CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 14 maggio 2010 n. 3017 Pres. Cirillo – Est. Lamberti Comune di Rocoaro Terme (Avv. Testa) C/ Enel Rete Gas

1. Contratti della P.A. – Bando di gara – Impugnazione immediata – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Bando di gara – Clausola sull’ammortamento delle opere realizzate - preclusione alla formulazione dell’offerta – Inconfigurabilità.

3. Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Servizi di distribuzione del gas – Bando di gara – Criteri di valutazione – Peso ponderale – Determinazione – Discrezionalità della P.A. – Sussiste.

1. L’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti: che l’impresa interessata abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara e che le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi e/o oggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti.

2. In una procedura per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, la clausola contenuta nel bando di gara che imponga alla impresa aggiudicatrice dell’obbligo del completo ammortamento degli investimenti effettuati entro il limite della durata della concessione, non appare sicuramente preclusiva della possibilità di formulare un’offerta ragionevole ed economicamente remunerativa.

3. L’art. 14, comma 6, del D.gs 164/2000 di per sé non contempla quale peso ponderale deve essere attribuito all’elemento qualità e all’elemento prezzo nelle offerte e dunque l’Amministrazione risulta libera di bilanciare il peso degli elementi di valutazione. Di conseguenza, l’elemento della maggiore remunerazione economica traibile dall’Amministrazione che mette a gara il servizio, non è di per sè, irragionevole, nè sproporzionata, in quanto, in tale contesto l’elemento qualitativo non risulterebbe affatto obliterato, potendo sempre influenzare la scelta dell’aggiudicatario. (Nel caso di specie venivano assegnati punti 69 su 100 ad elementi economici dell’offerta).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 1824 del 2009, proposto dal Comune di Recoaro Terme, in persona del sindaco rappresentato e difeso dall'avv. Gabriele Testa, con domicilio eletto presso Alfredo Barbieri in Roma, via Lucrezio Caro 67; contro Enel Rete Gas S.p.A in persona del legale rappresentante.; per la riforma della sentenza del TAR Veneto - Venezia :Sezione I n. 03377/2008, concernente: gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il Cons. Cesare Lamberti e uditi per le parti l’avv. Testa; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Il Comune di Recoaro Terme (Vicenza) ha bandito una licitazione privata per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale. La scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione è stata fissata alla data del 22 ottobre 2007. 1.1. A seguito della domanda di partecipazione, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale ha trasmesso a Enel Rete Gas, con nota prot. gen. 14126 dd. 26 ottobre 2007, la lettera di invito e l’annesso schema di contratto di servizio. 1.2. Reputando che le clausole complessivamente previste dalla lex specialis della gara le impedissero di presentare un’idonea offerta, Enel Rete Gas ha impugnato al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto il bando di gara e la lettera di invito con l’annesso schema di contratto di servizio nonché gli atti deliberativi e le determinazioni con le quali l’Amministrazione Comunale ha dato corso al procedimento e, in particolare, la deliberazione del Consiglio Comunale di Recoaro Terme n. 27 dd. 18 aprile 2007 e la determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica del medesimo Comune n. 322 del 30 agosto 2007. 2. Con un unico motivo articolato Enel Rete Gas deduceva la violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., l’erronea applicazione degli artt. 14 e 21 del D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164 e delle deliberazioni dell’Autorità per l’energia elettrica e gas n. 237 del 2000, n. 170 del 2004 e n. 168 del 2004, quest’ultima con specifico riferimento ai suoi artt. 26 e 27. Deduceva inoltre la violazione della legge 14 novembre 1995 n. 481 e dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Deduceva, infine, la violazione del principio della massima partecipazione alle procedure di gara ed eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza e ingiustizia manifeste. 