CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 17 febbraio 2010 n. 922 Pres. Trovato Est. Caringella Ditta Colucci Peppino ( Avv. Pellegrino) c/ Comune di Ascoli Piceno ( Avv. Tosti) ed altri

Contratti della P.A. – Gara – Verifica di anomalia – Giustificazioni preventive – Presentazione – Necessità – Assenza – Esclusione – Legittimità

Nelle gare pubbliche è legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di presentare le giustificazioni preventive prescritte obbligatoriamente nella lex specialis a pena di esclusione

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 6649 del 2009, proposto da:

Ditta Coluccini Peppino, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento N.11; contro Comune di Ascoli Piceno, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Cantalamessa, Sabrina Tosti, con domicilio eletto presso Stefano Bassi in Roma, via Crescenzio, 82;

P.F. Group S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Prencipe, con domicilio eletto presso Michele Clemente in Roma, vicolo Orbetelli N. 31; Comune di Ascoli Piceno - Dirigente Settore Direzione e Controlo Oopp; per la riforma della sentenza del T.A.R. MARCHE - ANCONA: SEZIONE I n. 00776/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. MARCHE - ANCONA: SEZIONE I n. 00776/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI ADEGUAMENTO CASA ALBERGO -MCP-.. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ascoli Piceno; Visto l'atto di costituzione in giudizio di P.F. Group S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2009 il dott. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Prencipe e Tosti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dal P.F. Group s.p.a. avverso gli atti relativi alla procedura aperta per l'affidamento dei lavori di adeguamento di porzione della casa Albergo “F. Ferrucci” per l'edilizia residenziale pubblica, indetta dal Comune di Ascoli Piceno e culminata nell’aggiudicazione in favore della ditta Coluccini Peppino. Detta ultima società contesta, in sede d’appello, gli argomenti posti a fondamento del decisum. Si sono costituiti il Comune di Ascoli Piceno e la società controinteressata. Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive. All’udienza del 1° dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1.L’appello è infondato. 2. La Sezione concorda con le conclusioni raggiunte dal Primo Giudice in ordine alla fondatezza del motivo del ricorso originario con il quale PF Group aveva censurato la mancata esclusione dalla gara della ditta Coluccini in ragione dell’omessa allegazione all’offerta del documento contenente le giustificazioni di cui agli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006. 3. Si deve prendere le mosse dal rilievo che le clausole del bando, complessivamente e sistematicamente interpretate, ponevano a carico delle ditte partecipanti l’obbligo di presentare un documento contenente le giustificazioni preventive dell’offerta ai sensi della disciplina ratione temporis recata dall’art. 86, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Va sul punto rimarcato che il contenuto del documento giustificativo di cui alla pagina 3, punto 2), del bando, è desumibile da quanto riportato alla precedente pagina 1, nella parte in cui si fa rinvio agli artt. 86, comma 5, e 87, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006. Il richiamo alla normativa primaria consente, quindi, di convenire con il Tribunale di prime cure nel senso della necessaria previsione, in seno a detto documento, delle giustificazioni relative ai profili di cui all’art. 87, comma 2, nei limiti della compatibilità con lo specifico oggetto della procedura in parola. Detto obbligo risulta disatteso dalla ditta Coluccini, che si è limitata a presentare una generica dichiarazione di sostenibilità dell’offerta senza darsi carico di giustificare in alcun modo le relative componenti. Detta condotta ha comportato la frustrazione, oltre che della lettera della disciplina, primaria e speciale, anche della relativa ratio, consistente nella duplice esigenza di assicurare un’adeguata ponderazione dell’offerta da parte dei soggetti che prendono parte alla procedura e di consentire alla stazione appaltante un più celere controllo sulla congruità delle offerte anomale, segnatamente al fine di evitare il passaggio alla fase dell’approfondimento in contraddittorio dei profili sensibili quante volte le giustificazioni genetiche risultino soddisfacenti. In definitiva, la ditta Coluccini ha violato la chiara disposizione allegando una dichiarazione di intenti priva di dati analitici e di elementi giustificativi. La carenza strutturale della dichiarazione ne impedisce la stessa qualificabilità come dichiarazione preventiva, posto che si è al cospetto non già di una dichiarazione incompleta, necessitante di approfondimento integrativo in sede di contraddittorio, in coerenza con i principi comunitari, ma di dichiarazione totalmente mancante sul piano sostanziale ed ideologico. 4. Si deve a questo punto verificare, sulla scorta della disciplina recata dalla lex specialis di gara, se la violazione dell’obbligo di presentare il documento giustificativo fosse sanzionata con l’ espulsione dalla procedura. A sostegno della risposta positiva depone il combinato disposto dei precetti recati dalle pagine 1 (“qualora l’offerta risulti anomala necessaria e non siano state allegate le giustificazioni richieste, l’impresa verrà esclusa dalla gara”) e 3 (“L’offerta economica, e il documento giustificativo, dovranno essere, a pena di esclusione, inclusi in apposita busta sigillata….”) del bando. Si deve, in particolare, sottolineare che detta ultima prescrizione impone, a pena di esclusione, l’inserimento, nella busta sigillata, del documento giustificativo, con una prescrizione che, traguardata in armonia con la ratio della previsione del documento giustificativo e con il principio della par condicio, colpisce non solo l’inserimento del documento giustificativo in un contenitore non conforme (ossia una busta non sigillata) ma anche la totale assenza, nel debito contenitore, del contenuto minimo necessario ai fini della sussistenza sostanziale di un documento giustificativo. 5. Le considerazioni svolte, in ordine all’assenza sostanziale assenza del documento ed alla disciplina sanzionatoria recata dal bando, impediscono alla parte ricorrente di giovarsi dell’ orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato (decisione VI sezione n. 3146/2009), che, facendo perno sull’ insegnamento offerto dalla sentenza della Corte di Giustizia CE del 27/11/2001, in cause riunite C-285/99 e C-286/99, esclude la possibilità di sanzionare con l’esclusione la carenza delle giustificazioni preventive in assenza di una specifica previsione espulsiva da parte della lex specialis. 6. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello. Le spese di giudizio possono essere compensate, ricorrendo giustificati motivi. P.Q.M. Respinge l’appello. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia e-eguitaeseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente Marco Lipari, Consigliere Aniello Cerreto, Consigliere Francesco Caringella, Consigliere, Estensore Carlo Saltelli, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/02/2010