BERTINI ATTILIO, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Jacopetti e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Morbidelli in Roma, via G. Carducci 4;
contro
REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Lucia Bora, Fabio Ciari e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, n.43;
COMUNE DI PESCAGLIA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso Fabio Merusi in Roma, corso V. Emanuele II, n.18;
per la riforma
della sentenza del TAR TOSCANA - FIRENZE :Sezione III n. 842/2005, resa tra le parti, concernente CESSIONE TITOLARITA' FARMACIA COMUNALE-RISARCIMENTO DANNO.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del Comune di Pescaglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il consigliere Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Righi, su delega di Morbidelli, Lorenzoni e Merusi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
I.1. Con delibera consiliare n. 59 del 20 marzo 1990 il Comune di Pescaglia stabiliva di cedere la titolarità della farmacia comunale di San Martino in Freddana, frazione di Pescaglia, a mezzo di pubblico incanto con il sistema delle offerte segrete di cui all’art. 73, lett. c), del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (approvando il relativo bando di vendita e la stima dell’arredamento), fissando in £. 560.165.000 il prezzo base di vendita soggetto a miglioramento e precisando, tra l’altro, che la gara sarebbe stata effettuata ad unico e definitivo incanto con aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta e che il ricavato della vendita sarebbe stato utilizzato per il ripiano dei debiti fuori bilancio; era inoltre previsto l’esercizio del diritto di prelazione a favore del farmacista direttore della farmacia comunale, dipendente del Comune, nel rispetto delle disposizioni di legge vigenti.
Il dott. Attilio Bertini, farmacista direttore della farmacia comunale, proprio esercitando il diritto di prelazione, si rendeva aggiudicatario della farmacia comunale, giusta delibera consiliare n. 102 del 23 giugno 1990, per l’importo di £. 672.198.000 (offerto in sede di gara dalla dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini).
Il Comitato regionale di controllo, sezione decentrata di Lucca, che con decisione n. 10 di verbale del 17 luglio 1990 aveva chiesto chiarimenti (forniti dall’amministrazione con delibera consiliare n. 116 del 1° settembre 1990), con le successive decisioni n. 51 e n. 52 del 25 settembre 1990 annullava sia la delibera n. 102 del 23 giugno 1990, sia la delibera n. 116 del 1° settembre 1990, rilevando l’assenza di disposizioni di legge che prevedessero la prelazione in favore del direttore della farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima.
I.2. L’amministrazione comunale con delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990, approvando nuovamente il verbale d’asta del 14 giugno 1990, deliberava quindi la cessione della farmacia comunale in favore della dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini per il prezzo di £. 672.198.000.
Con delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 (dopo aver rinviato, giusta delibera n. 50 del 20 aprile 1991, l’esame della decisione tutoria n. 55 del 2 novembre 1990 con cui il Comitato regionale di controllo aveva chiesto chiarimenti in ordine alla predetta delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990) l’amministrazione comunale annullava l’intera procedura di gara, riscontrando “…forti dubbi di legittimità in quanto l’amministrazione comunale si trova nell’impossibilità giuridica di gestire un bando che non può più essere rispettato, essendo venuto meno uno degli elementi essenziali, l’esercizio del diritto di prelazione”.
Il Comitato regionale di controllo, con verbale n. 55 nella seduta del 30 dicembre 1991 annullava la deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 e dichiarava altresì di non rilevare vizi sulla precedente deliberazione consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990.
I.3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, con la sentenza n. 22 del 23 gennaio 1993, definitivamente pronunciando sui ricorsi (NRG. 713/1990 e NRG. 226/1992) proposti dal dott. Attilio Bertini per l’annullamento delle decisioni del Comitato regionale di controllo rispettivamente in data 25 settembre 1990 (di annullamento della delibera consiliare n. 102 del 23 giugno 1990) e in data 30 dicembre 1991 (n. 55 di annullamento della deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 e n. 56 di sostanziale approvazione della delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990), dopo averli riuniti, dichiarava inammissibile il primo per omessa notifica alla controinteressata e quanto al secondo, in parte lo dichiarava inammissibile (avverso la decisione tutoria n. 56 del 30 dicembre 1991), in parte improcedibile (nella parte in cui era rivolto avverso la deliberazione n. 140 del 13 ottobre 1990) ed in parte lo accoglieva (nella parte in cui era rivolto avverso la decisione tutoria n. 55 del 30 dicembre 1991, per difetto di motivazione).
Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la decisione n. 360 del 19 agosto 1997, respingendo sia l’appello principale proposto dalla signora Anna Maria Meschini Bianchini, sia l’appello incidentale proposto dal dott. Attilio Bestini, confermava sostanzialmente la pronuncia di primo grado.
I.4. Nel frattempo la Giunta Municipale del Comune di Pescaglia con delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sul presupposto dell’aggiudicazione della farmacia comunale alla dott. Anna Maria Moschini Bianchini e della imminente stipula del contratto di cessione della farmacia, collocava in disponibilità il dott. Attilio Bertini, direttore della farmacia, per due anni dal 28 settembre 1992, per cessazione di servizio.
In data 28 settembre 1992 veniva effettivamente stipulato il contratto di vendita della farmacia comunale tra il Comune di Pescaglia e la dott.ssa Anna Maria Moschini Bianchini.
Il dott. Attilio Bertini impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana sia la delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sia i provvedimenti con i quali era stata autorizzata la stipula del contratto di vendita della farmacia comunale (NRG. 800/1992): l’adito tribunale con ordinanza n. 463 del 10 settembre 1992 sospendeva l’esecuzione degli atti impugnati.
I.5. Con altro ricorso giurisdizionale la dott. Anna Maria Moschini Bianchini chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana l’annullamento della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991, nonché delle delibere della Giunta municipale del Comune di Pescaglia n. 14 del 16 gennaio 1993 (con cui l’amministrazione comunale prendeva atto della ordinanza cautelare n. 463 del 10 dicembre 1992 di sospensione della delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sospendendo la vendita della farmacia comunale alla dott.ssa Anna Maria Moschini Bianchini e richiamando in servizio il dott. Attilio Bertini) e n. 70 del 16 febbraio 1993 (recante l’annullamento della precedente delibera n. 391 del 24 settembre 1992) (NRG. 934/93).
I.6. Con delibera consiliare n. 2 del 14 febbraio 1998, avente ad oggetto “Farmacia Comunale –Atto ricognitivo e di indirizzo”, il Comune di Pescaglia, ricostruite minuziosamente le vicende riguardanti la cessione della farmacia comunale in questione, con particolare riferimento agli atti amministrativi e ai provvedimenti giurisdizionali intervenuti, confermava l’intenzione di cedere la predetta farmacia, prendeva atto del parere chiesto al legale di propria fiducia circa l’ammissibilità di procedere ad una trattativa privata e prendeva altresì atto della trattativa privata già avviata proprio con la dott. Anna Maria Moschini Bianchini.
Successivamente la Giunta Municipale con delibera n. 28 del 14 febbraio 1998 stabiliva di cedere a trattativa privata la farmacia comunale alla predetta dott. Anna Maria Moschini Bianchini per il prezzo di £. 890.000.000.
Il dott. Attilio Bertini impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana anche queste ultime due deliberazioni (ricorso NRG. 1264/98).
I.7. Il Tribunale amministrativo regionale amministrativo per la Toscana, sez. III, con la sentenza n. 675 del 2 dicembre 1999, riuniti i ricorsi NRG. 800 del 1992, 943 del 1993 e 1264 del 1998, dichiarava improcedibile il primo per sopravvenuta carenza di interesse, rigettava il secondo ed accoglieva il terzo (per non essere state evidenziate le gravi ed eccezionali ragioni che avevano giustificato il ricorso alla trattativa privata).
