Cipriani Vinicio, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Camerini, Vincenzo Camerini, con domicilio eletto presso Maria Rita Teofili in Roma, via Albalonga 16;
contro
Università degli Studi di L'Aquila, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge,; Micarelli Giovanni;
per la riforma
della sentenza del TAR ABRUZZO - L'AQUILA n. 00951/2004, resa tra le parti, concernente TRATTATIVA PRIVATA PER AFFIDAMENTO GESTIONE BAR INTERNO FACOLTA' UNIVERSITARIA.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Universita' degli Studi di L'Aquila;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2010 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’avvocato Rossi per delega di Camerini e l'avvocato dello Stato Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Tar dell’ Abruzzo -Sede di L’Aquila - con la decisione in epigrafe appellata, ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di una gara bandita dall’appellante Amministrazione e consistenti nella mancata esclusione ed assegnazione alla controinteressata mediante trattativa privata, della gestione del punto bar sito all’interno delle Facoltà di economia e commercio.
In particolare era stato chiesto l’annullamento del provvedimento con cui il Consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di L’Aquila aveva ratificato, in data 17.4.2000, il procedimento relativo all’affidamento, mediante trattativa privata, della gestione del punto bar all’interno delle Facoltà di economia e commercio di L’Aquila, del contratto stipulato in data 13.4.2000 e del verbale del 28.3.2000 dell’espletamento della predetta gara.
La doverosa esclusione della controinteressata aggiudicataria della gara doveva discendere, secondo l’argomentare del ricorso di primo grado, dalla circostanza che questa (unitamente ad altre quattro delle imprese partecipanti) non aveva reso la dichiarazione, richiesta a pena di esclusione al punto b) della lettera di invito, “di integrale accettazione di tutte le clausole e condizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto”. D‘altro canto, secondo l’assunto dell’odierna appellante non sarebbe stato consentito all’Amministrazione di disapplicare la lex specialis, costituita sia dal bando che dalla lettera di invito, in virtù di valutazioni ispirate al c.d. “criterio teleologico”, poiché il ricorso a tale criterio è consentito solo in via suppletiva o nel caso in cui l’osservanza di una determinata formalità non sia prevista a pena di esclusione.
Ne discendeva il vizio di eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della lettera-provvedimento prot. 1240 del 18.2.2000 contenente la disciplina della gara, del principio generale della par condicio e delle disposizioni di carattere generale in materia di ammissione ed esclusione dei concorrenti nella procedura ad evidenza pubblica, poiché la Commissione di gara aveva disapplicato le disposizioni contenute sia nel bando sia nella lettera di invito alla gara.
Inoltre la violazione e falsa applicazione della lettera di invito e del capitolato speciale in relazione all’art. 1341 cod. civ., poiché gli adempimenti previsti rispettivamente alle lettere b) ed e) erano stati prescritti dalla lettera di invito e dal capitolato speciale in ossequio alla disposizione civilistica, secondo cui le condizioni del contratto predisposte da uno dei contraenti non hanno effetto nei confronti dell’altro se non sono specificatamente approvate per iscritto.
Il Tar, dopo avere preliminarmente disatteso la eccezione di tardività del ricorso formulata dalla impresa controinteressata (il provvedimento di affidamento del servizio alla controinteressata era costituito dalla determinazione, in data 17 aprile 2000, con cui il Consiglio di amministrazione dell’Università, il quale, nel dare l’autorizzazione, si era riservata la ratifica dell’intero procedimento, aveva ratificato l’operato della Commissione: ne conseguiva, che il ricorso, notificato in data 14 giugno 2000, risultava essere tempestivo) ha respinto nel merito l’impugnazione.
Ha infatti rilevato che il procedimento di gara a trattativa privata è una ipotesi eccezionale cui l’Amministrazione può ricorrere al fine di disporre l’aggiudicazione dei contratti: essa tuttavia, per allargare il campo dei possibili contraenti, può invitare più soggetti a partecipare ad una procedura concorsuale informale, caratterizzata,comunque, dal rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, e, in particolare, di quelli della trasparenza e della par condicio.
Ciò comportava che le prescrizioni della lettera di invito dovessero essere apprezzate con elasticità.
Esattamente l’Amministrazione aveva ritenuto di non dare rilievo preclusivo alla inosservanza, da parte della quasi totalità dei concorrenti, di una clausola che non avrebbe presentato alcun interesse sostanziale, poiché non era diretta a qualificare i concorrenti né a comprovare particolari qualità o requisiti degli stessi, privilegiando la maggior partecipazione delle imprese concorrenti: del resto la sottoscrizione per accettazione su ciascun foglio del Capitolato Speciale d’Appalto da parte della aggiudicataria (come di altri tre concorrenti) sostanzialmente suppliva all’omessa dichiarazione di cui al punto b) della lettera di invito.
