REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 6412 del 2009, proposto da: Glob Eco S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; contro Impresa Teorema S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Paccione, Vito Emilio Poli, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N.2; nei confronti di Acquedotto Pugliese Spa; per la riforma della sentenza della sentenza del T.A.R. Puglia, sede di Bari, sezione prima, n. 01379/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RACCOLTA, TRASPORTO, SMALTIMENTO RIFIUTI SPECIALI... Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Impresa Teorema S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2009 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati sono presenti Notarnicola e Paccione; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il presente ricorso in appello è proposto dalla società Glob Eco s.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha accolto un ricorso della società controinteressata Teorema s.p.a. ed ha annullato il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’appellante del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento eventuale di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate disposto dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. Rileva in proposito l’appellante che l’accoglimento del ricorso da parte del primo giudice si era incentrato sulla censura relativa alla dichiarazione dell’impresa ausiliaria, chiamata in avvalimento, inidonea a mettere a disposizione dell’Amministrazione delle risorse di cui era carente il soggetto aggiudicatario. Relativamente a ciò, l’appellante censura la sentenza appellata, rilevando, innanzitutto, che l’istituto dell’avvalimento non dà luogo ad alcuna deroga, per cui risulta che anche i requisiti dei soggetti titolari di autorizzazioni in materia di rifiuti rientrano nella materia e l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali testimonia del possesso dei requisiti per l’attività di riferimento, ivi compresi i macchinari e il personale qualificato. Inoltre, la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria, Nuova Superiride, era ben idonea a garantire la messa a disposizione di quanto necessario, leggendosi espressamente nel contratto di avvalimento, depositato presso l’Amministrazione appaltante, tra l’altro, quanto segue: “In relazione all’appalto in premessa, si impegna a: a)mettere a disposizione dell’impresa Glob Eco srl, ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento dell’appalto nonché per l’esecuzione dei relativi lavori, le sue autorizzazioni rilasciate dagli Organi competenti per l’attività di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ivi compresa l’iscrizione alla categoria 10B Classe C che comprende anche la categoria 10A necessaria per le attività di bonifica di beni contenenti amianto; b) mettere a disposizione dell’impresa Glob Eco tutte le risorse necessarie di cui essa è carente e di cui essa stessa si avvarrà”. L’impresa Superiride dichiarava poi all’Amministrazione di mettere a disposizione della Glob Eco tutti i macchinari necessari per l’espletamento del servizio. Pertanto, al di là di formalismi inutili, tutto quanto era necessario era stato dichiarato, per cui il contratto (peraltro qualificato dalla dottrina come contratto a favore di terzo, con responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria direttamente nei confronti dell’Amministrazione) di avvalimento era correttamente stipulato e correttamente è stato come tale considerato dall’Amministrazione procedente. La controinteressata Teorema s.p.a. presenta controricorso e ricorso incidentale, opponendosi all’appello e presentando i seguenti motivi in ordine all’appello incidentale: Violazione del bando di gara e del capitolato speciale, per aver presentato la Glob Eco una cauzione provvisoria ridotta pur non essendo in possesso della certificazione ISO 9001:2000 per tutte le voci della prestazione da rendere; Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità, violazione dell’art. 49, comma 6, del d. lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 4, lett. a) del disciplinare di gara, nonché carenza di istruttoria e di motivazione ed errore nei presupposti; essendosi avvalsa Glob Eco di due imprese ausiliarie; Nuova violazione delle norme e dei principi sopra richiamati e delle censure ivi ugualmente precisate; in quanto la capacità economica di Glob Eco è stata incrementata con quella della Superiride, senza che vi fosse per tale requisito la richiesta di avvalimento; Ulteriore indicazione delle medesime censure di cui al punto 2); per non aver presentato la Glob Eco i certificati richiesti in originale o in copia autentica; Altra violazione delle medesime censure di cui al punto 2) , per non risultare dal certificato della Camera di Commercio l’attività della Glob Eco di bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate. Le parti presentano successive memorie illustrative, con le quali, ulteriormente argomentando, insistono per le contrapposte tesi. La causa è discussa alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2009, ed il collegio se ne riserva la decisione. DIRITTO Va, preliminarmente esaminato, l’appello incidentale proposto dalla società Teorema, secondo le regole tipiche processuali, in quanto l’eventuale accoglimento dello stesso precluderebbe l’esame dell’appello principale. L’appello incidentale