Anche questa sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, che con la decisione n. 399 del 1° febbraio 2001 respingeva l’appello principale del Comune di Pescaglia e quello incidentale della dott. Anna Maria Moschini Bianchini.
In esecuzione di tale decisione il Comune di Pescaglia con delibera consiliare n. 31 del 1° settembre 2001 stabiliva di procedere alla vendita della farmacia comunale con il sistema dell’asta pubblica, ai sensi degli artt. 73, lett. c), e 76 del R.R. 23 maggio 1924, n. 827.
I.8. Il dott. Attilio Bertini con ricorso notificato il 31 ottobre 2002 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana il risarcimento del danno subito, stimato in €. 600.000,00, per le vicende relative alla cessione della farmacia comunale di San Martino in Freddana del Comune di Pescaglia.
In particolare il ricorrente evidenziava di non aver potuto acquisire la predetta farmacia comunale a causa delle gravi ed acclarate illegittimità del Comitato regionale di controllo (decisione n. 55 del 30 dicembre 1991 di annullamento della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991) e del Comune di Pescaglia (con particolare riguardo all’espletamento della trattativa privata per la cessione della farmacia comunale), integranti, a suo avviso, gli estremi dell’illecito civile, sussistendo gli estremi del danno ingiusto e della colpa.
L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza n. 842 del 18 febbraio 2005 respingeva il ricorso, ritenendo infondata la domanda risarcitoria per difetto dell’ingiustizia del danno, del nesso di causalità tra illecito e danno e dell’imputabilità a titolo di dolo o colpa dell’evento dannoso, sia in relazione all’illegittimità attività decisionale dell’organo tutorio, sia a quella provvedimentale, ugualmente dichiarata illegittima, posta in essere dal Comune di Pescaglia.
I.9. Con atto di appello notificato il 25 maggio 2005 l’interessato ha chiesto la riforma della predetta sentenza, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni svolte in primo grado, a suo avviso superficialmente esaminate ed erroneamente respinte dai primi giudici, con motivazione insufficiente e perplessa, frutto di una singolare ed inammissibile valutazione atomistica delle singole fasi dell’unica vicenda concernente la vendita della farmacia comunale.
Hanno resistito al gravame il Comune di Pescaglia e la Regione Toscana, che ne hanno chiesto il rigetto.
Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive.
I.10. All’udienza pubblica del 19 febbraio 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
II. L’appello è infondato e deve essere respinto.
II.1. Giova innanzitutto premettere che, secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, ai fini dell'ammissibilità della domanda di risarcimento del danno, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi (C.d.S., sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; 8 settembre 2008, n. 4241; 6 marzo 2007, n. 1049).
Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia C.E. 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994), è stato precisato che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati il giudice (amministrativo) può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato e negarla, invece, quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile (per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto) (C.d.S., sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5500; C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 6 marzo 2007, n. 1049).
E’ stato anche rilevato (C.d.S., sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527) che in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l'illegittimità dell'atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell'Amministrazione l'onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione della norma, per la complessità del fatto ovvero per l'influenza di altri soggetti.
Con particolare riferimento poi all’accertamento del nesso di causalità la giurisprudenza ha affermato in via generale che manca il nesso di causalità tra l’atto lesivo illegittimo e il danno lamentato allorquando la pubblica amministrazione conserva integro l’ambito di apprezzamento discrezionale del provvedimento (ampliativo) richiesto e la possibilità di una diversa determinazione (C.d.S., sez. IV, 12 maggio 2009, n. 2894; 24 dicembre 2008, n. 6538; sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4868; 22 aprile 2004, n. 2294); in ogni caso il nesso causale tra l’evento lesivo ed il danno, seppure può essere riconosciuto sulla base di un serio e ragionevole criterio di probabilità, non può tuttavia fondarsi sulla base di una mera astratta possibilità (ex multis, Cass. Civ., sez. III, 30 ottobre 2009, n. 23059).
