Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca S.p.A., Aeroporto Gabriele D'Annunzio Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Simone Crimaldi, Giuseppe Mercanti, Enrico Mormino, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
contro
Aeroporto di Brescia e Montichiari Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Ernesto Stajano, Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani,12;
nei confronti di
Enac - Ente Nazionale Per L'Aviazione Civile, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero della Difesa;
per la riforma
quanto al ricorso n. 5054 del 2009:
della sentenza del Tar Lombardia - Brescia Sezione I n. 00853/2009, resa tra le parti, concernente CONVENZIONE PER AFFIDAMENTO GESTIONE SCALO AEROPORTUALE.
quanto al ricorso n. 5321 del 2009:
della sentenza del T.a.r. Lombardia - Sez. Staccata Di Brescia: Sezione I n. 00853/2009, resa tra le parti, concernente CONVENZIONE PER AFFIDAMENTO GESTIONE SCALO AEROPORTUALE.
Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Aeroporto di Brescia e Montichiari Spa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Aeroporto di Brescia e Montichiari Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2010 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati l'Avv. dello Stato Di Palma e l’avv. Stajano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza impugnata il primo giudice ha accolto il ricorso proposto dalla società Aeroporto di Brescia e Montichiari per la parte in cui ha impugnato la convenzione, datata 30 aprile 2008, con cui l’ENAC –Ente Nazionale per l’aviazione civile - ha affidato, per la durata di 40 anni, la gestione nello scalo aeroportuale monteclarense di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, alla società Aeroporto Catullo di Verona Villafranca, operante anche per il tramite della partecipata soc. Gabriele D’Annunzi; convenzione dalla suddetta società ricorrente in primo grado ritenuta illegittima per più ragioni, in specie in quanto non preceduta dall’indizione e dall’espletamento di una pubblica gara, finalizzata alla scelta del contraente.
Ancorché implicitamente, il primo giudice non ha invece accolto lo stesso ricorso per la parte in cui con lo stesso è stata impugnata la nota ENAC del 28 giugno 2008 (ritenuta priva di alcun rilievo significativo proprio) con cui è stata comunicata l’intervenuta sottoscrizione della convenzione del 30 aprile 2008.
Con i due distinti appelli principali insorgono avverso la sentenza l’ENAC e le società Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca e Aeroporto Gabriele D'Annunzio sostenendo l’erroneità delle sentenze.
Propone appello incidentale la società Aeroporto di Brescia e Montichiari.
All’udienza del 16 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
I ricorsi principali, preliminarmente riuniti in considerazione della identità della sentenza gravata, meritano accoglimento.
Decisiva e dirimente appare al Collegio la fondatezza del primo motivo di gravame con cui tanto l’ENAC quanto le società Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca e Aeroporto Gabriele D'Annunzio deducono l’erroneità della sentenza appellata laddove ha ritenuto l’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado.
Giova considerare che, per principio diffusamente seguito in giurisprudenza, gli atti infraprocedimentali non sono di norma impugnabili disgiuntamente dal provvedimento terminale del procedimento in cui si inseriscono, in quanto atti preparatori e come tali sforniti di autonoma capacità lesiva immediata; coerentemente, gli eventuali vizi dell'atto interno possono farsi valere solo in sede di impugnativa del provvedimento finale che lo recepisce poiché i suoi vizi ridondano in vizi di quest'ultimo (in termini, di recente, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2876).
Le uniche eccezioni sono state riconosciute con riferimento alle ipotesi in cui l'atto interno:
a) determini un arresto del procedimento ovvero preveda lo svolgimento di una determinata attività ma senza predeterminazione temporale lasciando l'interesse pretensivo, sine die, esposto all'arbitrio dell'amministrazione;
b) modifichi l'ordinato e corretto iter decisionale alterando la sequenza disegnata dalla disciplina di settore;
c) sia esso stesso conclusivo di una fase autonoma, sotto il profilo giuridico, del procedimento generale in cui si inserisce producendo effetti esterni (è il caso dell'adozione degli strumenti urbanistici che incidono sulle proprietà interessate), o anticipando gli effetti del provvedimento terminale (come, ad esempio, in caso di applicazione cautelare di misure di tutela di beni culturali).
Orbene, l’atto impugnato in primo grado assume senza dubbio carattere endoprocedimentale, senza che possa sostenersi la ricorrenza di una delle indicate ipotesi in cui, eccezionalmente, si ammette parimenti la immediata impugnabilità.
