Secap S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Paolo Videtta, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Videtta in Roma, Segreteria Sezionale C.D.S.;
contro
Comune di Torino, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Maria Arnone, Maria Antonietta Caldo, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, via Panama, 12;
nei confronti di
Tecnoimprese S.r.l., Regione Piemonte, Cosmat S.r.l., Arcas S.p.A., Consorzio Ravennate;
per la riforma
della sentenza del TAR PIEMONTE - TORINO :Sezione II n. 02190/2004, resa tra le parti, concernente GARA APPALTO LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE PALAZZINA.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Cons. Filoreto D'Agostino e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Videtta e Colarizi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con decisione n. 486/2006, questa Sezione disponeva, nella controversia in epigrafe, di affidare alla Corte di Giustizia delle Comunità europee l’esame di due quesiti relativi alle metodiche seguite nella procedura di gara contestata in sede giurisdizionale da S.e.c.a.p. S.p.A. (nel prosieguo soltanto «Secap»).
In quel provvedimento la situazione in fatto veniva così esposta: “la Secap partecipò ad un pubblico incanto, indetto dal Comune di Torino con determinazione dirigenziale del 18 dicembre 2002, n. mecc. 0211874/044, per l’affidamento, in base al criterio del maggior ribasso, di un appalto di lavori.
La procedura – d’importo pari ad €. 4.699.999,00, inclusa I.V.A., e, dunque, inferiore alla soglia comunitaria (fissata in €. 5.923.624,00, equivalente numerario di 5.000.000,00 di DSP) - aveva ad oggetto l’esecuzione delle opere di «riqualificazione funzionale della palazzina ex uffici delle acciaierie di Valbruna da destinarsi ad ostello per la gioventù ed il recupero della rimanente area per spazio pubblico e attrezzato a verde e parcheggio», intervento ricadente nell’ambito del programma di riqualificazione urbana, denominato “Ex Elli Zerboni”.
Nella suddetta determinazione si stabiliva, tra l’altro, che, collocandosi l’appalto al di sotto della soglia comunitaria, si sarebbe proceduto con l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.
Successivamente intervenne la deliberazione della Giunta comunale di Torino del 28 gennaio 2003, n. mecc. 2003–00530/003, con cui, a conclusione di un’articolata motivazione, si previde, con prescrizione di carattere generale, «[…] l’applicazione del criterio di aggiudicazione al maggior ribasso o all’offerta economicamente più vantaggiosa, con verifica delle offerte anomale …, criterio previsto dalla Direttiva 93/37/CEE, anche negli appalti di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria di 5.000.000 di DSP, disapplicando l’art. 21, comma 1 bis, della Legge 109/94 e s.m.i. nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse» (la sottolineatura è stata aggiunta).
Con la medesima delibera nominata nel precedente §. A.4.), la Giunta comunale di Torino approvò altresì un “Codice Etico degli appalti comunali”, composto di due parti, configurandone l’espressa e preventiva accettazione (nella parte - la prima - recante impegni unilaterali a carico delle concorrenti), alla stregua di una condizione generale, essenziale ed imprescindibile, cui subordinare, per il futuro, l’ammissione di qualunque impresa alle gare di appalto di lavori pubblici, bandite dal Comune di Torino.
In dettaglio, l’art. 4 del ridetto Codice Etico, rubricato «Collegamenti», reca il divieto per le partecipanti di avvalersi «[…] dell’esistenza di forme di controllo o collegamento con altre imprese a norma dell’art. 2359 del Codice Civile […]» o «[…] dell’esistenza di altre forme di collegamento sostanziale per influenzare l’andamento delle gare di appalto».
Sopravvenuta tale deliberazione giuntale, l’amministrazione civica torinese, con determinazione dirigenziale del 26 marzo 2003, n. cron. 44, procedette alla «[…] revoca della modalità di aggiudicazione» precedentemente individuate per l’affidamento dei lavori da eseguirsi sulla “palazzina uffici ex Elli Zerboni”, e rinnovò l’indizione della medesima gara, stabilendo di non applicare il comma 1-bis dell’art. 21 della L. n. 109/1994 nella «[…] parte in cui si prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse […]».
