REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 7111 del 2007, proposto da:
Comune di Calvi, rappresentato e difeso dall'avv. Carmine Lombardi, con domicilio eletto presso il sig. Erminio Striani in Roma, Piazza F. Morosini, n° 12;
contro
Cooperativa Calvi Uno S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Silvio Ferrara, con domicilio eletto presso il sig. Giovanni Carlo Parente in Roma, via Emilia n° 81;
per la riforma
della sentenza del TAR Campania - Napoli - Sezione VIII - n. 829 del 1° febbraio 2007, resa tra le parti, concernente il risarcimento dei danni conseguenti alla revoca della concessione edilizia n° 8 del 1994 ad opera del Comune di Calvi;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Calvi Uno s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Carmine Lombardi e Silvio Ferrara;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - Il Comune di Calvi impugna la sentenza del TAR Campania indicata in epigrafe con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Cooperativa Calvi Uno s..r.l. per il riconoscimento del suo diritto al risarcimento dei danni da essa patiti a seguito della revoca della concessione edilizia n. 8 rilasciatale nel 1994, come disposta dal predetto ente locale.
Il Giudice di prime cure ha motivato la suddetta decisione nei modi di seguito indicati riassuntivamente, esaminando, preliminarmente, le tre eccezioni pregiudiziali sollevate dal resistente Comune.
Ha affermato, in primis, che è infondata l’eccezione di inammissibilità della richiesta risarcitoria per intervenuta prescrizione del diritto azionato, tenuto conto sia del atto che, nella specie, il relativo termine decorre, per giurisprudenza consolidata, dalla data di passaggio in giudicato della decisione del Consiglio di Stato che, definitivamente annullando il provvedimento di revoca della concessione edilizia rilasciata alla ricorrente Cooperativa, ha accertato l’antigiuridicità del provvedimento anzidetto, “…quale elemento costitutivo della complessa fattispecie dannosa…”; sia del fatto che in nulla può incidere la sentenza delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione n. 13660 del 13 giugno 2006 -con la quale si è affermata l’autonomia dei termini di decadenza, propri dell’azione di annullamento, da quelli di prescrizione, propri dell’azione risarcitoria- riferendosi detta pronunzia alla disciplina entrata in vigore con la legge n. 205 del 2000, mentre nella specie la disciplina applicabile è quella vigente nel 1995, data di presentazione del ricorso giurisdizionale al TAR.
Ha affermato, inoltre, che è infondata anche l’ulteriore eccezione di carenza della prova della colpa dell’Amministrazione, avuti presenti “…alcuni più recenti orientamenti…” della giurisprudenza secondo i quali “…al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non può essere chiesto un particolare sforzo probatorio dell’elemento soggettivo…” in quanto, ferma restando la necessità di un accertamento concreto della colpa ed in assenza di una clausola di esclusione dal rispetto delle ordinarie regole in tema di illecito, ben può ritenersi possibile (cfr. C.d.S., sez. 6^, n° 3981 del 2006 “…una ricerca dell’elemento della colpa facendo riferimento a regole di comune esperienza ed alla presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie...”. Infatti, in tal modo, mentre il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento, quale indice presuntivo della colpa, sarà l’Amministrazione a dover dimostrare che si è trattato di un errore scusabile. Inoltre, va considerato, nel caso in esame, che “…la sentenza del T.A.R., confermata in grado di appello, ha sottolineato le molteplici illegittimità collegate al comportamento dell’amministrazione, illegittimità che hanno avuto il loro punto di emergenza negli atti impugnati, ma che si sono estrinsecati in una serie di valutazioni viziate e sulla mancata considerazione delle aspettative create…” e che, quindi, si è in presenza “…di una pluralità di atti, tutti indicativi di una errata valutazione procedimentale complessiva, dai quali emerge in maniera palese la sussistenza della fattispecie soggettiva colposa, non riconducibile ad un solo momento, ma collegata all’intera erronea condotta del Comune di Calvi…”.
Ha ritenuto, invece, fondata, l’eccezione di inammissibilità della prova testimoniale essendo pacifico che essa “…ha ragione di esistere solo in relazione alla giurisdizione esclusiva, giusta il disposto dell’art. 35 del D.L.vo n. 80 del 1998 e, quindi, in fattispecie che esula da quella in esame…”.