2.1. Secondo la società ricorrente, talune clausole del bando di gara erano immediatamente lesive in quanto non consentivano ai concorrenti di compiere quel calcolo di convenienza tecnica ed economica che ciascuna impresa dovrebbe essere in condizione di poter effettuare nel momento di valutare l’eventuale partecipazione alla gara. 2.2. Nello specifico, era ritenuta lesiva la clausola del bando che impone al nuovo concessionario del servizio l’ammortamento forzoso degli investimenti nell’arco di dodici anni, in modo che al termine della gestione non sussista un valore residuo da porre a carico del concessionario ulteriormente successivo, nonché la clausola del bando che, nell’ambito della valutazione delle offerte, assegna su 100 punti disponibili, 69 punti al canone annuo di affidamento mentre altri 11 punti risulterebbero comunque connessi all’aspetto economico dell’offerta, residuando per i profili tecnici soltanto 20 punti. Era, infine impugnata la clausola del bando che impone ai concorrenti di prevedere comunque nella propria offerta l’istituzione di uno sportello per gli utenti. 3. Si è costituito nel giudizio di primo grado il Comune di Recoaro Terme che ha replicato alle censure avversarie ed ha eccepito l’inammissibilità del ricorso non avendo Enel Rete Gas proposto domanda di ammissione alla procedura. 3.1. Il ricorso è stato accolto dalla sentenza in epigrafe che ha annullato i provvedimenti, ha dichiarato l’obbligo del Comune di ribandire la gara per l’affidamento del servizio modificando le clausole ritenute illegittime ed ha disatteso la domanda di risarcimento di danni patrimoniali. 3.2. Il tribunale territoriale ha anzitutto affermato che la lesione dell’interesse persisteva in quanto la concorrente avrebbe dovuto comunque sottostare alle clausole del bando considerate lesive che imponevano la presentazione di un’offerta, a suo dire, non economicamente sostenibile. 3.3. Ha poi ritenuto illegittimo il divieto di ammortamento untradodecennale, introdotto dalla lex specialis al fine di non far gravare oneri aggiuntivi sul concessionario ulteriormente successivo sull’assunto che il VRD sarebbe stato, nella specie, calcolato con riferimento a tariffe e consumi standard, non avendo il gestore uscente – Pasubio Group s.r.l. – fornito prova inerente al valore del VRD medesimo atte a sorreggere le valutazioni economiche fornite dalla stazione appaltante. 3.4. A sostegno dell’illegittimità della contrazione nei dodici anni dell’ammortamento accelerato ed a contestazione degli assunti del comune circa l’assenza di nuovi consistenti investimenti del gestore per la completa metanizzazione della propria rete, la sentenza ha affermato: - che gli elementi quantitativi prefigurati dal D.Lgs. n. 164/2000 non si esauriscono nell’ampliamento della rete ma si estendono ai miglioramenti sulla qualità del servizio e sull’innovazione tecnologica e gestionale; - che l’impedimento all’affidatario del servizio di trasferire i residui degli ammortamenti delle spese sopportate durante la propria gestione privilegia le imprese economicamente più forti sorrette dall’esercizio di più impianti e pertanto in grado di operare larghe economie di scala; - che la potestà dell’amministrazione di bilanciare il peso degli elementi di valutazione, attribuitale del D.Lgs. n. 164/2000 trova un limite nella ragionevolezza delle scelte volta ad evitare incongruenze di fondo, sintomatiche dell’eccesso di potere. 4. La sentenza è appellata dal comune di Recoaro Terme, che ribadisce l’eccezione d’inammissibilità del ricorso e sostiene l’erroneità del deciso. 4.1. Enel Rete gas s.p.a. non si è costituita in giudizio. 4.2. La causa viene in decisione all’udienza del 19 febbraio 2009. DIRITTO 1. Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso di Enel Rete Gas nei confronti del bando di gara e della lettera di invito con annesso schema di contratto di servizio relativi alla licitazione privata bandita dal Comune di Recoaro Terme per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel proprio territorio comunale. 1.1. La sentenza ha, in particolare, respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso proposta dal Comune, assumendo l’immediata lesività della clausola impugnata dalla ricorrente Enel Rete Gas ed ha dichiarato l’obbligo del Comune di bandire nuovamente la gara per l’affidamento del servizio modificando la clausola dalla lex specialis con la quale era stato introdotto il divieto di ammortamento untradodecennale. 2. L’appello del Comune, che contesta il percorso argomentativo sviluppato dal tribunale, è fondato per tutti i motivi dedotti. 3. Con il primo di essi si afferma che la sentenza avrebbe erroneamente ritenuti ammissibili le censure di Enel Rete Gas, nonostante dedotte immediatamente avverso le clausole del bando e non successivamente all’esclusione dal momento che nessuna di esse fosse concretamente riferita a precisi requisiti soggettivi e oggettivi, idonei di per sé a rendere impossibili la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente in primo grado. 