CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 24 maggio 2010 n. 3270 Pres. Trotta, Est. Pozzi. M. C. (Avv.ti L. M. Agnoli, M. Conti, S. Vacirca, L. Zanetti c. Comune di Sasso Marconi (n.c.)

1. Pubblica Amministrazione – Autotutela – Istanza dei privati – Obbligo di provvedere – Non sussiste – Ragioni.

2. Processo Amministrativo – Giudizio sul silenzio – Provvedimento espresso – Preclusione di ogni sindacato – Ragioni.

3. Processo Amministrativo – Cessazione della materia del contendere – Presupposti.

4. Processo Amministrativo – Giudizio sul silenzio – Ambito – Giurisdizione di merito – Pronuncia sostitutiva – Non sussiste.

1. E’ esclusa la sussistenza di un obbligo della Amministrazione di dare un qualsiasi riscontro a domande dei privati intese ad attivare l’autotutela su provvedimenti definitivi, in quanto suscettibili di realizzare per questa via una sostanziale elusione del termine a ricorrere.

2. Ogni qualvolta l'amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l'esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall'art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, sicché il Giudice Amministrativo, prima di ogni ulteriore valutazione, dovrà limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito; in questo frangente, infatti, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere con la procedura del silenzio e la conseguente adeguatezza o sufficienza o legittimità del provvedimento in concreto adottato dalla P. A., che troverà la naturale sede di scrutinio nell'eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere.

3. Affinché si possa dichiarare cessata la materia del contendere è necessario che il privato abbia conseguito effettivamente il bene della vita cui in concreto aspira(1) - - -- - - - - - - - - - -

1Cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5311 del 2007.

4. La formulazione della norma sancita dall'art. 2, l. n. 241 del 1990 non sembra autorizzare il Giudice ad andare oltre la declaratoria di illegittimità dell'inerzia e l'ordine di provvedere, accertando direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente l’intervento dell’Autorità amministrativa e sostituendosi all'amministrazione; si tratterebbe allora di una norma illegittimamente attributiva, in modo indiscriminato, di giurisdizione c.d. di merito(2) - - - - - - - - - - - - - -