Con riguardo alla fattispecie in esame occorre anche aggiungere, per completezza espositiva, che solo per effetto dell’articolo 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362, è stata prevista la prelazione in favore dei dipendenti pubblici in caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale (comma 2), come del resto espressamente affermato dalla citata decisione di questo Consiglio di Stato, sez. IV, n. 860 del 19 agosto 1997 (ciò anche a non voler tenere conto dei dubbi sulla stessa ammissibilità della cessione della farmacia comunale, espressi nell’altra decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 399 del 1° febbraio 2001, allorché non sia stato ancora emanato D.P.C.M. previsto a tal fine dal comma 1 del citato articolo 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362.
II.2. Ciò premesso, passando all’esame del gravame, la Sezione osserva quanto segue.
II.2.1. L’appellante ha sostenuto, sotto un primo profilo, che il danno subito, consistito nella impossibilità di conseguire la titolarità della farmacia comunale, è da scriversi innanzitutto alla decisione del Comitato regionale di controllo della Toscana, sezione decentrata di Lucca, di cui al verbale n. 55 del 30 dicembre 1991 che, come accertato definitivamente in sede giurisdizionale (giusta sentenza n. 22 del 23 gennaio 1993 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, confermata dalla decisione della IV^ Sezione del Consiglio di Stato n. 360 del 19 agosto 1997), ha illegittimamente annullato la delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 (di annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara per la vendita della farmacia comunale conclusasi con l’aggiudicazione proprio in favore del sig. Bertini in virtù del diritto di prelazione previsto) ed ha altrettanto illegittimamente ritenuto priva di vizi l’altra delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990 (su cui lo stesso organo di controllo aveva chiesto chiarimenti, recante l’aggiudicazione della originaria gara in favore della dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini).
I primi giudici, secondo l’appellante, travisando i fatti e con argomentazioni approssimative, illogiche e assolutamente non condivisibili, avevano inopinatamente escluso l’ingiustizia del danno, il nesso di causalità tra l’attività illegittima dell’amministrazione di controllo e il danno subito nonché la stessa configurabilità della responsabilità dell’organo tutorio a titolo di colpa, senza tener conto che, come emergeva dall’attento susseguirsi degli atti, non poteva minimamente dubitarsi che, senza l’illegittimo provvedimento tutorio, l’amministrazione comunale, in attuazione della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991, avrebbe bandito una nuova gara per la cessione della farmacia comunale con la espressa previsione del diritto di prelazione in favore del farmacista dipendente.
Ciò gli avrebbe consentito di rendersi aggiudicatario della predetta farmacia comunale quanto meno dal 1992: sussisteva pertanto non solo il danno, ma anche il nesso di causalità tra l’illegittima attività tutoria ed il danno subito; né poteva ragionevolmente dubitarsi dell’esistenza dell’elemento psicologico, sub specie della colpa grave, giacché l’organo tutorio aveva annullato la delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991, senza considerare che il potere di autotutela, concretamente esercitato dall’amministrazione comunale, non poteva subire alcuna limitazione, neppure per il fatto che con la delibera n. 140 del 13 ottobre 1990 la stessa amministrazione si era già determinata a cedere la farmacia comunale alla dott. Anna Maria Moschini Bianchini (peraltro sulla scorta di decisioni tutorie che avevano ritenuto illegittima la previsione del diritto di prelazione sul quale esso appellante aveva fatto affidamento, per non essere mai stata in precedenza contestata la legittimità di tale clausola di prelazione); d’altra parte, ad ulteriore conforme della sussistenza dell’elemento psicologico della colta, l’appellante evidenziava che l’illegittima decisione dell’organo di controllo si era ingiustificatamente discostata dal parere istruttorio reso dal segretario del comitato di controllo, secondo il cui avviso l’annullamento della delibera n. 116 del 22 novembre 1991 comportava anche il travolgimento della delibera n. 140 del 13 ottobre 1990.
II.2.2. Ad avviso della Sezione, le pur suggestive argomentazioni dell’appellante non meritano favorevole considerazione.