Per l’effetto, s’inserì nel bando di gara n. 63/2003, pubblicato sulla G.U.R.I. del 24 aprile 2003, la seguente clausola: «In ottemperanza alla deliberazione G.C. 28 gennaio 2003, mecc. n. 2003-00530/003, i.e., l’aggiudicazione avverrà a norma dell’art. 21, commi 1 e 1bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.i., ed a norma degli artt. 90, comma 6 e 89, comma 4 del D.P.R. 554/99, al maggior ribasso, con verifica delle offerte anomale e senza esclusione automatica delle offerte anormalmente basse».
L’appellante partecipò alla procedura, così rinnovata.
Nella seduta del 5 giugno 2003 la commissione giudicatrice dapprima aprì i plichi contenenti la documentazione prescritta per la partecipazione alla gara e, subito dopo, procedette all’apertura delle buste delle offerte economiche.
A conclusione dell’iter di valutazione delle offerte presentate, quella proposta dalla Secap risultò essere la prima delle “non anomale”.
Per le offerte superiori alla soglia d’anomalia si dispose l’aggiornamento della seduta, onde consentirne la verifica di congruità. Compiuto l’accertamento istruttorio, la commissione, nuovamente riunitasi il giorno 26 giugno 2003, reputò adeguata l’offerta dell’A.t.i. costituita dalla Tecnoimprese S.r.l., Gamberana Impianti S.n.c., Ica S.r.l., ancorché idealmente suscettibile di esclusione automatica qualora si fosse fatta applicazione del criterio normativo fissato dall’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994.
L’A.t.i. sunnominata fu quindi dichiarata aggiudicataria in via provvisoria.
A questo punto la Secap si tutelò immediatamente avanti al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte (d’ora in poi soltanto «T.a.r.» o «Tribunale» o «primo giudice»), chiedendo l’annullamento e, comunque, la sospensione in via cautelare degli atti della procedura.
In occasione della camera di consiglio destinata all’esame dell’istanza cautelare, il Comune di Torino produsse alcuni documenti, tra cui il verbale della seduta di gara del 26 giugno 2003, nel quale si dava atto della congruità delle offerte inferiori alla soglia suddetta e dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.t.i. capeggiata dalla Tecnoimprese S.r.l..
L’aggiudicazione in favore di questa A.t.i. venne poi definitivamente approvata con la determinazione del Direttore del Servizio centrale Giunta, contratto e appalti, Settore appalti B, del 18 settembre 2003, n. mecc. 2003 07356/003.
Nelle successive date del 3 ottobre 2003, 4 novembre 2003 e 13 novembre 2003, la Secap depositò ulteriori “motivi aggiunti” di ricorso.
Dopo aver respinto l’istanza cautelare, il T.a.r. pronunciò la sentenza reiettiva fatta oggetto dell’impugnazione emarginata.
Con la citata ordinanza n. 486 del 2006 questa Sezione formulava due domande pregiudiziali alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.
Il Giudice comunitario si è pronunciato con sentenza 15 maggio 2008.
La causa è stata assegnata una prima volta in decisione il 10 febbraio 2009 e decisa con dispositivo recante reiezione con condanna alle spese.
Successivamente il Consigliere di Stato Giancarlo Giambartolomei è deceduto a seguito grave malattia che gli ha impedito di estendere la decisione. Il Presidente del Collegio, nel frattempo, è stato collocato a riposo.
La causa è stata richiamata in decisione all’udienza del 19 gennaio 2010, dopo la richiesta di rinvio formulata alla precedente udienza del 15 dicembre 2009.
Nel corso della discussione i patroni delle parti hanno ulteriormente insistito per l’accoglimento delle rispettive domande.
DIRITTO
La Sezione ritiene necessario, in primo luogo, affermare che il presente giudizio viene definito con la pronuncia presa in data odierna e non già sulla base del precedente dispositivo sopra indicato, rispetto al quale non è seguita l’estensione materiale della decisione.