Ciò deciso, in via preliminare, ha accolto, nel merito, il ricorso per la sola parte di domanda giudiziale relativa al risarcimento del danno conseguente “…all’aumento contrattuale delle spese di realizzazione del fabbricato…”, nella misura richiesta e documentalmente provata “…di lire 500.000.000, oltre IVA…”, avendo ritenuto infondate, le restanti due voci relative: - la prima, agli oneri sostenuti dai soci della Cooperativa per la locazione di immobili, nelle more della costruzione del fabbricato, in quanto la Cooperativa ricorrente non è legittimata attivamente a tale domanda; - la seconda, agli oneri per “..spese di consulenza e maggiori spese tecniche sostenute a causa del procedimento giudiziario…”, in quanto, essendo esse “…poste relative al procedimento giurisdizionale di annullamento degli atti del Comune di Calvi…” (svoltosi innanzi ad altro giudice) non sono computabili “…in questa sede, atteso che la liquidazione delle spese sostenute nel processo ricade nella competenza funzionale del giudice di quella causa (ex multis, Cass. Civ, sez. II^, n. 5720 del 1994) e non può, quindi, essere riproposta in altra sede…” come quella attuale.
Con il ricorso in appello indicato in epigrafe il Comune di Calvi ha impugnato detta sentenza chiedendone la riforma per i seguenti motivi:
1)- avrebbe errato il TAR a ritenere infondata l’eccezione di prescrizione “…del termine quinquennale per la proposizione della presente azione risarcitoria…”, in quanto “…la responsabilità della P.A. in soggetta materia, ancorché assimilabile alla responsabilità precontrattuale, ovvero a quella (contrattuale) da contato sociale (in ragione del contatto qualificato che si realizza tra la P.A. e l’interessato nel contesto del procedimento finalizzato all’emanazione del provvedimento) resta pur sempre inserita nel sistema dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c….”; avrebbe, altresì errato a richiamare l’art. 2935 c.c., tenuto conto che esso “…si riferisce soltanto alla possibilità legale di far valere il diritto e, quindi, agli impedimenti di ordine giuridico e non già a quelli di mero fatto…” , nonché a non considerare, sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Cassazione, che, “…tanto nell’ipotesi di responsabilità contrattuale, quanto nell’ipotesi di responsabilità aquiliana, il diritto al risarcimento del danno comincia a decorrere sempre e comunque dal giorno in cui si è verificato l’inadempimento od stata tenuta la condotta illecita, quand’anche il creditore l’abbia incolpevolmente scoperta in epoca successiva…”; infine avrebbe errato a richiamare “…la recente decisone della suprema Corte al fine di escludere l’avvenuta prescrizione…”;
2)- la decisione di accoglimento impugnata si porrebbe, inoltre, in contrasto con la norma dell’art. 2043 c.c., così come interpretato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, in quanto il giudice di prime cure, aderendo invece ad altra giurisprudenza minoritaria, avrebbe erroneamente ritenuto che la colpa dell’Amministrazione sia di per sé “…ravvisabile nella stessa illegittimità del provvedimento amministrativo…”;
3)- violazione dell’onere della prova, nonché violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 e 2704 del codice civile, in quanto il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge: lesione della situazione soggettiva, colpa dell’agente, danno al patrimonio e nesso causale tra condotta lesiva e danno subito e perché il documento su cui il Giudice di prime cure ha fondato la propria decisione (contratto d’appalto), relativamente ala misura del quantum da risarcire, non costituisce prova opponibile al terzo, quale è il Comune di Calvi, essendo privo di data certa.