Occorre evidenziare che con la deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 l’amministrazione comunale di Pescaglia, facendo proprie le considerazioni espresse dal legale di propria fiducia, aveva deciso di annullare l’intera procedura di gara per la cessione della farmacia comunale in quanto essa presentava forti dubbi di legittimità, in quanto l’amministrazione comunale si trovava “…nell’impossibilità giuridica di gestire un bando che non può più essere rispettato, essendo venuto meno uno degli elementi essenziali, l’esercizio del diritto di prelazione”.
Detta delibera, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, non contiene alcuna certa ed inequivocabile ulteriore manifestazione di volontà dell’amministrazione di procedere ad una nuova indizione di una gara per la cessione della farmacia, essendo del tutto irrilevante o quanto meno generico in tal senso l’intenzione di voler procedere ad una nuova valutazione della farmacia col relativo parere di congruità; lo stesso parere legale allegato alla delibera (cfr. pag. 6), poi, esclude decisamente la possibilità che in caso di eventuale ripetizione della gara l’amministrazione possa nuovamente inserire nella lex specialis di gara la clausola di prelazione in favore del farmacista dipendente comunale, in mancanza di una norma espressa che preveda tale esercizio.
Di conseguenza il fondamentale argomento intorno al quale l’appellante ha teorizzato l’esistenza del danno (cioè quello secondo cui l’amministrazione in attuazione della predetta delibera avrebbe dovuto ad indire una nuova gara per la cessione della farmacia, di cui egli si sarebbe reso aggiudicatario proprio per effetto dell’esercizio della prelazione) costituisce in realtà frutto di una propria ricostruzione soggettiva della complessa vicenda in esame, priva di qualsiasi riscontro probatorio, rientrando la determinazione di indire una nuova gara nella piena ed esclusiva discrezionalità dell’amministrazione, in relazione alla quale alcuna posizione già differenziata e qualificata poteva vantare l’interessato: ciò tanto più se si tiene conto del fatto che l’annullamento dell’atto tutorio è avvenuto per difetto di motivazione, lasciando quindi del tutto impregiudicata la questione relativa al corretto uso del potere di autotutela da parte dell’amministrazione di cui alla delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991.
Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto infondata la domanda risarcitoria, difettando sicuramente il nesso di causalità tra l’atto illegittimo ed il danno asseritamente subito: quest’ultimo, infatti, deve porsi come conseguenza direttamente ed immediata del provvedimento illegittimo e non già come mera possibile e astratta conseguenza.
Peraltro è appena il caso di evidenziare, per completezza, che il diritto di prelazione in favore dei dipendenti pubblici in caso di trasferimento della farmacia comunale è stato introdotto solo per effetto dell’articolo 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362, così che l’interessato non poteva vantare alcun legittimo affidamento sull’esistenza di tale diritto per il mero fatto che l’organo tutorio sull’originario bando (che tale prelazione prevedeva) nulla aveva rilevato: è sufficiente osservare che la (pacifica) nullità di tale clausola, non sussistendo la norma di legge che espressamente la prevedeva, non poteva avere alcuna conseguenza sulla legittimità dell’intero bando, trattandosi di clausola viziata che non inficiava l’intero bando (in applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi secondo cui utile per inutile non viziatur, principio da estendersi nel caso in questione anche all’atto tutorio).
Quanto al fatto che, essendo intervenuta la predetta nuova normativa, nel nuovo bando l’amministrazione comunale avrebbe inserito tale clausola, si tratta di affermazione corretta in astratto, ma irrilevante quanto al caso di specie in quanto, come già si è avuto modo di osservare, l’amministrazione poteva anche indire nuovamente la gara, ma non era a tanto obbligata (potendo per esempio decidere di non cedere più la farmacia comunale, non potendo per contro addursi che successivamente a tale determinazione è nuovamente pervenuta).
