CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 14 aprile 2010 n. 2062 Pres. Riccio Est. Lipari Notaro ( Avv. Colalillo) c/ Scarano ( n.c.) ed altri

Giurisdizione e competenza – Lavoro pubblico – Procedura concorsuale – Controversia – G.A. - Sussiste – Ragioni

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie sul pubblico impiego privatizzato relative ad una procedura concorsuale , bandita da un ente pubblico territoriale e riservata a dipendenti di altre amministrazioni del comporto degli enti locali, poiché siffatta procedura realizza una mobilità esterna, che si conclude con l’instaurazione di un diverso contratto di lavoro fra l’ente pubblico ed il vincitore del concorso, ed è dunque attuata con finalità del tutto differenti da quelle proprie della mobilità per passaggio diretto fra le amministrazioni pubbliche.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 5102 del 2009, proposto da: Notaro Massimo, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso Studio Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga; contro Scarano Maria Teresa; nei confronti di Regione Molise, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Commissione Giudicatrice; per la riforma della sentenza del TAR MOLISE - CAMPOBASSO n. 00125/2009, resa tra le parti, concernente: APPROVAZIONE GRADUATORIE DEFINITIVE 2 P.TECNICO AMMINISTRATIVO.. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Molise; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati l'avv. Meo, su delega dell'avv. Colalillo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO La sentenza appellata, in accoglimento del ricorso proposto dalla Sig. Maria Teresa Scarano, e previa reiezione del ricorso incidentale articolato dal controinteressato, ha annullato gli atti della selezione, bandita dalla Regione Molise, mediante mobilità esterna volontaria, per la copertura a tempo indeterminato ed a tempo pieno di n. 2 posti di Cat. “D3” (posizione giuridica “D3”) di Tecnico Amministrativo – Figure professionali: ingegnere, architetto, geologo, agronomo e funzionario tecnico, e di n. 1 posto di Categoria “D3” (posizione giuridica “D3”), profilo professionale: sanitario-farmacista. La ricorrente di primo grado ha partecipato alla selezione relativa al primo profilo professionale di tecnico amministrativo, risultando idonea e classificandosi al secondo posto con punti 40 a pari merito con l’arch. Notaro Massimo, che l’ha preceduta in graduatoria, perché più giovane di età. L’appellante contesta la decisione di primo grado, riproponendo anche le censure articolate con il ricorso incidentale, nonché l’eccezione di difetto di giurisdizione, non esaminata dal TAR. La Regione resiste all’appello. La parte ricorrente in primo grado, pur ritualmente intimata, non si è costituita in questo grado. La Sezione, ritiene, in primo luogo, infondata la questione di giurisdizione prospettata con l’atto di appello. In linea generale, infatti, la procedura di “mobilità volontaria” tra amministrazioni non è qualificabile come concorso: le relative controversie appartengono, quindi, alla giurisdizione ordinaria. In tale prospettiva, la Sezione ha costantemente affermato che “il procedimento di mobilità volontaria esterna tra Pubbliche amministrazione è atto di gestione del rapporto di lavoro ed il relativo contenzioso rientra nella giurisdizione del giudice del lavoro dando luogo ad una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra una Amministrazione di provenienza e quella di destinazione; non determina quindi la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma semplicemente la modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già esistente, con continuità del suo contenuto” (Consiglio Stato , sez. V, 26 ottobre 2009 , n. 6541). Peraltro, quando la procedura selettiva indetta dall’amministrazione consiste nella valutazione comparativa dei titoli dei partecipanti, si è in presenza di un vero e proprio concorso, riservato a dipendenti pubblici. Le relative controversie appartengono alla giurisdizione amministrativa. Al riguardo, è sufficiente richiamare il recente orientamento della Cassazione, secondo cui, in tema di impiego pubblico privatizzato, alla luce dell'interpretazione dell'art. 63 d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, compiuta alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale sull'art. 97 Cost., è attribuita alla giurisdizione amministrativa la controversia relativa ad una procedura concorsuale, bandita da un ente pubblico territoriale e riservata a dipendenti di altre amministrazioni del comparto degli enti locali, poiché