CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 27 aprile 2010 n. 2388 Pres. Ruoppolo Est. Taormina Narvalo Srl ( Avv. Calabrò) c/ Cassa Depositi e Presiti ( Avv. Scoca) ed altri

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Integrazione criteri – Commissione – Potere - Non sussiste

Nelle gare pubbliche, l’ esaustività degli elementi di valutazione individuati dalla lex specialis di gara esclude la necessità di integrare nell’ambito di quest’ultima gli elementi medesimi con altri sub – parametri da parte della commissioni di gara.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 7212 del 2009, proposto da: Narvalo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Massimiliano Brugnoletti, Enrico Di Ienno, Alessandra Calabro', con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, via G. Antonelli, 4; contro Cassa Depositi e Prestiti, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55; nei confronti di Costruzioni e Lavori Industriali Celi Spa in Pr. e Nq. Cpg Mand. Ati, Ati - Tecnoimpianti Spa; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO – Sede di ROMA - SEZIONE III n. 04011/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO MISTO FORNITURA ARREDO E LAVORI MANUT. IMPIANTI ELETTRICI ED IDRAULICI (RISARCIMENTO DANNO). Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cassa Depositi e Prestiti; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti e Colagrande; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il Tar del Lazio - Sede di Roma - con la decisione in epigrafe appellata ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di una gara bandita dall’appellata amministrazione e consistenti nella nota datata 7.4.2008 (prot. n.2390) con la quale la Cassa Depositi e Prestiti aveva comunicato alla ricorrente di primo grado che la gara europea per la fornitura in opera di sistemi di arredo su misura e per l’esecuzione di lavori accessori e manutentivi relativi agli impianti elettrici ed idraulici necessari per l’adeguamento tecnico – funzionale degli uffici della sede di Via Goito n.4 era stata aggiudicata all’ati Celi e Tecnoimpianti e di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, nonché per la condanna dell’intimata Cassa al risarcimento del danno. L’odierna appellante, che aveva partecipato alla gara predetta, quale mandataria di un costituendo ati, collocandosi al secondo posto della relativa graduatoria, ha prospettato – anche con ricorso per motivi aggiunti- le censure di eccesso di potere, sotto varii profili sintomatici e di violazione e falsa applicazione di legge (art.83 del D.lgvo n.163/2006). Il Tar ha respinto il ricorso esaminando analiticamente i singoli motivi di doglianza ed affermandone la manifesta infondatezza. Le prime tre censure (quelle proposte originariamente con il ricorso introduttivo del giudizio) sono state ritenute dal Tar generiche ed inaccoglibili in quanto non volte a contestare analiticamente la valutazione e l’attribuzione dei singoli punteggi effettuata dalla commissione aggiudicatrice. Anche la prima doglianza dedotta in sede di motivi aggiunti (prospettante la violazione dell’art.83 del D.lgvo n.163/2006, in quanto la commissione giudicatrice aveva fissato i sottocriteri solamente nelle sedute n.4 e 4/a, dopo la produzione delle offerte dei partecipanti e senza averli resi noti prima) doveva essere, secondo i primi Giudici, disattesa. Ciò perché, secondo il Tar, la Commissione giudicatrice si era correttamente conformata alla lettera della suddetta norma, nel testo precedente alla modifica di cui all’art.1 co.1 lett. U del d.lvo n. 152/2008 in quanto non aveva individuato ( come sostanzialmente prospettato dalla odierna appellante) ulteriori ed autonomi sub-subcriteri di attribuzione di punteggi nell’ambito di ciascuno dei due subcriteri individuati dal disciplinare di gara, (qualità dell’arredo e carattere estetico e funzionale) ma, al fine di circoscrivere ex ante la propria discrezionalità e per supportare l’assegnazione dei singoli punteggi di una adeguata base motivazionale, aveva precisato gli elementi di cui avrebbe complessivamente tenuto conto in sede di assegnazione dei punteggi per ciascuno dei subcriteri de quibus. E’ stata del pari dichiarata priva di fondamento l’ultima articolata doglianza proposta dall’odierna appellante con il ricorso per motivi aggiunti, nell’ambito della quale era stato sostenuto che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario doveva essere esclusa perché (contrariamente a quanto espressamente richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara) non aveva tenuto conto dell’attività di smontaggio e di ritiro di tutto l’arredo attualmente esistente nell’istituto (il piano di fornitura e montaggio presentato dalla C.e