3.1. In disparte gli effetti sulla proponibilità della censura della richiesta in data 12 ottobre 2007 di Enel Rete Gas di partecipare alla gara, la Sezione non ritiene di doversi discostare dalla precedente giurisprudenza (Cons. Stato, V, 3 febbraio 2009, n. 594) secondo cui l’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti: che l’impresa interessata abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara; che le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi e/o oggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti. 3.2. La clausola contenuta all’art. 2, quarto periodo del bando di gara secondo cui “in ogni caso, non dovranno risultare valori residui di ammortamento a carico del gestore subentrante, fatti salvi quelli inerenti a investimenti di natura straordinaria che siano eventualmente stati eseguiti senza finanziamenti da parte dell’ente affidante o degli utenti, comunque previa approvazione da parte dell’amministrazione comunale”, non appare sicuramente preclusiva della possibilità di formulare un’offerta ragionevole ed economicamente remunerativa, sicché l’ammissibilità del ricorso rimarrebbe comunque condizionata dall’impugnazione dell’eventuale atto di esclusione adottato dall’amministrazione. 3.3. Analoghe conclusioni devono essere raggiunte con precipuo riferimento all’elemento “prezzo” la cui prevalenza (69 punti su 100) è temperata dall’attribuzione di 20 punti su 100 per i requisiti tecnico gestionali e della istituzione dello “sportello utenti” giustificata dall’opportunità di favorire nuovi allacciamenti alla rete. 3.4. Condizioni queste niente affatto aprioristicamente preclusive della formulazione di una offerta concorrenziale, dalla quale Enel Rete Gas inferisce la necessità di impugnare immediatamente il bando di gara e non gli atti successivi. 3.5. Dall’accoglimento del motivo d’inammissibilità del ricorso di primo grado di Enel Rete Gas, segue l’accoglimento dell’appello e l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. 3.6. Il Collegio reputa tuttavia di esaminare gli ulteriori profili dell’appello, taluni dei quali sono stati già decisi dalla Sezione in conformità di quanto sostenuto dal Comune di Recoaro Terme. 4. E, invero, la Sezione con sentenza n. 370 del 26 gennaio 2009, ha ritenuto l’ammortamento accelerato in dodici anni per tutti gli investimenti effettuati in via ordinaria conforme all’art. 14 comma 8 del D.Lgs. 164/2000, così respingendo la censura, analoga a quella in esame e accolta dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto, nella quale si affermava che il divieto di ammortamento ultradodecennale era di pregiudizio alla libertà imprenditoriale, precludendo il recupero del costo del capitale investito anche a carico del gestore subentrante. 4.1. Ad avviso della sentenza n. 370 del 26 gennaio 2009 già emanata dalla Sezione: a) l’art. 14, comma 7, del decreto legislativo n. 164/200 prescrive che “Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all'eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente …”; b) la norma qualifica come meramente eventuale la sussistenza di un valore residuo degli ammortamenti riferiti agli investimenti effettuati dal distributore uscente che determina la consolidazione del relativo onere economico a carico del nuovo gestore; c) il legislatore non ha posto una regola puntuale, preferendo rimettere ogni apprezzamento alle autonome scelte imprenditoriali del concessionario ed alla sfera di esercizio della potestà di indirizzo e di regolazione dell’Ente concedente; d) la norma, così coma interpretata, è conforme all’esigenza di valutare la soluzione più efficiente con riguardo alla situazione del caso concreto, in guisa da evitare l’imposizione, nelle future procedure, in capo all’aggiudicatario, di un significativo onere economico tale da fungere da fattore deterrente rispetto alla partecipazione competitiva alla procedura selettiva; e) la norma individua i criteri per la corretta commisurazione dell’indennizzo spettante al distributore uscente, consentendo che l’ammontare degli investimenti sia perimetrato per relationem in base all’offerta presentata in sede di gara alla stregua delle vincolanti prescrizioni di gara; f) la norma non vieta all’ente locale di introdurre prescrizioni sui contenuti dell’offerta relativi all’ammortamento e consente agli offerenti di modulare l’ammortamento degli investimenti secondo le proprie strategie tecnico-economiche; g) la scelta adottata, in seno al bando di gara e alla lettera di invito, di imporre l’ammortamento accelerato in dodici anni, non incorre in un giudizio negativo sul piano della ragionevolezza e della congruità, avuto riguardo alle circostanze specifiche che connotano la procedura in parola; h) la lex specialis esclude dal raggio di azione di tale prescrizione vetitoria gli investimenti eseguiti in via straordinaria e previa approvazione dell’ente affidante, ossia quelle opere di manutenzione straordinaria e di estensione della rete esplicitamente richieste e che non rientrano tra gli obblighi scaturenti dal contratto di servizio; i) il limite al valore residuo degli ammortamenti non risulta assoluto ma si applica in maniera orizzontale per categorie di opere, essendo eliminato del tutto per alcune categorie di interventi e viceversa riconosciuto per altri, in guisa da consentire a ciascun partecipante alla gara di calibrare liberamente gli investimenti. 