Inoltre, sotto il profilo dell’elemento psicologico, a tutto voler concedere, ad avviso della Sezione può ragionevolmente escludersi la colpa dell’organo tutorio, non potendo dubitarsi non solo e non tanto della obiettiva complessità della vicenda, ma soprattutto del comportamento – a dir poco perplesso e contraddittorio - dell’amministrazione comunale che ha evidentemente causato l’annullamento tutorio, poi annullato (peraltro per difetto di motivazione).
Invero se non può dubitarsi che l’amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela, annullando l’intera gara pur dopo aver aggiudicato la gara alla dott. Anna Maria Meschini Bianchini, è altrettanto vero che doveva essere ben evidenziato l’interesse pubblico, concreto ed attuale, che giustificava tale grave provvedimento, cosa che era mancata nel caso di specie, proprio come evidenziato nella decisione n. 55 del 30 dicembre 1991 (non potendo coincidere detto interesse pubblico con la asserita, peraltro generica, ma comunque non provata “…impossibilità giuridica di gestire un bando che non può più essere rispettato, essendo venuto meno uno degli elementi essenziali, l’esercizio del diritto di prelazione”).
D’altra parte non può sottacersi che l’amministrazione comunale ha provveduto ad esercitare il potere di autotutela in un modo quantomeno improprio, cioè in sede di chiarimenti richiesti dall’organo tutorio sulla precedente delibera n. 140 del 13 ottobre 1990 e così determinando una evidente confusione sui procedimenti in corso.
Né elemento sintomatico della colpa, asseritamente grave, secondo la tesi dell’appellante, può rinvenirsi nel fatto che la decisione tutoria annullata si sia discostata immotivamente dall’appunto annotato dal segretario dell’organo stesso in ordine alla delibera comunale in esame (appunto secondo cui l’annullamento della delibera n. 116 del 1991 avrebbe dovuto travolgere anche la delibera n. 140 del 1990): a parte il fatto che lo stesso appellante, nel riportare integralmente il tenore dell’appunto, finisce per ammetterne la formula dubitativa (“…dovrebbe…”), di per sé già idonea ad escludere qualsiasi responsabilità dell’organo decidente, deve evidenziarsi che detto appunto costituisce espressione di una mera attività preparatoria, di natura interna all’amministrazione controllante, come tale inidonea a far sorgere un obbligo di specifica motivazione per discostarsene.
II.2.3. Ad identiche conclusioni circa l’insussistenza del danno, alla mancanza del nesso di causalità e alla carenza dell’elemento psicologico, quanto meno della colpa, deve giungersi anche con riguardo all’attività posta in essere dall’amministrazione comunale di Pescaglia.
II.2.3.1. Innanzitutto, come già evidenziato, l’appellante non poteva e non può addurre a fondamento della pretesa risarcitoria l’asserito legittimo affidamento che aveva riposto sull’esistenza della clausola di prelazione inserita nell’originario bando di gara, essendo del tutto pacifica la mancanza di una espressa previsione di legge in tal senso (previsione cui si riferiva il bando di gara, ma intervenuta solo successivamente all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore da parte dell’amministrazione comunale).
Irrilevante al riguardo, come pure è stato rilevato, è il mero fatto che l’organo tutorio sull’originario bando (che tale prelazione prevedeva) nulla aveva rilevato, in quanto la (pacifica) nullità di tale clausola, non sussistendo la norma di legge che espressamente la prevedeva, non poteva avere alcuna conseguenza sulla legittimità dell’intero bando, trattandosi di clausola viziata che non inficiava l’intero bando (in applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi secondo cui utile per inutile non viziatur, principio da estendersi nel caso in questione anche all’atto tutorio).
La circostanza che l’appellante non potesse vantare alcun diritto di prelazione in relazione alla originaria procedura di gara per la vendita della farmacia comunale e il fatto che, ancorché annullata in autotutela quella originaria procedura, l’amministrazione non fosse in realtà obbligata a bandire necessariamente un’altra (potendo decidere di non vendere più la farmacia) escludono qualsiasi nesso di causalità tra l’attività provvedimentale posta in essere dall’amministrazione comunale ed il danno asseritamente subito, consistito nel mancato conseguimento della farmacia.