suddetto è, però, infondato. Il primo motivo del suddetto appello incidentale relativo al fatto che erroneamente sarebbe stata accettata la cauzione provvisoria ridotta della metà è privo di fondamento, in quanto, come verificato dal primo giudice, essendo in possesso la Glob Eco della certificazione ISO 9001:2000 giustamente è stata accettata la riduzione alla metà della cauzione provvisoria, e il fatto che la stessa fosse di carattere generale e non si riferisse ad ogni singolo elemento di partecipazione alla gara era da ritenersi irrilevante, essendo richiesta solo la certificazione del complesso dell’impresa e non anche per i singoli elementi. Il secondo motivo, relativo al fatto che la Glob Eco avesse ottenuto l’avvalimento da parte di due imprese e non di una soltanto, è infondato in quanto l’art. 49 del decreto legislativo vieta (a parte la sua compatibilità comunitaria, che nella specie non interessa) di avvalersi di due imprese per lo stesso requisito, mentre nel caso considerato l’avvalimento di due distinte imprese è stato richiesto per due diversi requisiti (uno per l’iscrizione alla categoria OG12 – classifica 1, e l’altro per l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali). Anche il terzo motivo dell’appello incidentale, concernente la mancata presentazione da parte di Glob Eco delle certificazioni in originale o in copia autenticata, è infondato, essendo pacifico che è in potere dell’Amministrazione procedente accettare anche documentazione non in originale, potendo, se del caso, richiedere la loro regolarizzazione, mediante una produzione in originale o in copia autenticata; ma tale vicenda non avrebbe determinato mai la necessità dell’esclusione, trattandosi in ogni caso di vicende di mera irregolarità, comunque regolarizzabili, a richiesta dell’Amministrazione. Inoltre, è infondato l’ulteriore motivo, che individua un errore nel contratto di avvalimento, in quanto la Glob Eco si sarebbe avvalsa del requisito economico di un’impresa ausiliaria, senza una specifica individuazione; e ciò in quanto, a prescindere comunque dall’interpretazione in concreto del contratto di avvilimento, la Glob Eco possedeva comunque in proprio il fatturato necessario per coprire il requisito economico richiesto per la partecipazione alla gara. Infine, anche l’ultimo motivo dell’appello incidentale, che si incentra sulla mancanza di iscrizione presso la Camera di commercio per la Glob Eco dell’attività di bonifica dei siti inquinati, è infondato, in quanto, a prescindere dall’attività esercitata in concreto dalla stessa, l’oggetto della gara non faceva affatto riferimento alla bonifica dei siti inquinati. L’appello incidentale va, perciò, rigettato. E’, invece, fondato l’appello principale. Ed invero, al di là delle specificazioni contenute nel contratto di avvalimento, questo non può che essere interpretato secondo la volontà che gli stessi hanno deciso di dare al medesimo e alla natura delle obbligazioni nel medesimo contenute. Ora, poiché si trattava di un contratto di avvalimento, con il quale un’impresa (cosiddetta ausiliaria) si impegnava a sopperire alle deficienze tecniche di un’altra impresa, partecipante alla gara (cosiddetta impresa ausiliata), e questo requisito concerneva la iscrizione alla specifica categoria OG12, classifica 1, è fuori discussione che tutto ciò che rientrava nella categoria medesima, ivi compresi i macchinari, fosse oggetto del contratto di avvalimento. Ciò, del resto, era compreso sia nella dichiarazione che l’impresa ausiliaria aveva presentato all’Amministrazione appaltante, che nel contratto di avvalimento stipulato fra le parti, dove era evidente che la Nuova Superiride si impegnava a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutte le risorse a propria disposizione per l’espletamento dell’attività di cui al contratto eventualmente da stipulare, per cui il riferimento specifico agli automezzi era da considerarsi un fatto meramente specificativo del tutto e non, come invece erroneamente indotto dal primo giudice, una limitazione dell’ausilio. Del resto, non avrebbe avuto senso richiedere l’avvalimento per un requisito tecnico non posseduto e ricevere lo stesso soltanto per una parte del requisito medesimo: se si chiede l’ausilio di un requisito è fuori discussione che è il requisito (con tutte le sue componenti) che viene attribuito è che lo stesso non può essere individuato che nella sua integralità. In ogni caso, al massimo si sarebbe potuto richiedere una specificazione puntuale dell’obbligazione assunta, ma mai una esclusione non sussistendo alcun avvilimento, che invece era chiaramente espresso e contrattualizzato, con assunzione della correlativa responsabilità solidale nei confronti della pubblica amministrazione. L’appello principale va, conseguentemente, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va rigettato il ricorso di primo grado. Le spese di giudizio del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00). P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, Rigetta l’appello incidentale; Accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado: Condanna l’appellata Società al pagamento delle spese di giudizio del doppio grado, liquidate come in motivazione. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori: Stenio Riccio, Presidente Vito Poli, Consigliere Eugenio Mele, Consigliere, Estensore Adolfo Metro, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/02/2010