Si è costituita in giudizio la Cooperativa Calvi Uno s.r.l., in liquidazione, che, con memoria corredata di documentazione, ha controdedotto quanto segue:
- l’appello sarebbe tardivo siccome notificato il 20 luglio 2007 e, quindi, oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla notifica della sentenza che è intervenuta il 20 aprile 2007; inoltre, non inciderebbe sulla decorrenza di detto termine di decadenza la circostanza che, a seguito di ricorso per correzione di errore materiale proposto dalla Cooperativa, sia stata disposta la rettifica del nominativo del procuratore di detta Cooperativa, erroneamente indicato con il nominativo del legale invece soltanto domiciliatario, in quanto si tratterebbe di circostanza che non incide sul contenuto decisorio della sentenza;
- sarebbe, invece, infondato il primo motivo di appello sia perché sarebbe “…erroneo qualificare la responsabilità in esame come extracontrattuale, trattandosi di una responsabilità a titolo contrattuale con conseguente termine di prescrizione decennale…”; sia perché, inoltre, la sentenza definitiva di annullamento del provvedimento (di revoca della concessione edilizia), costituente il presupposto (antigiuridico) della fattispecie di danno, è stata emessa dal Consiglio di Stato nel 2003 e, quindi, secondo consolidata giurisprudenza, il termine prescrizionale decorre soltanto da tale data, che è utile essendo stato proposto il ricorso al TAR nel 2005; sia, infine, perché correttamente il TAR non avrebbe fatto applicazione della giurisprudenza formatasi in tema di riparto di giurisdizione dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80 del 1998 e della legge n. 205 del 2000, rimontando la questione al 1995 (data di presentazione del primo ricorso al TAR per l’annullamento della revoca della concessione edilizia);
- sarebbe, ancora, infondato anche il secondo motivo di appello avendo il giudice di prima istanza fatto corretto e convincente riferimento alla giurisprudenza, sia del Consiglio di Stato, sia della Corte di Cassazione, che “…ascrive la responsabilità dell’Amministrazione da attività provvedimentale alla categoria delle c.d. responsabilità da contatto sociale…”, con la conseguenza che ritiene onerato il ricorrente soltanto dell’allegazione del “…danno patito e della sua riconducibilità eziologica all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 1218 c.c., l’elemento soggettivo dell’illecito si presume, fatta salva la facoltà dell’Amministrazione di provare la propria incolpevolezza adducendo elementi, di fatto o di diritto, atti a dimostrare la riconducibilità della condotta ad un errore scusabile…”; in particolare, il predetto giudice (del risarcimento) avrebbe tratto dalle due sentenze di merito tutte le circostanze identificative della colpa dell’Amministrazione, qualificandole correttamente “…come indizi gravi e concordanti…”, in presenza della “…chiara stigmatizzazione” del comportamento tenuto dalla P.A.” ed “…in assenza da parte di quest’ultima dell’allegazione degli elementi pure indiziari ascrivibili allo schema dell’errore scusabile…”;
- infine, sarebbe inammissibile il terzo motivo “…per il divieto di nova in appello…” , non avendo il Comune in primo grado replicato “…al danno prospettato dal ricorrente, né al rapporto eziologico e tanto meno alla quantificazione del danno…”, ed in ogni caso infondato perché “…i documenti prodotti valgono soltanto a provare il quantum del danno sofferto, rispetto al quale la certezza della data non assume alcun rilievo…”.
Con memoria depositata il 21 ottobre 2009 l’appellata Cooperativa ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive, in previsione della discussione nel merito del gravame in epigrafe che è stato introitato per la decisione nell’udienza pubblica del 24 novembre 2009.
2. - Tutto ciò premesso, può ora darsi ingresso all’esame delle tesi difensive proposte dalle parti.
2.1 - Preliminarmente dovrebbe il Collegio, in ordine logico, procedere all’esame dell’eccezione di tardività dell’appello proposta dalla Cooperativa Calvi Uno s.r.l., in liquidazione, (di seguito: la Cooperativa).
Da tale esame, però, il Collegio può prescindere essendo infondato nel merito la domanda di riforma della sentenza appellata, alla stregua delle considerazioni che di seguito vengono indicate, le quali non tengono conto della memoria presentata tardivamente (19 novembre 2009) dal Comune appellante, essendo fondata l’eccezione sul punto sollevata in pubblica udienza dal difensore dell’appellata Cooperativa.
2.2 - Si è già evidenziato più innanzi come il Comune appellante, con il proprio primo motivo di impugnazione, critichi la decisione del Giudice di prima istanza di respingere l’eccezione di intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno affermando che detto Giudice non avrebbe tenuto conto che la responsabilità dell’Amministrazione resterebbe pur sempre inserita nel sistema dell’illecito aquiliano, di cui all’art. 2043 del codice civile; che il diritto al risarcimento del danno comincerebbe a decorrere sempre e comunque dal giorno in cui si è verificato l’inadempimento od è stata tenuta la condotta illecita, quand’anche il creditore l’abbia scoperta in epoca successiva; che sarebbe errato il riferimento operato, al riguardo, alla sentenza della Corte di cassazione n. 13660 del 2006.
