CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 3 marzo 2010 n. 1255 Pres. Barbagallo, Est. Buonvino Fondazione Cassa dei Risparmi di Forlì (Avv.ti L. Nanni e L. Torchia) c/ Ing. Federico Flamigni

Accesso agli atti amministrativi – Ambito di applicazione - Fondazioni bancarie – Esclusione – Ragioni - Organismo di diritto pubblico – Non sono tali

Le Fondazioni bancarie, poiché non usufruiscono di alcun finanziamento pubblico, non sono soggette a controllo di gestione da parte dello Stato o di altri enti pubblici e non svolgono funzioni pubbliche, non sono qualificabili alla stregua di organismi di diritto pubblico e – pertanto - non soggiacciono alla disciplina sull’accesso agli atti di cui agli artt. 22 e ss. della L. 241/1990.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso numero di registro generale 8541 del 2009, proposto dalla Fondazione Cassa dei Risparmi di Forlì, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Nanni e Luisa Torchia, con domicilio eletto presso lo studio legale “Prof. Avv. Luisa Torchia ed altri s.t.p.” in Roma, via Sannio 65, contro L’ing. Federico Flamigni, rappresentato e difeso in proprio, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13, Per la riforma della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 01757 del 6 ottobre 2009, resa tra le parti concernente ACCESSO AD ATTI AMMINISTRATIVI DELLA FONDAZIONE - MCP. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ing. Federico Flamigni; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore, nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2010, il Cons. Paolo Buonvino; Udita l’avv. Torchia per l’appellante e l’ing. Flamini in proprio; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1) - Con la sentenza impugnata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellato per la declaratoria del diritto all’accesso agli atti amministrativi della Fondazione ex bancaria Cassa dei Risparmi di Forlì (istituita ai sensi del d.lgs. n. 153/1999) indicati nel fax inviato alla Fondazione il 16 marzo 2009. Gli atti richiesti erano, in particolare, i seguenti: a) delibera del Consiglio di Amministrazione della Fondazione (di cui il richiedente non conosceva gli estremi esatti) con la quale si proponeva all’Assemblea dei Soci “la definitiva dismissione a favore del Gruppo bancario S. Paolo – Imi e Cari Firenze”; b) delibera del Consiglio di Amministrazione adottata il 5 dicembre 2005 per stipulare con l’azionista di maggioranza (Intesa – San Paolo) un nuovo patto di sindacato e suoi ulteriori addendi; c) delibera adottata per sostituire l’originario Statuto (dal sito Internet si evince che “Il primo Statuto della Fondazione Cassa dei Risparmi di Forlì porta la data del giugno 1992. Da allora la carta fondamentale della Fondazione ha conosciuto diverse trasformazioni sulla scorta delle modifiche legislative susseguitesi nel tempo, fino a raggiungere la forma attuale, approvata dal Ministero dell’economia e delle finanze il 25 luglio 2005”). Il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente Fondazione sottolineando, innanzitutto, che il ricorrente risultava possedere la qualifica di socio della Fondazione. Ciò posto, i primi giudici hanno rilevato che: “a) il diritto di accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, a termini dell'art. 22, comma 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241, principio generale dell'attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attinente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione; b) sempre in base all'articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241, il diritto all'accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto a tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso; c) l’articolo 25 (e successive modificazioni) della legge 241 cit. prevede che "la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata", tale norma, però, ha carattere generale, dovendosi adattare alle specifiche situazioni nelle quali si inserisce la richiesta di accesso, con la conseguenza che la motivazione della richiesta, anche se non enunciata specificamente dall'interessato, potrà emergere dai rapporti intercorsi o intercorrenti tra il richiedente e l'Amministrazione di cui si chiede di visionare alcuni atti (Consiglio di Stato, V, 6 dicembre 2006 n. 7187); d) non può revocarsi in dubbio l'ammissibilità del ricorso al procedimento di accesso nei confronti della Fondazione della Cassa dei Risparmi di Forlì, ancorché soggetto di diritto privato, e ciò alla stregua della stessa lettera