Ciò esclude qualsiasi rilievo patologico, in relazione al profilo di responsabilità per cui è causa, della asserita attività defatigatoria che l’amministrazione comunale avrebbe assunto nei confronti della dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini, limitandosi a prendere atto di pronunce giurisdizionali e a chiederle la restituzione della farmacia: anche a voler prescindere dalla considerazione che in realtà l’amministrazione non poteva evidentemente procedere manu militari a sottrarre alla predetta dottoressa Mechini Bianchini la farmacia in questione e anche a prescindere dalla considerazione che l’appellante non avrebbe potuto trarre alcun diretto ed immediato beneficio dall’eventuale restituzione dalla farmacia, atteso che l’amministrazione avrebbe dovuto eventualmente indire un nuovo bando di gara, è appena il caso di rilevare che se tale comportamento integrava gli estremi della elusione di pronunce, ancorché cautelari favorevoli all’appellante, questi ben avrebbe potuto chiedere allo stesso giudice l’adozione delle misure più idonee.
Il fatto che ciò non sia avvenuto e soprattutto la circostanza che l’attività dell’amministrazione non può essere sic et simpliciter considerata elusiva e defatigatoria esclude quindi anche ogni profilo psicologico di responsabilità.
II.2.3.2. L’appellante ha sostenuto inoltre che la responsabilità dell’amministrazione sarebbe in ogni caso da ricollegare all’acclarata illegittimità della delibera della Giunta comunale n. 28 del 14 febbraio 1998, con la quale la farmacia comunale in questione era stata ceduta a trattativa privata alla dott.ssa Anna Maria Meschini Bianchini.
Sennonché anche sotto tale profilo la pretesa risarcitoria non merita accoglimento.
Anche a non voler tener conto del fatto che l’annullamento di tale atto deliberativo è avvenuto esclusivamente per la omessa indicazione delle gravi ragioni che avevano giustificato il ricorso alla trattativa privata, motivazione che, com’è facile intuire, non priva l’amministrazione di provvedere nuovamente e di emendare sostanzialmente l’atto dai vizi riscontrati, è decisiva la circostanza che il predetto annullamento non attribuiva all’appellante alcuna utilità diretta ed immediata, dovendo in ogni caso l’amministrazione, quand’anche non avesse voluto eliminare il vizio riscontrato, provvedere ad una nuova indizione della gara per la cessione della farmacia, in relazione alla quale lo stesso appellante non avrebbe potuto esercitare eventualmente il diritto prelazione: ciò in quanto, come risulta dagli atti di causa, era stato trasferito nel ruolo organico del Comune di Capannoni, per mobilità volontaria, a far data dal 16 settembre 1994, giusta delibere della Giunta Municipale n. 281 del 10 settembre 1994 e n. 299 del 24 settembre 1996.
Correttamente quindi, ad avviso della Sezione, i primi giudici hanno escluso l’esistenza dei presupposti per accogliere la domanda risarcitoria, tanto più che, sotto il profilo psicologico, la congerie di provvedimenti amministrative e di pronunce giurisdizionali, anche cautelari, la sostanziale novità della questione della vendita di una farmacia comunale, costituiscono tutti elementi sufficienti, secondo la ricordata giurisprudenza, ad escludere che la acclarata illegittimità dell’attività amministrativa possa essere connotata dalla colpa.
III. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto, non meritando alcuna censura la sentenza impugnata neppure quanto al modo in cui sono state puntualmente e separatamente valutate le attività poste in essere singolarmente dall’organo di controllo e dall’amministrazione comunale al fine di apprezzare in concreto la domanda risarcitoria avanzata.
La peculiarità della vicenda giustifica tuttavia, ad avviso della Sezione, la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dal dott. Attilio Bertini avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, n. 842 del 18 febbraio 2005, lo respinge.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF
Cesare Lamberti, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Roberto Chieppa, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