L.I. non aveva esplicitamente indicato la citata attività di ritiro degli arredi esistenti che, peraltro, non era stata indicata in alcun modo nella tempistica di realizzazione della fornitura). Inoltre, secondo l’appellante, la citata aggiudicataria aveva offerto modelli di arredi non prodotti dalla stessa (obbligo, quest’ultimo, al quale era tenuta, come implicitamente si ricavava dall’art.22 del disciplinare di gara, il quale prevedeva l’ammissione alla gara de qua unicamente delle imprese che avevano come oggetto principale della propria attività la fabbricazione di mobili metallici e non per uffici). Il Tar ha preso in esame i singoli profili di tale articolata censura, anche in tale caso smentendone la fondatezza. Quanto alla questione della omessa previsione del “piano di ritiro degli arredi esistenti”, si è in proposito rilevato che dalla dichiarazione di cui all’art.20 del disciplinare e dalla dichiarazione di attestazione di avvenuto sopralluogo si evinceva che l’appellata aggiudicataria aveva tenuto dello svolgimento dell’attività di ritiro degli arredi esistenti (l’ attività di esecuzione dei lavori accessori non poteva non implicare il previo svolgimento dell’attività di rimozione degli arredi esistenti). Sotto altro profilo, rispondeva certamente al vero che il disciplinare di gara stabiliva come requisito di ammissione che l’oggetto sociale delle singole concorrenti doveva prevedere come attività principale la fabbricazione di mobili metallici e non per uffici : da tale previsione, però, non si poteva in alcun modo farne discendere la conseguenza che alle singole imprese partecipanti fosse precluso offrire arredi non di loro produzione (simile causa di esclusione, infatti, in quanto riguardante una mera caratteristica dei prodotti offerti, non poteva discendere in alcun modo da un requisito concernente i soggetti partecipanti, e, pertanto, avrebbe necessitato di una specifica ed autonoma previsione, non riscontrabile nel bando di gara). La difesa dell’appellante ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica la sentenza di primo grado evidenziando che la statuizione giudiziale doveva reputarsi illegittima anche secondo una valutazione ex post, in considerazione della circostanza che l’aggiudicataria non aveva smontato la controsoffitatura illo tempore realizzata da parte appellante: ciò a testimonianza che la stessa non aveva previsto nella propria offerta il tempo di smontaggio, e non aveva mai eseguito ciò che aveva meramente asserito (come accertato dall’appellante medesima nel corso di casuale sopralluogo nei locali ove dovevano svolgersi i lavori). L’aggiudicataria, inoltre, non rientrava nella previsione di cui al punto 22.2 del disciplinare di gara (alle singole imprese partecipanti era precluso offrire arredi non di loro produzione), e nella propria offerta non aveva esplicitato la tempistica del ritiro degli arredi esistenti in loco. L’intera procedura, infine, era stata viziata dalla illegittima enucleazione di sottocriteri, successivamente alla pubblicazione del bando di gara ed in spregio ai principi di trasparenza e par condicio. La sentenza doveva essere annullata, con accoglimento del ricorso di primo grado, annullamento della procedura, ed attribuzione di tutela risarcitoria all’appellante. Parte appellante ha poi depositato una articolata memoria conclusionale ribadendo e puntualizzando le tre censure proposte con il ricorso in appello. La circostanza che l’impresa capogruppo avesse qual oggetto sociale (requisito di ammissione) l’esercizio dell’ “attività principale” di fabbricazione era previsto al punto 22.2 del disciplinare: ne doveva discendere che era precluso offrire prodotti non di propria fabbricazione; la commissione aveva integrato i criteri attributivi del punteggio successivamente (seduta del 29 febbraio 2008) alla conoscenza ed ammissione delle imprese partecipanti; l’appellata contro interessata non aveva articolato una offerta seria con riguardo al “piano di fornitura e smontaggio” (criterio, quest’ultimo, in ordine al quale si prevedeva l’attribuzione di un punteggio fino ad un massimo di 20): nella offerta della medesima non v’era alcuna menzione della tempistica dell’attività di smontaggio degli arredi esistenti. L’appellata amministrazione ha depositato una dettagliata memoria ed ha chiesto la reiezione del gravame perché manifestamente infondato. Ha all’uopo, in via preliminare, riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado a cagione della nullità od inesistenza della procura alle liti, che non indicava i dati anagrafici del legale rappresentante dell’appellante (doglianza, quest’ultima, assorbita del Tar). Nel merito, il gravame era certamente infondato: l’aggiudicataria controinteressata