Quanto alla natura infraprocedimentale della convenzione, datata 30 aprile 2008, con cui l’ENAC –Ente Nazionale per l’aviazione civile - ha affidato, per la durata di 40 anni, la gestione nello scalo aeroportuale monteclarense di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, alla società Aeroporto Catullo di Verona Villafranca, è decisiva la ricognizione della disciplina del procedimento di affidamento della gestione aeroportuale, oltre che del contenuto normativo della stessa convenzione, in specie quello dettato dal suo art. 20.
Sul primo versante, l’art. 1, comma 1-quater, D.L. n. 251 del 1995, dispone, invero, che “l'affidamento in concessione della gestione alle società di cui all'art. 10, comma 13, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, è effettuato con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze e dei lavori pubblici, sulla base di un programma di intervento presentato dalla società di gestione, corredato dal relativo piano economico-finanziario”.
Parimenti, l’art. 7 del D.M. n. 521 del 1997 (recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all'articolo 10, comma 13, della l. 24 dicembre 1993, n. 537, con cui è stata disposta la costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato) prescrive che “l'affidamento in concessione della gestione totale aeroportuale alle società di capitale di cui al precedente articolo 6 è effettuato con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze e dei lavori pubblici e, limitatamente agli aeroporti militari aperti al traffico civile, della difesa”.
Emerge con chiarezza che il provvedimento conclusivo del procedimento avviato per l'affidamento in concessione della gestione totale aeroportuale è senza alcun dubbio costituito dal decreto interministeriale, atteggiandosi la convenzione a mero atto infraprocedimentale, peraltro privo di autonoma efficacia.
E’ quanto ulteriormente attestato dall’art. 20 della convenzione impugnata in primo grado a tenore del quale “la presente convenzione stipulata a conclusione del procedimento di affidamento della gestione di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 7 del regolamento 12 novembre 1997 n. 521, è soggetta ad approvazione ministeriale ed è vincolante per l’ENAC a decorrere dalla data in cui acquista efficacia il provvedimento di approvazione del presente atto, mentre vincola la concessionaria sin da momento della sua sottoscrizione”.
Evidente appare che la convenzione non acquista efficacia in conseguenza della sola sottoscrizione, la produzione dei suoi effetti essendo subordinata al rilascio del successivo provvedimento ministeriale.
La stessa previsione della vincolatività della convenzione per la sola concessionaria conferma l’assunto dell’inefficacia della stessa, in attesa dell’adozione del successivo decreto interministeriale.
Chiarita la natura senza dubbio endoprocedimentale della convenzione impugnata in primo grado, va escluso peraltro che ricorra nel caso di specie alcuna delle ipotesi in cui eccezionalmente si è ammessa la immediata impugnabilità dell’atto endoprocedimentale.
Invero, non si tratta di atto idoneo:
a) a determinare un arresto del procedimento ovvero facoltizzante lo svolgimento di una determinata attività ma senza predeterminazione temporale lasciando l'interesse pretensivo, sine die, esposto all'arbitrio dell'amministrazione;
b) a modificare l'ordinato e corretto iter decisionale alterando la sequenza disegnata dalla disciplina di settore;
c) a concludere una fase autonoma, sotto il profilo giuridico, del procedimento generale in cui si inserisce producendo effetti esterni o anticipando gli effetti del provvedimento terminale.
Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, invero, non è nella convenzione impugnata in primo grado che può rinvenirsi il titolo in forza del quale la società odierna appellante principale gestisce l’aeroporto.
Come osservato, infatti, si tratta di atto privo di immediata idoneità a produrre effetti, in mancanza del successivo decreto interministeriale, il solo, quindi, che concludendo il procedimento, potrà produrre effetti assumendo quell’attitudine lesiva necessaria perché possa riconoscersi l’ammissibilità del rimedio impugnatorio.
Né importa in questa sede individuare il fondamento (legittimo o meno) della gestione in atto dell’aeroporto da parte della società appellante principale, essendo sufficiente constatare -in sede di verifica dell’ammissibilità del ricorso di primo grado- che la stessa non è giuridicamente riconducibile alla convenzione datata 30 aprile 2008.
Alla stregua delle esposte argomentazioni, gli appelli principali, preliminarmente riuniti, vanno quindi accolti.
Va conseguentemente respinto l’appello incidentale.
Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sui ricorsi principali, li riunisce e li accoglie.
Respinge l’appello incidentale. Per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo, Presidente
Luciano Barra Caracciolo, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Domenico Cafini, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