2 Cfr. Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2010 , n. 1468.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 603 del 2010, proposto da: Maurizio Conti, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Marco Agnoli, Maurizio Conti, Sergio Vacirca, Leonardo Zanetti, con domicilio eletto presso Sergio Vacirca in Roma, via Flaminia 195; contro Comune di Sasso Marconi; nei confronti di Paolo Bottoni; per la riforma della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE II n. 01734/2009, resa tra le parti, concernente REPRESSIONE IRREGOLARITA' PISCINA - ESEC. GIUD. TAR. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 il Cons. Armando Pozzi ; Nessuno presente per le parti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO L’avv. Maurizio Conti ha chiesto, con istanza depositata presso la Segreteria del T.A.R. Emilia Romagna in data 16/7/2009, ai sensi dell’art. 21 bis, comma 2, della L. n. 1034 del 1971, l’esecuzione della sentenza della Sezione II del TAR di Bologna n. 538 del 2009, con conseguente nomina di un commissario ad acta per provvedere in luogo dell’amministrazione comunale di Sasso Marconi, rimasta ulteriormente inerte. La citata sentenza, resa sul ricorso n. 962 del 2008, aveva ad oggetto il silenzio rifiuto serbato dal suddetto Comune sull’istanza dell’avv. Conti affinché l’amministrazione esercitasse i propri poteri di vigilanza e repressione in merito alla ritenuta irregolare costruzione, da parte di un confinante, di una piscina, il rilascio incontrollato delle cui acque avrebbe potuto determinare seri pericoli di dilavamento, erosione ed instabilità geologica del terreno di proprietà dell’istante.. Con la sentenza n. 1734/2009, qui appellata, il TAR ha ritenuto che l’istanza del ricorrente dovesse essere respinta, risultando in atti che il Comune di Sasso Marconi aveva eseguito quanto disposto con la citata sentenza n. 962/2008, mediante irrogazione di una sanzione pecuniaria ai soggetti che avevano realizzato la piscina, a seguito dell’accertamento dell’irregolarità degli scarichi di acqua della suddetta opera. Alla pubblica udienza del 13 aprile 2009 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1 - Come già esposto in fatto l’avv. Maurizio Conti, proprietario di immobili in comune di Sasso Marconi, ha agito in ottemperanza per l’esecuzione della sentenza della Sezione II del TAR di Bologna n. 538 del 2009, la quale aveva accolto il ricorso proposto avverso il silenzio rifiuto serbato dal Comune sull’istanza rivolta al comune di adottare i provvedimenti per reprimere il rilascio incontrollato di acque clorate da parte di una piscina costruita su fondo attiguo, che avrebbe potuto determinare seri pericoli di dilavamento, erosione ed instabilità geologica del terreno di proprietà dell’istante.. Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo che il Comune di Sasso Marconi avesse eseguito quanto disposto dal medesimo Tribunale con sentenza di merito, mediante irrogazione di una sanzione pecuniaria ai soggetti che avevano realizzato la piscina, a seguito dell’accertamento dell’irregolarità degli scarichi di acqua della suddetta opera. Al riguardo, ha osservato il Tribunale Amministrativo, la motivazione della decisione – peraltro solo di parziale accoglimento del ricorso proposto dall’avv. Conti avverso il silenzio rifiuto serbato dal Comune di Sasso Marconi sull’istanza del medesimo – obbligava detta amministrazione a provvedere, eventualmente anche con un provvedimento negativo, “…a verificare la conformità alla vigente normativa delle condizioni strutturali e di esercizio della piscina…” paventandosi “…scarico abusivo di acque o allacciamento abusivo agli impianti comunali…”. 2 - Sulla base della statuizione di merito lo stesso Tribunale ha ritenuto che, dato che la sanzione irrogata al proprietario dell’area su cui è stata realizzata la piscina concerneva la contestazione in merito ad uno scarico abusivo di acque, era evidente – secondo i Giudici di primo grado - che il Comune avesse dato esecuzione alla decisione che, riguardo a tali accertamenti, ne condannava il comportamento inerte, restando evidentemente al di fuori della vicenda contenziosa in esame tutto ciò che atteneva la congruità e la legittimità della sanzione irrogata, che, sempre ad avviso del TAR, avrebbe semmai dovuto essere impugnata nella competente sede giurisdizionale. 