siffatta procedura realizza una mobilità «esterna», che si conclude con l'instaurazione di un diverso contratto di lavoro fra l'ente pubblico ed il vincitore del concorso, ed è dunque attuata con finalità del tutto differenti da quelle proprie della mobilità per passaggio diretto fra le amministrazioni pubbliche (Cassazione civile, sez. un., 30 ottobre 2008 , n. 26021 Nel merito, l’appello è fondato. A giudizio del Collegio merita di essere esaminato, in via prioritaria, il terzo motivo dell’appello, per il suo carattere potenzialmente assorbente degli altri motivi di impugnazione. Secondo il TAR è fondata “la censura circa la valutazione da parte della Commissione dell’anzianità di servizio dell’arch. Notaro, per la quale il bando prevede espressamente all’art. 5 che per il possesso di anzianità di servizio nella categoria e posizione giuridica di appartenenza (per un massimo di dieci anni) sono assegnati punti 1 ad anno.” Secondo il TAR, “in proposito, la ricorrente a pag. 8 del ricorso deduce che .” “E’ evidente l’errore in cui è caduta la Commissione: il Notaro, infatti, era in possesso del requisito di appartenenza alla categoria D3 da 6 anni, mesi 7 e giorni 28, sicché potevano essergli attribuiti 6 punti e non 7 punti.” “Né il bando contiene alcuna previsione relativa alla valutazione di frazioni di anno nel qual caso sarebbe stato possibile prendere in considerazione i residui 7 mesi e 28 giorni di appartenenza da parte del Notaro della qualifica di tecnico comunale nella Cat. D3 presso il Comune di Pietrabbondante.” “Ed invece, in questo caso, il bando non contempla affatto una tale valutazione, ma si limita a stabilire che ad ogni anno viene assegnato un punto, cosicché al predetto dovevano essere attribuiti punti 6 anziché 7.” L’appellante deduce che anche la ricorrente di primo grado si trova nella stessa situazione, perché le è stato attribuito un punto in relazione alla mera frazione di un anno di servizio. La parte appellata replica che questa circostanza avrebbe dovuto essere fatta valere unicamente con un ricorso incidentale, tempestivamente proposto, perché diretta a contestare la misura del punteggio attribuito alla ricorrente. Il motivo di appello è fondato. In punto di fatto, è indiscutibile che la Commissione abbia operato seguendo un unico e coerente – ancorché illegittimo- metro di giudizio, attribuendo un punto per le frazioni di anno di servizio tanto al Sig. Notaro, quanto alla Signora Scarano. In particolare: a) il Notaro ha ottenuto 7 punti per 6 anni, 7 mesi e 28 giorni di servizio; b) la Scarano ha conseguito 9 punti per 8 anni e 6 mesi di servizio Nel caso di specie, il vizio della procedura prospettato in primo grado riguarda, inscindibilmente, l’operato della commissione, in relazione ai criteri di interpretazione del bando della procedura selettiva e alla sua errata applicazione nella valutazione delle frazioni di anni di servizio. Non è possibile dividere la prospettata illegittimità in due distinti vizi, riferiti, rispettivamente, a ciascuno dei concorrenti. L’errore, infatti, è palesemente unico e si è riflesso – automaticamente - sul punteggio di due partecipanti alla procedura. Dunque, la contestazione del criterio seguito dall’amministrazione non potrebbe giovare alla ricorrente di primo grado, dal momento che l’eventuale accertamento della fondatezza della denunciata illegittimità, riferita al criterio seguito dalla commissione, condurrebbe a sottrarre un punto a ciascuno dei due concorrenti, lasciando pienamente intatta la graduatoria di merito. Pertanto, la parte controinteressata in primo grado non aveva alcun onere di dedurre questo argomento difensivo mediante un ricorso incidentale, come eccepito dalla Regione. Al contrario, per far valere tale circostanza, peraltro rilevabile di ufficio, è sufficiente una memoria o una difesa orale nel corso della discussione, diretta ad evidenziare la mancanza di interesse dell’originaria ricorrente a far valere la prospettata illegittimità. In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con assorbimento di ogni altra questione. Pertanto, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse. Le spese dei due gradi possono essere compensate. P.Q.M. Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Spese dei due gradi compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l'intervento dei Signori: Stenio Riccio, Presidente Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere Filoreto D'Agostino, Consigliere Marco Lipari, Consigliere, Estensore Roberto Chieppa, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/04/2010