi sul mercato.
Invero, la regola contenuta nel c.c.
secondo cui la società semplice non può svolgere attività commerciale, è
coerente con l’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE che lascia agli Stati
membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di
soggetti a offrire prestazioni sul mercato e, in definitiva, di
riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacità
giuridica.
10. Per quanto esposto, l’appello va accolto, con
conseguente reiezione del ricorso di primo grado e reviviscenza dei
provvedimenti amministrativi annullati dalla sentenza di primo
grado.
La novità e complessità delle questioni giustifica la
compensazione delle spese di lite in relazione ad entrambi i gradi di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo
accoglie e per l’effetto respinge il ricorso di primo grado.
Spese
compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 18 maggio 2010 con l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo,
Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Domenico
Cafini, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario
Polito, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/06/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
