Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Sky Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta N.142;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 05361/2009, resa tra le parti, concernente RESTITUZIONE SCONTI IN SEGUITO A RECESSIONE DA CONTRATTO.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sky Italia Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e udito per le parti l’avvocato dello stato Fiduccia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni avverso la sentenza del T.a.r. Lazio, Sezione III-ter, n. 5361/2009.
2. La vicenda sottesa alla controversia oggetto di gravame attiene alla pratica posta in essere dall’operatore Sky di pretendere il rimborso degli sconti di cui si è fruito aderendo ad un’offerta promozionale, da parte dell’utente che abbia deciso, in seguito, di recedere dall’offerta prima della scadenza del termine (annuale) minimo contrattualmente previsto dalla stessa società.
La Direzione Tutela dei Consumatori dell’AGCOM, con nota n. 80542 del 24 dicembre 2008, aveva segnalato a Sky l’effetto elusivo che siffatta pratica avrebbe potuto avere rispetto alle prescrizioni dettate dal terzo comma dell’art. 1, d.l. n. 7/2007 (convertito in l. n. 40/2007) sul tema dei costi di recesso, ed aveva, pertanto, invitato la società medesima a cessare dalla prosecuzione della prassi.
Il citato provvedimento n. 80542/2008 veniva impugnato da Sky innanzi al T.a.r. Lazio, che, con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso.
3. L’appello proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non merita accoglimento.
4. Nella fattispecie, invero, non si ravvisa alcuna violazione dell’art. 1, comma 3, d.l. n. 7/2007.
La norma in questione prevede che agli utenti dei servizi di telefonia, di comunicazione elettronica e televisivi, che decidono di recedere dal contratto stipulato con l’operatore, non possono essere addebitate da quest’ultimo “spese non giustificate da costi dell’operatore”. Eventuali clausole difformi sono sanzionate con la nullità.
La norma ha evidentemente lo scopo di offrire all’utente la possibilità di recedere liberamente ed in ogni momento dal rapporto instaurato con l’operatore e, a tal fine, preclude a quest’ultimo di far pagare al primo somme che non hanno alcuna attinenza con i costi di recesso, perché altrimenti si scoraggerebbe la richiesta anticipata di recesso.
4.1. Nel caso di specie, tuttavia, ad avviso del Collegio, il contratto oggetto dalla contestata pratica commerciale non viola il divieto contenuto nella norma. Il contratto, in esame, infatti, non consente a Sky, in violazione o elusione del citato art. 1, comma 3, di pretendere il pagamento a carico dell’utente “di pese non giustificate da costi dell’operatore”, ma si limita semplicemente a subordinare il diritto allo sconto che il cliente acquisisce sottoscrivendo l’offerta promozionale alla condizione del mancato esercizio del recesso entro un certo termine (anch’esso espressamente accettato dall’utente).
Interpretare la norma nel senso di precludere anche questa manifestazione dell’autonomia negoziale delle parti sarebbe certamente sproporzionato rispetto agli obiettivi che la norma intende raggiungere.
Come correttamente osserva il T.a.r., nella fattispecie in esame, l’operatore mette a disposizione dell’utente due diverse offerte tra le quali egli è libero di scegliere: una “a prezzo pieno”, dalla quale può in ogni momento recedere salvo preavviso, senza essere sottoposto a rimborsi per spese diverse da quelle sostenute dall’operatore per la disattivazione dell’impianto, come previsto dall’art. 1, comma 3; un’altra “promozionale” a prezzo ridotto, per la quale le parti accettano una durata minima, che non preclude all’utente il recesso anticipato, ma che consente all’operatore, che ha fatto affidamento su un arco temporale di vigenza del rapporto contrattuale per coprire i costi sostenuti e realizzare il corrispettivo che gli è dovuto in ragione della controprestazione offerta, di recuperare, al momento del recesso anticipato, quanto il ripensamento legittimo dell’utente non gli ha consentito di ottenere.
4.2. Il contratto, in questione, in altri termini ha una sua intrinseca e sostanziale natura sinallagmatica, nel senso che l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dallo sconto sui servizi acquistati. La soluzione prospettata dall’Autorità nel provvedimento impugnato travolge l’equilibrio sinallagmatico su cui si base l’offerta promozionale, finendo, in definitiva, per mortificare l’autonomia negoziale delle parti in nome di una iperprotezione dell’utente – da tutelare sempre e comunque, anche in assenza di profili di possibile abuso – che certamente trascende gli obiettivi perseguiti dal legislatore.
Il risultato sarebbe quello di impedire ogni tipo di offerta promozionale subordinata all’accettazione da parte dell’utente di una durata minima (che l’operatore non avrebbe evidentemente alcun interesse a praticare senza avere la certezza di un arco temporale di vigenza).
Verrebbe così cancellata dal mercato una pratica commerciale che, in sé considerata, non presenta, come si accennava profili di abusività, ma che, anzi, può in molti casi soddisfare le esigenze dell’utente.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi, anche in considerazione della novità della questione, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Luciano Barra Caracciolo, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