Sotto altro profilo, la norma civilistica di cui all’art. 1341 c.c. invocata rimaneva del tutto estranea al momento dell’aggiudicazione, poiché essa riguardava il contratto che in futuro stipulato tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario e, nella misura in cui è applicabile ai contratti della Pubblica Amministrazione – essa è posta a garanzia di quest’ultimo e non dell’Amministrazione stessa.
Inoltre la predetta disposizione di cui all’art. 1341 del codice civile, che prevede l’approvazione per iscritto di condizioni particolari del contratto, non poteva essere assimilata alla dichiarazione di cui al punto b) della lettera di invito né alla sottoscrizione di ciascuna pagina del capitolato speciale d’appalto, adempimenti questi che per il loro carattere “generale” escludono la ratio dell’approvazione specifica di cui al predetto art. 1341 cod.civ..
Tale ultima disposizione, peraltro, poteva riguardare solo il vincitore della gara e non tutti i partecipanti.
La originaria ricorrente di primo grado ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado: inesattamente l’offerta dalla controinteressata presentata non era stata esclusa.
La trattativa privata procedimentalizzata disposta e perseguita dall’Amministrazione postulava il pedissequo rispetto delle clausole del capitolato (tantopiù in quanto espressamente previste a pena di esclusione): le impreseche non avevano reso la dichiarazione di cui alla lett. B della lettera-invito dovevano essere escluse.
Detta clausola, adempimento essenziale ex art. 1341 c.c. perché le clausole del capitolato producessero effetti nei confronti dei partecipanti e del futuro aggiudicatario non costituiva, peraltro “inutile incombente”.
Anche sotto il profilo teleologico - comunque recessivo rispetto al criterio del rispetto formale delle precisioni del bando - l’operato dell’Amministrazione era stato errato ed illegittimo.
La sentenza appellata non aveva colto tali aspetti (ed aveva sostituito illogicamente le proprie valutazioni a quelle che avrebbe dovuto rendere l’Amministrazione,) e doveva pertanto essere annullata.
DIRITTO
L’appello deve essere respinto con conseguente conferma della appellata decisione, nei termini di cui alla motivazione che segue.
Il Collegio condivide, sotto il profilo generale, la tradizionale impostazione giurisprudenziale secondo cui anche nella trattativa privata, preceduta da gara informale, le prescrizioni dettate al riguardo sono vincolanti sia per la stazione appaltante che per le concorrenti in quanto la delimitazione preventiva delle potestà discrezionali è vincolante per la stessa amministrazione che vi abbia dato causa.
Tale orientamento giurisprudenziale non è altro che il portato giuridico, trasposto nel settore dell'evidenza pubblica contrattuale, del principio generale che la delimitazione preventiva delle potestà discrezionali è vincolante per la stessa Amministrazione che vi abbia dato causa.
Invero, nel caso in cui la stazione appaltante decida, nell'ambito di una trattativa privata, di indire una «gara ufficiosa», così espressamente qualificando la procedura e diramando le conseguenti lettere invito, la stessa, indipendentemente dalle regole espresse che eventualmente stabilisca in via di autolimitazione, è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, che sono quelli di trasparenza e par condicio.
In altri termini, la indizione di una gara ufficiosa comporta una autolimitazione implicita, costituita dal vincolo al rispetto dei principi tipici delle gare.
Ciò, indubbiamente, è quanto nel caso di specie è accaduto: al di là della qualificazione formale attribuita alla procedura comparativa di cui trattasi è evidente che, attraverso la formulazione della lettera di invito e del capitolato speciale connesso, sia stata posta in essere una trattativa privata attraverso una gara informale, vincolandosi, perciò, alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara.
Tale opzione ermeneutica è stata costantemente predicata dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che “nel caso in cui la stazione appaltante decida, nell'ambito di una trattativa privata, di indire una "gara ufficiosa", così espressamente qualificando la procedura e diramando le conseguenti lettere invito, la stessa, indipendentemente dalle regole espresse che eventualmente stabilisca in via di autolimitazione, è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, che sono quelli di trasparenza e "par condicio".(Consiglio Stato , sez. V, 26 aprile 2005, n. 1873)
Di tali principi, tuttavia – contrariamente a quanto ritenuto da parte appellante- non ha fatto malgoverno la stazione appaltante, né tampoco la appellata decisione reiettiva.
Ciò perché, da un canto, è indubitabile – come esattamente osservato dal Tar- che la trattativa privata, tra i metodi evidenziali, sia in assoluto quello maggiormente flessibile ed elastico - e che tali caratteristiche debbano permeare altresì la fase interpretativa delle prescrizioni di gara -.
Ma anche perché la giurisprudenza amministrativa ha sempre costantemente affermato che il canone della “utilità” delle clausole, della necessità di evitare inutili appesantimenti, e di garantire in massimo grado la più ampia partecipazione di offerenti, nell’interesse dell’Amministrazione e purchè non sia alterata la par condicio, costituisca metodo operativo (prima), ed interpretativo (dopo) irrinunciabile (si veda tra le tante, Consiglio Stato , sez. V, 12 luglio 2004, n. 5049 “è illegittimo il bando di concorso che preveda una clausola manifestamente sproporzionata e distorsiva della concorrenza, inutile ai fini della individuazione del miglior contraente, nè giustificabile con addotte finalità di controllo dell'attività oggetto del contratto.”).