dell'articolo 23 della legge 7 agosto 1990 n. 241, nel testo attualmente vigente, secondo il quale l'accesso può esercitarsi nei confronti "della pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi", e dunque anche nei confronti di soggettività giuridiche aventi natura privata ma operanti normalmente secondo moduli tipicamente riconducibili all'alveo pubblicistico; e) la Fondazione è qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi e per gli effetti derivanti dal Codice dei contratti (cfr. espressamente sul punto T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 31 luglio 2007, n. 7283) e perciò pienamente sussumibile nella categoria degli enti tenuti all'obbligo di trasparenza sotteso alla disciplina dell'accesso; f) nella specie, peraltro, si pone la questione se possa configurarsi un diritto di accesso nei confronti di un'attività regolata dal diritto privato, quale quella in effetti posta in essere dalla resistente (al riguardo, il TAR ha ritenuto che sarebbe illogico discriminare l'attuazione del principio di trasparenza in base al criterio formale del regime giuridico dell'attività medesima, che potrebbe condurre alla sostanziale elusione del principio stesso di trasparenza nell'attività amministrativa); g) infine, in ordine all’affermazione che gli atti oggetto della richiesta non sono documenti amministrativi, i primi giudici hanno osservato che l'accesso non è correlato “agli atti amministrativi”, bensì “all’attività” della pubblica amministrazione o dell’organismo pubblico, nel cui ambito concettuale rientra non solo l'attività di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato, atteso che anch'essa è volta alla cura concreta degli interessi della collettività e dunque ugualmente sottoposta al principio apicale di trasparenza. Per l’effetto, il TAR ha accolto il ricorso, con conseguente declaratoria dell'obbligo dell'ente resistente di dare corso alla richiesta di accesso nei termini di cui all'istanza. 2) – Appella la sentenza la Fondazione Cassa dei Risparmi di Forlì, che ne deduce l’erroneità, anzitutto, perché, contrariamente a quanto affermato dai primi giudici, la Fondazione stessa non sarebbe organismo di diritto pubblico, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 10 ter, del d.l. n. 162/2008, convertito in legge n. 201/2008 e come risultante, comunque, dai principi generali desumibili dall’ordinamento italiano e da quello comunitario (in particolare, non sarebbe configurabile alcun finanziamento, né controllo pubblico sulla gestione, né sarebbe prevista la nomina negli organi di amministrazione, direzione e vigilanza di soggetti designati dalla mano pubblica in misura pari ad almeno metà dei componenti; in particolare solo per il Consiglio Generale sarebbero previste designazioni di fonte pubblica, ma in misura non eccedente i sette componenti sui 22 che compongono l’organo; inoltre, la Fondazione appellante non sarebbe stata istituita per la soddisfazione di bisogni definiti da enti pubblici, ma sarebbe un soggetto dell’ordinamento civile, la cui istituzione non sarebbe nella disponibilità di alcun ente o potere pubblico, né sarebbe stata costituita per soddisfare strumentalmente interessi propri di soggetti di diritto pubblico, dovendosi escludere il riconoscimento, alle fondazioni, di funzioni pubbliche); tutto ciò condurrebbe ad escludere l’applicabilità, nella specie, della disciplina sull’accesso di cui all’art. 3 (recte: 2) del d.p.r. n. 184/2006. La sentenza appellata sarebbe erronea, inoltre, anche nella parte in cui ha ritenuto la sussistenza di un concreto interesse personale dell’originario ricorrente all’accesso di cui si tratta, non essendo, per converso, ammissibile l’uso strumentale dell’accesso volto a realizzare un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione. Infine, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non sarebbe ammissibile la richiesta di ostensione di atti inerenti all’attività privatistica. Resiste personalmente l’appellato che insiste, nelle proprie memorie, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata. 3) – L’appello è da accogliere. Primo e centrale punto oggetto di contestazione è quello relativo alla natura della Fondazione appellante. Contrariamente a quanto osservato dall’appellato, il TAR ha espressamente ritenuto che “ la Fondazione è qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi e per gli effetti derivanti dal Codice dei contratti (cfr. espressamente sul punto T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 31 luglio 2007, n. 7283) e