3 - Avverso la predetta sentenza ha proposto il presente appello l’avv. Conti, deducendo i seguenti motivi: - IN VIA PRINCIPALE: contraddittorietà rispetto alla sentenza n. 538/2009, travisamento dei presupposti, violazione delI’art. 2 L. n. 241/1990 e dell’art. 21-bis L. n. 1034/1971, violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale. In particolare, si assume dall’appellante, che del tutto erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che un’attività parziale e incompleta possa superare il silenzio-inadempimento. Ribadisce, al riguardo, l’interessato, l’inconcludenza delle misure assunte dal Comune dopo la sentenza n. 538/2009, ossia l’avvio di un procedimento per la comminazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per “scarico non autorizzato”. Con tale provvedimento, in realtà, nel merito della vicenda il Comune si sarebbe, in pratica, disinteressato del perdurare dello scarico non autorizzato della piscina, nonostante la sentenza n 538/2009 avesse definito il perimetro di azione del Comune, parlando della necessita proprio “di verificare la conformità alla vigente normativa delle condizioni strutturali e di esercizio della piscina”. 4 - Dal punto di vista istruttorio, da parte del comune non sarebbe stata svolta alcuna attività in aggiunta a quella del Ctu nel procedimento per accertamento tecnico preventivo svoltosi presso il Giudice civile, omettendosi qualsivoglia ispezione e/o accertamento sulle circostanze di fatto, quali appunto la prosecuzione dello scarico non autorizzato, a maggior ragione considerando il gran tempo trascorso dall’intervento del Ctu. Dal punto di vista decisorio, dunque, sarebbero state utilizzate soltanto le potestà sanzionatorie, trascurandosi completamente i poteri di amministrazione attiva, a partire proprio dal divieto di prosecuzione di scarichi non autorizzati, viceversa doveroso a norma della disciplina in tema di ambiente ( art. 130, c. 1, lett. a), D.Lgs. n. 152/2006). - IN VIA SUBORDINATA: violazione delI’art. 23 L. n. 1034/1971 e del principio della cd. “soccombenza virtuale”. Si lamenta, con questo motivo, l’erroneità del dispositivo della sentenza, per aver rigettato l’istanza laddove — in ipotesi — sarebbe stato necessario dichiararsi la cessazione della materia del contendere Anche a voler considerare per assurdo il solo procedimento sanzionatorio, trascurando gli altri profili in relazione a cui sarebbe stato doveroso un intervento del Comune, al momento della proposizione dell’istanza per la nomina del Commissario ad acta, datata 10 7 2009, notificata il 14 7 2009 e depositata il 16 7 2009 l’Ente locale aveva semmai avviato ma sicuramente non concluso le attività di esecuzione della sentenza n. 538/2009. Tale motivo, secondo l’appellante, rileva sia in termini morali sia in termini economici. A quest’ultimo proposito, in specie, l’appellante rammenta che l’art. 23 L. n. 1034/1971 e il principio della cd. “soccombenza virtuale” comportano che alla cessazione della materia del contendere segua di regola la condanna della p.a. alla rifusione degli oneri di lite. 5 - Al fine del decidere ritiene il Collegio di esporre il contenuto ordinatorio della sentenza del TAR di Bologna n. 538/2009. Con quella decisione il Tribunale, premesso che l’avv. Conti, aveva agito per la declaratoria dell’obbligo del Comune di Sasso Marconi a provvedere su una sua istanza del 30.7.2007, intesa ad attivare i poteri di controllo edilizio sulla costruzione e l’esercizio di una piscina da parte del proprietario confinante, aveva preliminarmente osservato come l’esame della domanda dell’avv. Conti consentisse di scindere il suo contenuto pretensivo in due distinti profili. Da un lato, illegittimità del titolo edilizio e l’esistenza di un interesse pubblico attuale al suo autoannullamento, correlato alle problematiche idrogeologiche caratterizzanti la zona. Su tale punto la sentenza di primo grado ha giustamente osservato come la giurisprudenza sia assolutamente costante nell’escludere la sussistenza di un obbligo della amministrazione di dare un qualsiasi riscontro a domande dei privati intese ad attivare l’autotutela su provvedimenti definitivi, in quanto suscettibili di realizzare per questa via una sostanziale elusione del termine a ricorrere. 6 - Per questa parte, dunque, il ricorso è stato del tutto legittimamente dichiarato infondato, non essendovi alcun obbligo di provvedere nel senso richiesto dall’interessato, il quale, aggiunge il Collegio, per preservare le sue ragioni dominicali minacciate o lese dal titolo edilizio assertivamente illegittimo avrebbe dovuto tempestivamente e ritualmente impugnarlo. Per tale aspetto la sentenza merita pertanto conferma 7 - Per altro verso, lo stesso avv. Conti aveva anche chiesto, oltre alla verifica della legittimità del titolo edilizio, di verificare la conformità alla vigente normativa delle condizioni strutturali e di esercizio della piscina, paventando uno scarico abusivo di acque o allacciamento abusivo agli impianti comunali, per i quali, come pure ricordato nell’atto d’appello, ha promosso anche un accertamento tecnico preventivo ex art. 696 C.p.c., avanti il Tribunale civile di Bologna. Per questa parte, la sentenza ha statuito che il procedimento di verifica avviato dal Comune con comunicazione del 27.08.2007, n. 18932 avrebbe dovuto necessariamente, alla stregua del principio di non contraddizione e dell’obbligo di conclusione dei procedimenti pendenti, essere concluso “ con un provvedimento espresso (eventualmente anche di segno negativo, ove il Comune si ritenga sprovvisto di competenze in materia di scarico o allacciamento abusivo, come adombrato nella relazione amministrativa in atti).”