contemplava, qual proprio oggetto sociale, la “progettazione” di arredi: ben poteva, come rilevato dal Tar, comunque offrire arredi non di propria produzione. Lo smontaggio e ritiro degli arredi esistenti costituiva attività preliminare che l’aggiudicataria aveva tenuto ben presente, tanto che aveva dichiarato che lo svolgimento della attività medesima sarebbe avvenuto concordandone la tempistica operativa con la Direzione Lavori dell’appellata amministrazione. Vero è che la aggiudicataria non aveva ulteriormente previsto prescrizioni di dettaglio in ordine al dipanarsi del piano di ritiro: è vero altresì, però, che esso doveva svolgersi nel tempo complessivo indicato nella propria offerta, costituendo attività preliminare alla consegna ed installazione del nuovo mobilio, e non essendo prevista a pena di esclusione una dettagliata scansione cronologica del piano di ritiro medesimo (l’appellante, invece, nella propria offerta aveva menzionato detta dettagliata scansione cronologica del piano di ritiro conseguendo, quanto a detta voce, un punteggio più altro dell’appellata). La Commissione, in ultimo, aveva rispettato il dettato di cui all’art. 83 comma IV del d.lvo n. 163/2006, nel testo antecedente alla modifica di cui all’art. 1 del d.lvo n. 152/2008 applicabile ratione temporis. La sottospecificazione dei criteri era avvenuta prima dell’apertura delle buste; non sarebbe potuta avvenire in un momento ancora antecedente in quanto, ex art. 84 comma X del d.lvo n. 163/2006, l’organo giudicatore era stato nominato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. In ogni caso, la Commissione non aveva aggiunto né integrato alcunché, ma aveva osteso i criteri motivazionali che avrebbe seguito mercè il ricorso ad aggettivazioni attributive di valutazioni.Con ciò maggiormente garantendo trasparenza e par condicio rispetto alla (pur consentita) mera espressione numerica dei punteggi. In ogni caso, la domanda risarcitoria era inammissibile perché generica e sprovvista di prova alcuna: essa non era articolata tenendo conto della diversa consistenza delle censure mosse alla gara (per cui doveva differenziarsi , in relazione a quale di esse fosse accolta, la posizione dell’appellante società qual latrice di una mera chance di aggiudicazione, ovvero quella di certa aggiudicataria della medesima). Parte appellante aveva dato per scontata la colpa dell’amministrazione, che invece, all’evidenza, non sussisteva, soprattutto con riguardo alle dedotte problematiche interpretative relative al disposto di cui all’art. 83 del d.lvo n. 163/2006. DIRITTO La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello, prescindendo dall’esame della eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado assorbita dal Tar e riproposta da parte appellata. Pare infatti al Collegio esatta ed immune da censure la appellata decisione, alla stregua degli elementi documentali versati in atti. Segnatamente, nel prendersi in esame le dorsali dell’iter motivazionale seguito dai primi Giudici alla luce delle critiche mosse da parte appellante, appare opportuno evidenziare le seguenti considerazioni. Deve premettersi che il Collegio condivide il tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “in sede di gara pubblica, le clausole poste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, nella eventuale incertezza interpretativa, deve essere favorita, anche nell'ottica della più ampia partecipazione di concorrenti, una interpretazione meno restrittiva delle stessa che, comunque, non lede la par condicio tra i concorrenti.”(Consiglio di Stato , sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194). La più radicale censura prospettata dall’appellante, pertanto preclusiva della partecipazione alla gara in capo all’aggiudicataria, (quella fondata sul tenore dell’art.22 del disciplinare di gara, che prevedeva l’ammissione alla gara de qua unicamente delle imprese che avevano come oggetto principale della propria attività la fabbricazione di mobili metallici e non per uffici dal che l’appellante ha fatto conseguire che le stesse dovessero offrire esclusivamente beni di loro produzione), esattamente è stata respinta dal Tar che, armonicamente con il superiore orientamento, non ha rinvenuto, dal tenore letterale della citata disposizione della lex specialis, argomenti che autorizzassero tali radicali conclusioni. Deve affermarsi infatti, che, da un canto, l’impresa aggiudicataria soddisfaceva (ciò è rimasto incontestato da parte dell’appellante) il requisito previsto dal bando, quanto ad oggetto sociale. Sotto altro profilo, posto che il disciplinare medesimo non vietava espressamente di offrire beni non dalle offerenti direttamente prodotti, fare discendere tale conseguenza in via deduttiva dalla