Si rammenta che, con ordinanza collegiale n. 86 del 18 novembre 2009, la Sezione ha delibato analoga questione ed è pervenuta alla conclusione che la peculiare situazione del decesso del Magistrato relatore e il collocamento a riposo del Presidente prima che fosse stato affidato ad altro magistrato del medesimo collegio la redazione della sentenza implica la sostanziale impossibilità di riversare le ragioni sottese alla formulazione del primitivo dispositivo in una decisione di merito.
Da questa considerazione si è tratta la convinzione che il dispositivo debba essere ritenuto nullo e privo di effetto, legittimando così una nuova decisione sul merito.
E’ giocoforza per la Sezione seguire l’indirizzo instaurato con l’ordinanza appena citata, che muove dal rilievo della prioritaria applicabilità al caso di specie dell’articolo 276 c. 5 c.p.c. e non già, come prospettato in sede di discussione orale, dell’articolo 132 c.p.c.
La norma da ultimo citata, infatti, concerne solo il momento della sottoscrizione e non già quello di redazione della pronuncia, che è disciplinato dal citato articolo 276 c.p.c.
In rito si osserva ancora di poter prescindere dall’esame del problema relativo alla metodica per riaprire la fase decisoria dopo la pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità europee, posto che il gravame è infondato nel merito e va, per questo, respinto.
Il Giudice comunitario ha così statuito nella vertenza su indicata:
“Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall'art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all'applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l'amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l'amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.”
Il compito della Sezione è perciò predeterminato dalla valutazione se, nella procedura in questione, si potesse ritenere presente un interesse transfrontaliero.
Quest’ultimo, attesa la collocazione del luogo di realizzazione dell’opera, è affermabile quasi in re ipsa: la città di Torino e i collegamenti di quest’ultima con la Francia sono di tale evidenza e importanza da non richiedere più della loro constatazione. A ciò deve aggiungersi che l’importo economico dell’appalto era tale da poter suscitare un effettivo interesse anche in imprese oltre confine.
Non può, d’altro canto, ritenersi il numero delle offerte talmente elevato da giustificare la fissazione di una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Tanto si rileva a prescindere dalla circostanza che l’Amministrazione civica torinese, nella propria insindacabile discrezionalità, ha ritenuto di non utilizzare metodiche per dir così intermedie tra l’esclusione automatica e le procedure di valutazione delle anomalie.
Anche le altre autonome doglianze dell’appellante non ricevono favorevole scrutinio.
Non è fondato il motivo che contesta la competenza della Giunta comunale a disporre in subiecta materia.
L’articolo 5 del regolamento per la disciplina dei contratti approvato dal Consiglio comunale di Torino il 15 marzo 1999, affida alla Giunta comunale il potere deliberativo di definire criteri e metodi idonei a disciplinare specifiche tipologie e fasi delle procedure di affidamento.
E’ ravvisabile nella fattispecie un sempre possibile e legittimo fenomeno delegativo tra Consiglio e Giunta, attesa la specificità della materia e la rispondenza degli aspetti da disciplinare alle esigenze di concreta amministrazione attiva seguite dall’organo esecutivo dell’Amministrazione comunale.
Il motivo afferente l’incongruenza della motivazione sulle ragioni che hanno spinto l’Amministrazione ad optare per il modulo della valutazione in concreto dell’anomalia delle offerte è superato dalle considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee con la sentenza su indicata.
Quanto, infine, al procedimento di verifica della congruità, giova osservare come l’attività posta in essere dalla Commissione si è articolata sulla base di analisi coerenti agli elementi giustificativi richiesti e da richiedere (con peculiare riferimento alle singole voci di prezzo e alle dettagliate risposte date dalle imprese interessate).
Tanto si osserva rammentando comunque che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (da ultimo C.d.S., V, 9 novembre 2009, n. 6987).
In definitiva l’appello è infondato e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta respinge l’appello.
Condanna l’appellante alle spese del giudizio che comprensive di diritti ed onorari liquida in complessivi euro 5.000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010 con l'intervento dei Signori:
Stefano Baccarini, Presidente
Cesare Lamberti, Consigliere
Filoreto D'Agostino, Consigliere, Estensore
Aldo Scola, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