. 8 - Alla stregua delle esposte considerazioni l’appello, anche per questa seconda parte della sentenza, è del pari infondato. Va premesso, in punto di diritto, che ogni qualvolta l'amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso , viene meno l'esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall'art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 , sicché il giudice amministrativo, prima di ogni ulteriore valutazione, dovrà limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito ; in questo frangente, infatti, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere con la procedura del silenzio e la conseguente adeguatezza o sufficienza o legittimità del provvedimento in concreto adottato dalla P. A., che troverà la naturale sede di scrutinio nell'eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere. Sotto tale angolazione, si deve evidenziare – per rispondere al sopra cennato profilo di censura fatto valere con l’appello - come, affinché si possa dichiarare cessata la materia del contendere, sia necessario che il privato abbia conseguito effettivamente il bene della vita cui in concreto aspira (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5311 del 2007 ). Ne discende, nel caso di sopravvenienza del provvedimento espresso nel giudizio sul silenzio , che tale formula di conclusione del giudizio potrà essere adottata esclusivamente in presenza di un provvedimento del tutto favorevole all'istante, circostanza, questa, che il TAR ha evidentemente ritenuto che non si sia verificata nel caso di specie, con statuizione che, per quanto sopra detto, non inficia le ulteriori eventuali ragioni sostanziali dell’appellante e non si rivela per lui pregiudizievole per ipotetiche ulteriori iniziative. 9 - V’è ancora da osservare che la formulazione della norma sancita dall'art. 2, l. n. 241 del 1990 , non sembra autorizzare il giudice ad andare oltre la declaratoria di illegittimità dell'inerzia e l'ordine di provvedere, accertando direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente l’intervento dell’Autorità amministrativa e sostituendosi all'amministrazione; si tratterebbe allora di una norma illegittimamente attributiva, in modo indiscriminato, di giurisdizione c.d. di merito. ( Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2010 , n. 1468 ). 10 - Quanto alla lamentata inadeguatezza ed insufficienza della sanzione irrogata dal comune, si tratta di censura di merito che, per quanto detto, non può trovare ingresso nel procedimento sul silenzio, il quale, come detto, è preordinato a sollecitare la P. A. ad adottare un provvedimento , senza individuarne tuttavia contenuto e caratteristiche, in assenza oltretutto di mirate, specifiche e dettagliate istanze del privato e quindi, in correlazione, senza specifiche indicazioni di merito della sentenza che abbia accolto il ricorso per far valere l’illegittimità del silenzio. Al riguardo, vale evidenziare che con la sua nota del 26 luglio 2007 l’appellante , significando la sua qualità di comproprietario contiguo ai terreni ed alla piscina del sig. Bottoni aveva evidenziato i disagi ed i pericoli anche alle attività agricole connessi al rilascio incontrollato degli scarichi di acque reflue dalla predetta piscina ed aveva perciò richiesto all’amministrazione “ di porre in essere tutti i procedimenti, semmai prima ispettivi e quindi decisori “ relativi alla predetta questione nonché l’accesso agli atti, ove esistenti, relativi al rilascio dell’autorizzazione alla scarico delle acque dalla piscina. A fronte di un’istanza di siffatto contenuto, deve condividersi l’opinione del TAR circa l’avvenuto riscontro da parte del Comune delle richieste dell’interessato, avendo l’amministrazione provveduto ad effettuare i dovuti controlli ed ispezioni, sulla cui base ha adottato la “ decisione “ di irrogare la sanzione pecuniaria inerente proprio ai fatti segnalati dall’istante, per violazione delle norme sul rilascio non autorizzato di acque reflue ad uso civile, di cui agli artt. 124 e seguenti del T. U. delle norme in materia ambientale di cui al D.Lgs. 3-4-2006 n. 152. Conclusivamente l’appello va respinto. Nessuna statuizione va adottata in ordine alle spese, stante la mancata costituzione degli appellati.. . P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – respinge l’appello, confermando la sentenza di primo grado. Nulla per le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 con l'intervento dei Signori: Gaetano Trotta, Presidente Armando Pozzi, Consigliere, Estensore Anna Leoni, Consigliere Bruno Mollica, Consigliere Salvatore Cacace, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/05/2010