REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso numero di registro generale 3108 del 2005, proposto da Rabhi Mohamed, rappresentato e difeso dall'avv. Gianpaolo Verna, con domicilio eletto presso Gianluca De Fazio, in Roma, via Ovidio, n. 26; contro Ministero dell'interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; per la riforma della sentenza del Tar Emilia Romagna – Bologna, sez. II, n. 89/2005, concernente diniego rilascio permesso di soggiorno. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il consigliere Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato dello Stato Urbani Neri; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. L’odierno appellante, cittadino extracomunitario di nazionalità marocchina, presentava istanza di regolarizzazione ai sensi dell’art. 1, d.l. n. 195/2002, conv. nella l. n. 222/2002, che veniva respinta con provvedimento del Questore della Provincia di Modena del 12 gennaio 2004, motivato sulla circostanza che lo straniero risultava denunciato per il delitto di furto ai sensi dell’art. 624 c.p. 2. Contro tale provvedimento l’interessato presentava ricorso al Tar Emilia – Romagna, Bologna, che lo respingeva con la sentenza in epigrafe, in base alla considerazione che l’art. 1, co. 8, lett. c), d.l. n. 195/2002 prevede come causa ostativa automatica della regolarizzazione anche la sola presenza di una denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. a prescindere dall’essere intervenuta o meno una condanna. 3. Contro tale sentenza l’interessato ha proposto appello, deducendo che la Corte costituzionale ha nel frattempo dichiarato illegittimo siffatto automatismo, e che nella specie risulta accusato di un furto semplice, procedibile a querela, e che la querela sarebbe stata rimessa. 4. Il Consiglio di Stato, con ordinanza 10 maggio 2005 n. 2297 ha sospeso l’esecuzione della sentenza appellata. 5. L’appello è da accogliere per quanto di ragione. L’art. 1, co. 8, lett. c), d.l. n. 195/2002 conv. in l. n. 222/2002 prevede come causa ostativa alla emersione del lavoro irregolare dei cittadini extracomunitari (c.d. regolarizzazione), anche la semplice denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. Tuttavia tale automatismo è stato cassato dalla Corte cost., che con sentenza 18 febbraio 2005 n. 78 ha dichiarato illegittimo l’art. 1, co. 8, lett. c), citato, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione dalla presenza di una mera denuncia per uno di detti reati. Conseguentemente, è illegittimo il provvedimento amministrativo che rigetta in via automatica l’istanza di regolarizzazione per il solo fatto dell’esistenza di una denuncia penale, senza una previa verifica della colpevolezza e della pericolosità del denunciato e indipendentemente dall’accertamento in ordine alla sussistenza delle condizioni per l’inizio del procedimento penale a suo carico (Cons. St., sez. VI, 3 agosto 2007 n. 4315; Cons. giust. sic., 29 agosto 2005 n. 546; Cons. giust. sic., 9 maggio 2005 n. 325). 6. Per quanto esposto l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, va annullato il provvedimento impugnato in prime cure, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, previo accertamento della situazione attuale e previa verifica se la denuncia penale sia stata o meno archiviata a seguito di rimessione di querela (sembrando al Collegio, alla luce del capo di imputazione in atti, che il fatto vada correttamente qualificato come furto in abitazione, ai sensi dell’art. 624-bis c.p., e non come furto semplice ai sensi dell’art. 624 c.p., come tale procedibile d’ufficio e non a querela di parte). 7. Le spese di lite vanno compensate, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, considerato che la sentenza della Corte cost. costituisce jus superveniens rispetto al provvedimento amministrativo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Questore della Provincia di Modena 12 gennaio 2004. Spese del doppio grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l'intervento dei Signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore Roberto Garofoli, Consigliere Giancarlo Montedoro, Consigliere Roberto Giovagnoli, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/05/2010