perciò pienamente sussumibile nella categoria degli enti tenuti all'obbligo di trasparenza sotteso alla disciplina dell'accesso”; lo stesso TAR ha anche precisato che la Fondazione ex bancaria Cassa dei Risparmi di Forlì è stata istituita ai sensi del d.lgs. n. 153/1999; e proprio la qualificazione di “organismo di diritto pubblico” ha reso, per i primi giudici, sussumibile, la Fondazione, tra le “soggettività giuridiche aventi natura privata, ma operanti normalmente secondo moduli riconducibili all’alveo pubblicistico” che giustificherebbero l’operare, nel loro confronti, della disciplina sull’accesso (punto 3, lettere d ed e della sentenza appellata). Al riguardo, correttamente l’appellante si richiama, quindi, al disposto di cui all’art.1, comma 10 ter, del d.l. n. 162 del 23 ottobre 2008 (comma inserito dalla legge di conversione 22 dicembre 2008, n. 201), a mente del quale: “ai fini della applicazione della disciplina di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni, sotto la condizione di non usufruire di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario, di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, e di cui al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n. 103, fatte salve le misure di pubblicità sugli appalti di lavori, servizi e forniture”. La norma, invero, smentisce quanto rilevato dai primi giudici in merito al fatto che, proprio ai sensi del Codice dei contratti “la Fondazione è qualificabile come organismo di diritto pubblico” (con la conseguente assoggettabilità alla disciplina sull’accesso). A questo si aggiunga, come dedotto dall’appellante, che la Fondazione in questione non risulta fruire di alcun finanziamento pubblico; che né lo Stato, né altri enti di diritto pubblico, esercitano, sulla stessa, alcun controllo sulla gestione (controllo che, in base ai principi comunitari, è l’unico che consenta di esercitare un effettiva influenza decisionale in seno agli organismi coinvolti), né risulta che gli organi di amministrazione, direzione o vigilanza debbano essere costituititi da soggetti designati dalla mano pubblica in misura pari ad almeno metà dei componenti (invero, solo per il Consiglio Generale prevede, lo Statuto, designazioni di fonte pubblica, ma in misura non eccedente i sette componenti sui 22 che compongono l’organo); inoltre, la Fondazione appellante rientra tra i soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali e non svolge funzioni pubbliche (C. Cost., n. 300 del 29 settembre 2003; n. 301/2003); va riconosciuto carattere di utilità sociale agli scopi dalle stesse perseguiti, ma tale carattere non può essere confuso con la “attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” espletata da “soggetti di diritto privato”, di cui all’art. 2, comma 1, del d.p.r. n. 184/2006, solo queste ultime afferendo all’espletamento di funzioni pubbliche. Si aggiunga, a quanto precede, in punto di interesse alla ostensione della documentazione richiesta, che il ricorrente è un socio della Fondazione che non risulta far valere un proprio interesse diretto, personale e definito all’acquisizione di quanto richiesto, avendo avanzato una richiesta documentale di natura e portata tale (la delibera del Consiglio di Amministrazione della Fondazione con la quale si proponeva all’Assemblea dei Soci “la definitiva dismissione a favore del Gruppo bancario S. Paolo – Imi e Cari Firenze” e quella del 5 dicembre 2005 per stipulare con l’azionista di maggioranza un nuovo patto di sindacato e suoi ulteriori addendi; nonché la delibera adottata per sostituire l’originario Statuto) da far configurare, piuttosto, l’inammissibile intendimento di esercitare un generalizzato controllo sull’attività gestionale dall’odierna appellante. Deve, in definitiva escludersi, quindi, sia che l’appellante Fondazione possa farsi rientrare tra i soggetti destinatari della disciplina sull’accesso, sia che l’originario ricorrente abbia fatto valere un interesse legittimante l’accesso stesso. 4) – Per tali assorbenti motivi l’appello in epigrafe va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado. Per la novità delle questioni trattate devono essere integralmente compensate tra le parti le spese del doppio grado. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado. Spese del doppio grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Giuseppe Barbagallo, Presidente Paolo Buonvino, Consigliere, Estensore Roberto Garofoli, Consigliere Bruno Rosario Polito, Consigliere Claudio Contessa, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/03/2010