prescrizione del bando medesimo in punto di requisito partecipativo costituirebbe salto logico postulante una inammissibile interpretazione estensiva che, per le ragioni in premessa illustrate, sarebbe disarmonica rispetto al sistema vigente ed al favor verso la ampia esplicazione del principio di concorrenza. Non v’era espressa prescrizione in punto di “provenienza” degli arredi offerti; non v’era clausola di esclusione riferentesi a detto profilo; ravvisare tali prescrizioni in via deduttiva dalla clausola del disciplinare relativa all’oggetto sociale delle partecipanti non appare al Collegio tesi condivisibile. Ad analoghe considerazioni si giunge con riguardo alla doglianza relativa all’asserita omissione in tema di “piano di ritiro” degli arredi preesistenti. In disparte la considerazione che eventuali condotte omissive successive all’aggiudicazione “perpetrate” da parte dell’aggiudicataria possono al più concretare inadempimento negoziale, sottratto alla cognizione giudiziale della presente controversia e non possono essere dimostrative, ex post, della sussistenza ab origine di una causa di esclusione, la censura non appare accoglibile. Il bando, infatti, diversamente da quanto prospettato da parte appellante, non richiedeva la formulazione di un “crono programma” del ritiro; parte appellata aveva reso la dichiarazione di cui all’art.20 del disciplinare e dichiarazione di attestazione di avvenuto sopralluogo; la offerta dell’aggiudicataria conteneva il termine finale di espletamento della propria attività, nel cui ambito doveva intendersi ricompreso, ovviamente, il ritiro degli arredi esistenti (attività, preliminare, peraltro, alla effettuazione della fornitura dei nuovi, dovendosi rammentare che oggetto della gara era la “la fornitura in opera di sistemi di arredo su misura e per l’esecuzione di lavori accessori e manutentivi relativi agli impianti elettrici ed idraulici necessari per l’adeguamento tecnico – funzionale degli uffici della sede di Via Goito n.4”). Anche tale doglianza quindi, (la prima prospettata nel ricorso in appello), concernente l’asserita omessa previsione dell’attività di smontaggio ritiro degli arredi esistenti, - fondata peraltro, come si evince a pag. 7 del ricorso in appello sulla circostanza che la controsoffittatura non era stata ancora smontata- merita la reiezione. A quanto sopra affermato, ed a quanto rilevato dal Tar a pag. 8 della appellata decisione, può unicamente aggiungersi che non è dato comprendere di quali ulteriori elementi e/o condotte (oltre alla dichiarazione di avere fatto il sopralluogo e di avere formulato l’offerta su apposito stampato comprensivo della circostanza del doveroso ritiro) avrebbe dovuto farsi carico l’appellata, che (si veda l’incontestata affermazione contenuta a pag. 13 della memoria dell’appellata) ebbe prefigurare a proprio carico, comunque, l’onere di concordare l’attività di ritiro degli arredi esistenti con la Direzione lavori della stazione appaltante . E, lo si ripete, semmai l’inadempimento a tale onere costituisce post-factum, valutabile a fini della proposizione di una eventuale azione risarcitoria per inadempimento da parte della stazione appaltante, ma non certo causa di esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, come infondatamente preteso da parte appellante. Quanto infine all’asserita violazione dell’art. 83 del D.lvo n. 163/2006, postulante l’inattendibilità dell’intera procedura di gara, deve rilevarsi che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato in passato la legittimità di una enucleazione di sottocriteri non specificativi od aggiuntivi, da parte del seggio di gara, fissando limiti alla praticabilità di tale operazione, a garanzia delle esigenze di trasparenza e par condicio. Si è pertanto affermato, in passato, che “la Commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, può procedere alla predefinizione di criteri di riferimento per l'attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, soltanto prima dell'apertura delle buste e, cioè, nell'assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell'obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte.”