CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 19 maggio 2010 n. 3158 Pres. Caracciolo Est. De Nictolis Euro Master Studio s.r.l. ( Avv. Scoca) c/ INPDAP ( Avv. Fiorentino) ed Accademia Britannica s.r.l. ( Avv. Clarizia)

1. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Trattazione - Prima di quello principale – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione dei concorrenti –Prescrizioni lex specialis - Omissione – Esclusione – Legittimità

1. L’esame prioritario del ricorso incidentale si rende necessario ogni qualvolta , in base ad un criterio di priorità logico-temporale, questo tende a contestare l’ammissione del concorrente ricorrente principale, in una fase procedurale antecedente a quella contestata con il ricorso principale.

2. Nelle gare pubbliche, è legittima l’esclusione di un concorrente nel caso in cui la legge di gara prescriva determinate dichiarazioni e sanzioni con l’esclusione l’omissione di esse anche se l’omissione sia meramente “innocua” . Nel caso di specie le prescrizioni formali imposte dalla legge di gara appaiono ragionevoli, proporzioni e non discriminatorie, mirando ad accelerare la procedura di gara e a dare alla stazione appaltante certezza che non vengano commesse omissioni che rischiano se non altro di ritardare il corso del procedimento e di aumentare il contenzioso.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente DECISIONE ex art. 21 e 26, l. n. 1034/1971, sul ricorso numero di registro generale 2516 del 2010, proposto da Euro Master Studio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Gigli e Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via G. Paisiello, n. 55; contro Inpdap - Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell'amministrazione, rappresentato e difeso dagli avv. Dario Bottura e Giuseppe Fiorentino, domiciliato in Roma, via S. Croce in Gerusalemme, n. 55; nei confronti di Accademia Britannica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Giuliano Di Pardo, Enzo Perrettini, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2; Meridiano Viaggi e Turismo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Tedeschini, Gianmaria Covino, Silvana Durante, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, n. 7; Language Team s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Renato Piero Biasci, con domicilio eletto presso Renato Piero Biasci in Roma, via Alba, n. 36; Ati - Avec s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Raffaello Abenavoli, Gianrocco Catalano, con domicilio eletto presso Gianrocco Catalano in Roma, Viale dei Modelli, n. 63; San Marino Tour Service s.a., Ati - Phoenix Travel Società Cooperativa s.r.l., Ati - il Colibrì s.c.a.r.l., rappresentate e difese dall'avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, n. 34; Ati - Ital Tourist s.r.l.; per la riforma della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. III-ter, n. 2805/2010, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di organizzazione di viaggio relativi ai soggiorni studio all'estero per le stagioni 2009-2010. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio come da epigrafe; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Scoca, Gigli, Fiorentino, Clarizia, Di Pardo, Perrettini, Pugliano per Tedeschini, Celani per Biasci, Pansino per Abenavoli che si costituisce, e Terracciano; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21, co. 10, n. 1034/1971; Ritenuto che: 1. l’appello può essere deciso con sentenza in forma semplificata, atteso che il contraddittorio è integro, sono stati rispettati i termini a difesa della fase cautelare e l’istruttoria è completa; 2. nel merito l’appello è da respingere in quanto: a) è ininfluente nel presente giudizio la decisione della Sezione n. 1116/2010 resa su ricorso di altro concorrente escluso e a seguito della quale la stazione appaltante avrebbe rinnovato la procedura di gara, atteso che le cause di esclusione sono differenti da quella che riguarda l’odierna appellante e che, dovendo comunque il presente appello essere respinto, da un lato l’offerta dell’appellante non avrebbe comunque potuto essere presa in considerazione in sede di rinnovo della procedura di aggiudicazione a seguito della citata decisione n. 1116/2010, dall’altro lato l’appellante, che resta definitivamente esclusa dalla gara, non ha titolo a impugnare la nuova aggiudicazione; b) è corretto l’ordine di esame di ricorso principale e incidentale seguito dalla sentenza appellata, che ha dato priorità al ricorso incidentale, in quanto volto a colpire una fase di gara (quella della verifica dei requisiti di carattere generale, ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006), anteriore rispetto alla fase di gara contro cui è diretto il ricorso principale di primo grado (cfr. Cons. St, ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155); c) è corretto l’accoglimento, da parte, del Tar, del ricorso incidentale di primo grado in quanto dalla corretta interpretazione della legge di gara si evince che la dichiarazione relativa all’assenza di condanne penali andava specificamente resa anche per i direttori tecnici a pena di esclusione (l’art. 4 del disciplinare richiede la dichiarazione di non versare in alcuna delle cause di esclusione ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006; l’art. 7.2. lett. a e a.1. del disciplinare prescrivono che la dichiarazione sui requisiti del citato art. 38 deve riportare, a pena di esclusione, tutti gli elementi riportati nell’allegato 1 al disciplinare; l’allegato 1 al disciplinare richiede la dichiarazione di assenza di condanne penali non solo per la società e i suoi legali rappresentanti, ma anche per gli altri soggetti indicati nell’art. 38, co. 1, lett. c), ivi compresi, dunque, i direttori tecnici; d) l’appello non contesta che almeno uno dei due soggetti indicati come direttori tecnici nel ricorso incidentale e ritenuti tali dal Tar è effettivamente un direttore tecnico; e) non è pertinente l’invocato precedente della sezione n. 2155/2010 perché esso, pur affermando che non si può sanzionare con l’esclusione una omessa dichiarazione quando l’omissione sia “innocua” (nel senso che non arreca vantaggio al concorrente e non arreca danno alla stazione appaltante), fa salvo il caso il cui la legge di gara prescriva determinate dichiarazioni e sanzioni con l’esclusione l’omissione di esse anche se l’omissione sia meramente formale; nel caso di specie è appunto la legge di gara a prescrivere determinate dichiarazioni, a pena di esclusione; f) le prescrizioni formali imposte dalla legge di gara appaiono ragionevoli, proporzionate e non discriminatorie, mirando ad accelerare la procedura di gara e a dare alla stazione appaltante certezza che non vengano commesse omissioni che rischiano se non altro di ritardare il corso del procedimento e di aumentare il contenzioso; g) l’accoglimento del ricorso incidentale da parte del Tar ha effetto limitatamente ai lotti B.1. e B.2. cui si riferiva il ricorso principale e dunque impone alla stazione appaltante l’esclusione dell’odierna appellante in relazione a detti due lotti (impregiudicato l’esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela in relazione agli altri lotti ove ne ricorrano tutti i presupposti ivi compreso l’interesse concreto e attuale e nel rispetto del procedimento di autotutela); h) la conferma dell’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado impedisce l’esame del ricorso principale di primo grado in quanto il soggetto escluso dalla gara non ne può contestare il risultato, e non essendo dimostrato l’interesse strumentale al rinnovo dell’intera gara, dato l’elevato numero di concorrenti ammessi; i) la conferma della sentenza di primo grado comporta il logico assorbimento di ogni altra questione; 3) la complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010 con l'intervento dei Signori: Luciano Barra Caracciolo, Presidente FF Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore Roberto Giovagnoli, Consigliere Manfredo Atzeni, Consigliere Fabio Taormina, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/05/2010