Ciò in ogni tipologia di procedura evidenziale e, a fortiori, con riguardo alla più snella e flessibile di esse quale quella per cui è causa.
Orbene: ogniqualvolta la giurisprudenza si è trovata al cospetto di clausole “inutili” o “nocive”, ha sempre postulato, comunque, la necessità di preventiva ed immediata impugnazione delle medesime (anche in assenza di domanda partecipativa, talvolta, allorchè esse lasciassero preconizzare un assoluto impedimento alla partecipazione alla gara dell’aspirante).
Ma ciò, appunto, in quanto si trattava di clausole inutili, limitative, espulsive, che precludevano la partecipazione di una aspirante.
Nel caso di specie, invece, ci si trova in presenza di una disposizione (oltre che non preclusiva di alcuna partecipazione in quanto non incidente sui requisiti partecipativi) “doppiata” dalla (rispettata dalla controinteressata) prescrizione della lettera invito che onerava alla sottoscrizione per accettazione delle pagine del capitolatoil cui adempimento soddisfaceva la richiesta contenuta in entrambe le clausole.
Esattamente il Tar, in presenza della duplicità (teolologica e strutturale) di prescrizioni surrichiamate e della assoluta inutilità della prescrizione inottemperata rispetto a quella prescrivente la sottoscrizione per accettazione del capitolato, ha ritenuto corretto l’operato del seggio di gara.
E ciò tanto più che neppure parte appellante ha chiarito (né poteva, per il vero) quale vulnus alla par condicio, o quale danno in concreto sia disceso alla propria posizione giuridica, conseguente all’aver reso anche autonomamente la dichiarazione predetta (o, di converso, quale concreto vantaggio abbiano ricavato le controinteressate dall’averla obliata).
L’inottemperanza solo formale alla predetta disposizione -costituente inutile formalismo anche in quanto doppiata dalla (incontestatamente avvenuta ) sottoscrizione di ciascuna pagina del capitolato speciale d’appalto da parte della controinteressata - esattamente non è stata sanzionata con l’esclusione da parte dell’Amministrazione.
La motivazione dell’appellata decisione, sul punto, resiste alle censure contenute nel ricorso in appello, che deve essere pertanto disatteso.
E’ poi palesemente infondata la doglianza incentrata sul disposto di cui all’art. 1341 CC.
Anche a voler prescindere dalle (esatte) considerazioni del Tar in ordine alla applicabilità di tale disposizione (unicamente) all’aggiudicatario, preme rilevare che la disposizione inottemperata, risolvendosi in una singola, generica, omnicomprensiva dichiarazione, non rivestiva alcuna idoneità ai fini contemplati dalla citata prescrizione civilistica.
Ciò perché costituisce jus receptum quella per cui “l'esigenza della specifica approvazione scritta delle clausole particolarmente onerose per il contraente in adesione, è rispettata quando a tali clausole sia data autonoma e separata collocazione nel testo delle condizioni generali del contratto, e quando le clausole stesse siano seguite da una distinta sottoscrizione del contraente in adesione. Pertanto a tale fine non è sufficiente che la singola clausola risulti evidenziata nel contesto del contratto quando la sottoscrizione sia stata unica, e non rileva, in contrario, la collocazione della clausola immediatamente prima della sottoscrizione o la sua stampa in caratteri tipografici evidenziati.”(Cassazione civile , sez. III, 06 febbraio 2002, n. 1637).
Alla stregua di tale condivisibile orientamento, anche seguendo l’argomentare di parte appellante forse una qualche teorica utilità (circostanza negata da parte del Collegio, comunque) ai fini previsti dall’art. 1341 c.c. avrebbe potuto rivestire la disposizione (ottemperata dall’aggiudicataria e dalle altre imprese) concernente la sottoscrizione di ogni pagina del capitolato (posto che ci si troverebbe al cospetto di sottoscrizioni plurime).
Non certo ad analoghe considerazioni può giungersi con riguardo alla prescrizione generica richiesta al punto b) della lettera di invito, “di integrale accettazione di tutte le clausole e condizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto”.
Tale argomento, semmai, comprova la esattezza della tesi seguita dal Tar afferente alla non incidenza della contestata, soltanto apparente, violazione della predetta da parte delle partecipanti che hanno omesso di rendere la dichiarazione) , assorbita dalla – maggiormente specifica- disposizione relativa alla sottoscrizione per accettazione di ogni pagina del capitolato.
Il ricorso in appello non contiene argomentazioni atte a dubitare della linearità e correttezza dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, e deve pertanto essere respinto secondo le svolte considerazioni .
Sussistono le condizioni di legge per compensare integralmente le spese del presente grado di giudizio anche a cagione della non univocità delle indicazioni giurisprudenziali in materia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2010 con l'intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo, Presidente
Domenico Cafini, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/03/2010