4.2. Nell’appello del Comune si afferma la congruità dell’elemento prezzo rispetto all’art. 14, co. 6 del D.lgs. n. 164/2000 del criterio di aggiudicazione così descritto nel bando di gara:"l'affidamento del servizio verrà disposto sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 83 del D.L.vo 163 del 2006, tramite applicazione degli elementi di valutazione e relativi pesi ponderali massimi, di seguito esposti: 1. valore delle opere (a prezzo di mercato) di cui a progetto offerto: peso ponderale 1; 2. ribasso percentuale su prezzi delle opere eseguite su richiesta del Comune o degli utenti (come da allegato di gara Elenco Prezzi): peso ponderale 2; 3. importo unitario del contributo per gli allacci d'utenza: peso ponderale 5; 4. importo aggiuntivo del contributo per gli allacci d'utenza, per ogni ml. di tubazione eccedente rispetto a quelli compresi nel precedente punto 3: peso ponderale 3; 5. canone annuo di affidamento: peso ponderale 69; 6. piano di investimento per lo sviluppo e il potenziamento della rete: peso ponderale 10, di cui: 1,0 punti per manutenzione cabine e gruppi di riduzione; 0,5 punti per protezione catodica delle condotte; 0,5 punti per eventuali ammodernamenti tecnologici; 1,5 punti per eventuali estensioni di rete in nuove zone proposte in progetto; 4,5 punti per densità media utenti che comporta l'estensione obbligatoria e gratuita di rete; 0,8 punti per inizio lavori per estensione obbligatoria e gratuita di rete; 1,2 punti per termine lavori per estensione obbligatoria e gratuita di rete; 7. condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti: peso ponderale 10, suddiviso in: 0,5 punti per carta servizi; 2,0 punti per sportello utenti; 0,5 punti per pronto intervento; 4,0 punti per ml. di tubazione compresi nel contributo di allacciamento; 3,0 punti per termine massimo di realizzazione dell'allacciamento". 4.2.1. L'art. 14, comma 6, del D.L.vo 146 del 2000 dispone che "nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio". 4.2.2. Nella sentenza impugnata la norma è interpretata nel senso che la discrezionalità dell'Amministrazione concedente, nel bilanciare il peso degli elementi di valutazione, vada contemperata dal limite della ragionevolezza delle scelte effettuate, al fine di evitare che il criterio del corrispettivo più elevato che l'Amministrazione introita dall'esercente non prevalga sugli ulteriori parametri di natura qualitativa che configurano, nel loro insieme, il criterio di aggiudicazione secondo "l'offerta economicamente più vantaggiosa", cui è ricondotto l’art. 14, co. 6, del D.Lgs. n. 164/2000. 4.2.3. Siffatta conseguenza, tipica della figura sintomatica dell'eccesso di potere è stata ravvisata da Enel Rete Gas nella valenza preponderante garantita dal punteggio pari a 69 punti per la maggiore remunerazione economica traibile dall'Amministrazione, che è in grado di condizionare di per sé la sorte della gara indipendentemente dalla valutazione potenzialmente decisiva anche per gli altri elementi, a contenuto eminentemente qualitativo, dei quali è disposta la valutazione quali componenti dell'offerta economica. 4.2.4. Sempre in conformità alla prevalente giurisprudenza sopra citata, il Collegio ritiene che l'art. 14, comma 6, del D.L.vo 164/2000 non contempla di per sé quale peso ponderale debba essere attribuito all'elemento qualità e all'elemento prezzo nelle offerte e che, comunque, la scelta di attribuire quasi due terzi del complessivo peso ponderale all'elemento economico non sia, di per sé, irragionevole né sproporzionata, in quanto, in tale contesto l'elemento qualitativo non risulterebbe affatto obliterato, potendo sempre influenzare la scelta dell'aggiudicatario 4.2.5. Il consistente peso ponderale riconosciuto al canone annuo di investimento è quindi frutto di ragionevole esercizio di discrezionalità che da un lato è giustificato dalla decisione dell'amministrazione di farsi interamente carico dell'onere di rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell'art. 14, comma 8, del D.L.vo 164/2006, esonerando così i partecipanti dall'obbligo di sostenere il relativo costo economico, e dall'altro costituisce più in generale un elemento in grado di offrire alle imprese invitate al confronto comparativo un terreno di effettivo esercizio della propria competitività. 4.2.6. Né può ritenersi sottovalutato l'aspetto qualitativo dell'offerta con riguardo ai diritti dell'utenza, tenuto conto che la lex specialis riserva un peso ponderale non trascurabile alle voci "piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete" (10 punti) e "condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti" (10 punti), ciascuna articolata in sotto-criteri, mentre i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture debbono comunque essere efficacemente garantiti, come pure gli ordinari interventi di manutenzione, ai sensi degli artt. 1 e 15 del contratto di servizio. 4.2.7. Sul punto dell’omessa valorizzazione della componente tecnica dell’offerta a fronte dell’assoluta preminenza della voce economica, la Sezione, nella richiamata sentenza n. 370 del 26 gennaio 2009, ha stabilito che l’art. 14, co. 6 del D.Lgs. n. 164/2000 evidenzia che il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualità ed all'elemento prezzo delle offerte per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. 4.2.8. D’altra parte, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all'elemento economico non appare irragionevole né sproporzionata: da un lato, infatti, l’elemento qualitativo (segnatamente, le voci relative al piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete” ed alle “condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti”,– ciascuna articolata in sotto-criteri) non viene marginalizzato in modo da perdere ogni rilievo al fine di influenzare la scelta dell'aggiudicatario; dall’altro lato, il riconoscimento di un rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi integralmente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell’art. 14 comma 8 del D.Lgs. n 164, esonerando così i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo e, soprattutto, appare coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete. 4.2.9. Il motivo spiegato dal Comune deve pertanto essere accolto. 4.3. Fondata è infine la censura d’appello avverso l’illegittimità, ritenuta dalla decisione, della prescrizione relativa allo “sportello utenti” con orario settimanale minimo (di 4 ore) a pena di esclusione, sull’assunto che la prestazione non sarebbe connessa all'attività di distribuzione. 4.3.1. Nelle "specifiche tecniche" della lex specialis concernenti il "pronto intervento e reperibilità" si prevede che l'affidatario del servizio debba (fra l'altro) disporre di un ufficio con telefono e comunque essere munito di telefonia cellulare per la reperibilità 24 ore su 24 e rispondere o intervenire ad ogni segnalazione o chiamata fatta dagli utenti". Al proposito il bando di gara prevede uno specifico punteggio e la lettera-invito precisa che un orario di sportello inferiore a 4 ore settimanali avrebbe determinato l'esclusione dell'offerta. 4.3.2. Ad avviso del collegio rientra nella discrezionalità dell’Ente che bandisce la gara di evidenziare il supporto da offrire alla collettività degli utenti, nel quadro dell'affidamento di un pubblico servizio di primaria importanza, sia per la realizzazione di nuovi allacciamenti che per la segnalazione di eventuali malfunzionamenti degli impianti, per entrambe le quali è opportuno che il riferimento sia "in loco", e non sia soltanto gestito telefonicamente. 4.3.3. Non rileva, in senso diverso che le delibere A.E.E.G. n. 168/04 e 236/00, per l'attività di distribuzione e per il servizio di pronto intervento prevedano solamente l'obbligo di dotarsi di un centro di ricezione chiamate in quanto le prestazioni demandate allo “sportello utenti” sono indispensabili per garantire l'efficienza del servizio e possono essere liberamente richieste in sede di gara ai sensi dell'art. 14, co. 6, D.Lgs. n. 164/2000, nell'esercizio dei poteri che competono al Comune secondo l'art. 14, co. 1 del citato D.Lgs. n. 164/2000. 5. Anche sotto questo aspetto, l’appello del comune va accolto e la sentenza impugnata deve essere riformata. Il ricorso di Enel Rete Gas deve essere rigettato perché inammissibile e comunque infondato. 5.1. Le spese del grado possono essere compensate data la ricorrenza della questione. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello del Comune di Recoaro Terme e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso originario. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori: Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore Carlo Saltelli, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere Nicola Russo, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/05/2010