Orbene, ritiene il Collegio che tale critica non colga nel segno tenuto conto che è pienamente condivisibile la motivazione sul punto resa dal primo Giudice che, in tema di responsabilità civile conseguente ad attività procedimentale della Pubblica Amministrazione, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno decorra dal momento del passaggio in giudicato della sentenza che, in sede di annullamento degli atti impugnati, accerta l’antigiuridicità di detti atti e ,quindi, consente di individuare l’elemento costitutivo della complessa fattispecie dannosa.
Nella specie, il termine decorreva, dunque, dalla data di passaggio in giudicato della decisione di questo Consiglio (sez. V^, n. 7218 del 2003) -che ha confermato la sentenza del TAR di accoglimento del ricorso della Cooperativa avverso gli atti comunali di annullamento della Concessione Edilizia n. 88 del 1994 rilasciata a detta Cooperativa- per cui deve escludersi che il diritto dell’appellata alla prestazione risarcitoria si sia prescritto, tenuto conto che il ricorso di primo grado deciso con la sentenza appellata è stato presentato poco più di un anno dopo (nel 2005) e, dunque, ampiamente nei cinque anni di legge.
2.3 - Né coglie nel segno il Comune appellante con il proprio secondo motivo di impugnazione in quanto il Collegio condivide la giurisprudenza di questo Consiglio richiamata dal primo Giudice, essendosi da tempo consolidato l’avviso, dal quale non v’è motivo di discostarsi nella specie, secondo il quale, sotto il profilo dell’elemento soggettivo della colpa, non è richiesto un particolare sforzo probatorio al privato danneggiato da un provvedimento della Pubblica Amministrazione, potendosi ben fare applicazione, a tal fine, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 del codice civile, ovviamente desunta dalla singola fattispecie, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione relativa di colpa della P.A. per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o, comunque, ad una violazione di regole. Il privato danneggiato, infatti, può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa od anche allegare circostanze ulteriori che siano idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile, spettando poi all’Amministrazione provare che, invece, si sia trattato di errore scusabile, concretatesi in una delle forme individuate dalla stessa giurisprudenza (contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una norma; formulazione incerta od oscura di una norma di recente entrata in vigore; complessità oggettiva della fattispecie; comportamenti di altri soggetti rilevanti e particolarmente determinanti; illegittimità derivante da declaratoria di incostituzionalità della norma applicata intervenuta successivamente all’emanazione dell’atto contestato).
Nella specie, la Cooperativa ha correttamente dedotto in primo grado come dalla sentenza di merito del TAR, confermata in appello da questo Consiglio, fossero state sottolineate le plurime illegittimità inficianti il complessivo comportamento tenuto dal Comune di Calvi nel procedimento di annullamento della concessione edilizia rilasciata molti anni addietro alla Cooperativa stessa (1994) e come dette illegittimità fossero state rese palesi dalla motivazione della sentenza, sia attraverso l’individuazione delle valutazioni palesemente viziate poste in essere dall’Amministrazione, sia attraverso l’evidenziazione dell’omessa considerazione da parte del Comune delle aspettative ingenerate in capo alla Cooperativa con il citato atto concessorio del 1994.
Altrettanto correttamente il Giudice di prima istanza ha rilevato che, in presenza di un tale quadro di elementi, emergesse in maniera del tutto evidente la colpa del Comune di Calvi siccome riconducibile ad una serie di atti indicativi dell’errata complessiva condotta procedimentale tenuta dallo stesso Comune in danno dell’appellata Cooperativa. Consegue che non può non ribadirsi che è infondato anche l’esaminato secondo motivo di appello.
2.4 - Infine, sono infondate anche le deduzioni svolte con il terzo ed ultimo motivo di appello di violazione dell’onere della prova e di falsa applicazione degli articoli 2697 e 2704 del codice civile) in quanto, in parte, valgono le considerazioni già espresse nel capo di motivazione che precede e, per la restante parte, è sufficiente rilevare che il documento utilizzato dal primo Giudice per la quantificazione del danno (peraltro in misura molto più ridotta della richiesta, avendo detto Giudice esclusa l’ammissibilità di alcune voci pure proposte dalla Cooperativa) è una scrittura privata non autenticata che correttamente è stata ritenuta prova valida, non rilevando la mancata autenticazione della sua sottoscrizione, siccome incontestato da controparte il contenuto dispositivo della scrittura stessa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 2000,00 (euro duemila/00) in favore dell’appellata Cooperativa.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009 con l'intervento dei Signori:
Armando Pozzi, Presidente FF
Anna Leoni, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore
