Gds S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Perrettini, Achille Reali, con domicilio eletto presso Achille Reali in Roma, via Isonzo, 42 Pal. A;
contro
Trenitalia S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Alessandra Sandulli in Roma, c.so Vittorio Emanuele II 349;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 11598/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 11598/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER SERVIZI DI PULIZIA..
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Perrettini e Sandulli.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando di gara pubblicato sulla GURI in data 19 dicembre 2008 e sulla GUUE dell’11 dicembre 2008, Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia dei materiali rotabili e degli impianti industriali.
L’affidamento veniva suddiviso in 35 lotti distribuiti sul territorio nazionale.
Quanto ai requisiti di capacità tecnica il bando richiedeva:
- al punto III.2.3 lett. a) che la ditta dimostrasse “di aver realizzato un fatturato medio annuo (al netto di IVA) nel triennio 2005-2007, in attività di pulizia, non inferiore a una volta l’importo annuo a base d’asta (al netto di IVA) di ciascun lotto per il quale si intenda concorrere”;
- al punto III.2.3 lett. b) che la ditta dimostrasse il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese di pulizia di cui al Decreto 274 del 7.7.1997 del Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, “nella fascia di classificazione adeguata agli importi annui indicati nel presente bando per ciascun lotto di gara per il quale s’intende concorrere”.
Ai sensi del successivo punto VI.3, n. 5 del bando, poi, ciascuna impresa avrebbe potuto aggiudicarsi esclusivamente i lotti il cui valore complessivo stimato annuo (IVA esclusa) non eccedesse il fatturato medio annuo di cui al punto III.2.3.) comma 1 lett. a).
La GDS s.r.l., impresa specializzata nel settore delle pulizie civile e industriali, entro il previsto termine del 27 gennaio 2009 presentava domanda di partecipazione in relazione ai lotti nn. 3, 5, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 25, 27, 29, 31 e 35.
Per ognuno di questi la ricorrente, essendo carente dei requisiti di carattere tecnico di cui ai richiamati punti III.2.3 lett. a) e III.2.3 lett. b) del bando, dichiarava: “di avvalersi ai fini di quanto previsto dall’art. VI.3 n. 5, da parte della SAES s.p.a. (….) ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del DLgs n. 163/2006, del seguente requisito previsto al punto III.2.3 lett. a), del quale l’impresa concorrente risulta parzialmente carente… Gli importi di fatturato di cui risulta essere in possesso l’impresa SAES s.p.a. – impresa ausiliaria – sono … pari a un fatturale totale medio nel triennio pari a euro 17.972.739,22”; “di avvalersi per il soddisfacimento del requisito previsto al punto III.2.3 lett. b) della fascia di classificazione posseduta dalla SAES s.p.a. ; pertanto la propria fascia di classificazione viene incrementata “oltre euro 8.263.310”.
Alla dichiarazione di avvalimento la GDS allegava una nota della SAES in cui la stessa dichiarava di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/2006, e, precisamente (lett. i), di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana.
L’odierna ricorrente presentava quindi offerte per 16 lotti, ribadendo di avvalersi dei requisiti della SAES per poter soddisfare le prescrizioni di gara.
Con nota del 21 maggio 2009 Trenitalia comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara, in quanto “è stata accertata in capo all’Impresa ausiliaria SAES s.p.a. la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera i) del DLgs 163/2006 e, pertanto – considerato quanto previsto dall’art. 49, comma 2, lettera b) – l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, con conseguente difetto dei requisiti di partecipazione in capo a codesta Società”.
2. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. Lazio, Gds impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara, nonché tutti gli atti comunque connessi chiedendone l’annullamento.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. ha respinto il ricorso.
3. Avverso tale decisione GDS s.r.l. ha proposto appello chiedendone la riforma. Si costituita in giudizio Trenitalia, chiedendo dil rigetto dell’appello. Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
4. L’appello non merita accoglimento.
5. Con riguardo alle censure concernenti le modalità di accertamento del requisito della regolarità contributiva, non si può non tener conto che attualmente il nostro ordinamento affida un ruolo fondamentale alla certificazione di regolarità contributiva rilasciato dagli enti previdenziali e dalle Casse edili ai sensi dell'art.2 del d.l. 25 settembre 2002, n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266 e dell'art. 3, comma 8, lett. b-bis) d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494, lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n.276.
Il che significa che lo strumento principale per ogni accertamento in tema di regolarità contributiva è ormai la predetta certificazione proveniente dai suddetti organismi, mentre la precedente normativa in materia contenuta nell'art.75 del D.P.R. n. 554 del 1999 deve considerarsi ormai superata.
Il DURC assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso.
Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009)
Va ancora evidenziato che nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia, debbono considerarsi "gravi" tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione (Cons. Stato, sez. V, n. 5096/2008).
Non può dunque negarsi che sussisteva il requisito della "gravità" della infrazione, senza che ci fosse necessità di alcuna particolare motivazione.
Ancora, come questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire, deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento (Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009).
Le considerazioni che precedono evidenziano la palese infondatezza di tutti i motivi con i quali l’appellante contesta l’accertamento della regolarità contributiva in capo alla SAES.
La violazione deve considerarsi grave in quanto dai DURC depositati si evince che la SAES non risultava regolare con il versamento dei premi e accessori INAIL sia al 26.9.2008 (termine per la presentazione delle domande), sia al 4.2.2009 (termine per la presentazione delle offerte), in quanto, in entrambi i casi, “non ha versato i premi e accessori per gli anni 2007/2008 per un importo di euro 265.211,75”. Inoltre, la SAES non risultava regolare con il pagamento dei contributi INPS al 25.3.2009, ed in pari data non risultava regolare anche nei confronti dell’INAIL “in quanto non ha versato i premi assicurativi per gli anni 2008 per un importo di euro 398.508,77”.
Quanto poi alla necessità che l'infrazione dovesse essere debitamente accertata deve ritenersi che tale sia l'infrazione che sia stata accertata dai competenti organi previdenziali, salva l'ipotesi, che non ricorre nel caso di specie, che sia stato promossa dal soggetto interessato azione dinanzi all'autorità giudiziaria per contestarne le risultanze.
Del resto, in conformità ai suesposti principi si è espressa anche l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione n.13/2003 in data 15 luglio 2003, al paragrafo II lett.E, sia per quanto riguarda il soggetto preposto all'accertamento, sia per quel che concerne la gravità del mancato versamento dei contributi, indipendentemente dall'importo.
6. Non assume rilevanza nemmeno la circostanza che GDS avesse i requisiti per partecipare, pur senza avvalersi di SAES, alla gara per l’aggiudicazione del lotto n.. 18.
E’ pacifico, infatti, che l’appellante abbia presentato un’offerta per altri lotti, all’aggiudicazione dei quali non avrebbe potuto concorrere senza avvalersi del fatturato di SAES.
Per stabilire se GDS avesse i requisiti per partecipare alla gara, occorre fare riferimento ai lotti per i quali si è chiesto di partecipare, non a quelli effettivamente aggiudicati. Del resto, se GDS avesse presentato le stesse offerte senza avvalersi di SAES sarebbe stata certamente esclusa dalla gara, perché sprovvista del prescritto requisito di fatturato. E’ evidente allora che la partecipazione di SAES è stata rilevante, in quanto ha consentito a GDS di partecipare ad una gara, alla quale, altrimenti, non avrebbe potuto partecipare.
L’ipotizzata possibilità di rinunciare all’avvalimento originariamente dichiarato deve, pertanto, escludersi, perché, nella fattispecie oggetto del presente giudizio, tale rinuncia determinerebbe la possibilità di partecipare ad una gara pur in assenza dei prescritti requisiti di fatturato, solo perché risultano poi concretamente sussistenti i requisiti per eseguire l’appalto con riferimento ai lotti aggiudicati. Al contrario, requisiti di partecipazione e requisiti di aggiudicazione vanno valutati separatamente e la mancanza dei primi non può essere sanata dalla presenza dei secondi.
Del resto, tramite la dichiarazione di avvalimento, l’odierna appellante ha comunque avuto un non trascurabile vantaggio, consistente nella possibilità di aggiudicarsi un numero maggiore di lotti. Tale vantaggio (di cui l’impresa ha goduto nel momento stesso in cui è stata ammessa a partecipare per tutti i lotti per i quali ha formulato l’offerta) che incide sulla tutela della concorrenza, perché modifica le possibilità di aggiudicazione di ciascuna impresa, ha come naturale contropartita l’assunzione del rischio che l’impresa ausiliaria sia priva di requisiti di partecipazione e possa, pertanto, compromettere l’aggiudicazione anche di quei lotti con riferimento ai quali l’impresa ausiliata avrebbe potuto partecipare da sola.
7. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve, in definitiva, essere respinto.
8. La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di lite
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:
Claudio Varrone, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