(Consiglio di Stato , sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136); “pur essendo ammissibile, in linea di principio, che la commissione si dia un metodo che, invece di scomporre in sub-elementi le caratteristiche e i requisiti specificamente indicati nel disciplinare, si risolva nell'indicazione numerica del parametro di giudizio attraverso cui pervenire, poi, all'attribuzione del punteggio unitario previsto per il singolo elemento nelle pubbliche gare, costituisce inderogabile canone operativo, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell'assegnazione dei punteggi e in definitiva la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l'assegnazione dei punteggi tecnici deve precedere la conoscenza delle offerte economiche.” (Consiglio di Stato , sez. V, 02 ottobre 2006, n. 5735) L’art. 83 del d.lvo n. 163/2006 e la abrogazione del terzo periodo del comma 4 dell'articolo 83 predetto,ad opera dell'art. 1, comma 1, lett. u) del d.lg. 11 settembre 2008 n. 152 (anche - e soprattutto - in accoglimento di vari rilievi comunitari che ne avevano denunciato la sostanziale sua difformità dal testo dell'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, il quale ultimo non recava - invero - la previsione di un potere interpretativo in capo alla Commissione preposta alla valutazione dell'offerta tecnica nell'attribuzione dei punteggi in una gara di appalto con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa) hanno indotto la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria di primo grado a pervenire all’affermazione per cui l'esaustività degli elementi di valutazione individuati dalla lex specialis di gara esclude la necessità di integrare nell'ambito di quest'ultima gli elementi medesimi con altri sub-parametri. Si sostiene peraltro che tale integrazione doveva reputarsi preclusa alla Commissione giudicatrice della gara già nella vigenza dell'originario testo dell'art. 83, comma 4, d.lg. n. 163 del 2006: infatti, la lex specialis di gara doveva indicare eventuali sottocriteri di valutazione, essendo devoluta a quel tempo alla competenza della Commissione di gara un'attività meramente interpretativa al riguardo. Nel caso di specie, tuttavia, non ritiene il Collegio che il seggio di gara abbia travalicato tali stringenti limiti. Ciò perché, come esattamente osservato dal Tar, i criteri attributivi erano stati delineati e precisati ai sensi del punto 3 del disciplinare (contenente i tre criteri principali di valutazione) ed erano stati altresì indicati i sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica (qualità dell’arredo, -max 20 punti- e carattere estetico e funzionale –max 40 punti-). La commissione si è limitata a precisare, quanto al secondo dei sub criteri menzionati, gli elementi di cui avrebbe complessivamente tenuto conto: con ciò rispettando i principi di par condicio e trasparenza e, anzi, favorendo la piena esplicazione di questi ultimi, pre-limitando la propria discrezionalità, e ricorrendo ad un metodo attributivo dei punteggi maggiormente garantista, in chiave di riscontro della correttezza delle operazioni del seggio, rispetto alla mera attribuzione di punteggi numerici (non è superfluo rammentare, peraltro, che nel caso in esame non ci si trova al cospetto di specifiche tecniche e neppure di “criteri nuovi” e pertanto non può essere utilmente richiamata la giurisprudenza restrittiva in materia di caratteristiche tecniche di cui a Consiglio di Stato , sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138). In punto di fatto, poi, neppure parte appellante si spinge ad ipotizzare che taluno degli elementi che la commissione si era prefissa di valutare (nell’ambito di una scomposizione in sub-criteri già contenuta nel bando, lo ripete) avesse carattere tale da poter essere definito “innovativo”, “imprevedibile”, “distorsivo”, etc, di guisa che nessuna lesione la condotta dell’amministrazione ha arrecato alla appellante medesima. Dovendo valutare la qualità di un arredo, non è dato comprendere a quali altri parametri logici avrebbe dovuto far riferimento la commissione se non a quelli dalla medesima richiamati (durabilità, manutenibilità, etc); analoghe considerazioni, valgono con riguardo al sub criterio (pur esso previsto dal bando) delle caratteristiche estetico-funzionali (caratteri ergonomici, cromaticità, etc). Non si verte pertanto in tema di illegittima introduzione di “sub-criteri”, come lucidamente percepito dal Tar. Conclusivamente, il ricorso in appello non contiene argomentazioni atte a dubitare della linearità e correttezza dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, e deve pertanto essere respinto, anche con riguardo al petitum risarcitorio, con conseguente integrale conferma dell’appellata decisione. Le spese del giudizio devono essere compensate, sussistendone le condizioni di legge, ravvisabili nella particolarità e complessità degli aspetti giuridici sottesi alla presente controversia con particolare riferimento alla recente introduzione delle disposizioni di legge applicabili alla causa. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l'intervento dei Signori: Giovanni Ruoppolo, Presidente Paolo Buonvino, Consigliere Rosanna De Nictolis, Consigliere Roberto Garofoli, Consigliere Fabio Taormina, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/04/2010