N. 00681/2010 REG.DEC. N. 04441/2008 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 4441 del 2008, proposto da:

Meridiana Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Piero D'Amelio, Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso Piero D'Amelio in Roma, via della Vite 7; contro Assoclearance, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Maria Tantalo, Marcello Mole', con domicilio eletto presso Pietro Maria Tantalo in Roma, via Bissolati 76; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Enac-Ente Nazionale Aviazione Civile, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Gen. Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Alitalia Express Spa, Volare Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Marcello Mole', Emanuela Quici, Franco Gaetano Scoca, Francesco Vetro', con domicilio eletto presso Marcello Mole' in Roma, via della Farnesina, 272;

Air One Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Air Dolomiti Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Laura Pierallini, con domicilio eletto presso Laura Pierallini in Roma, viale Liegi, 28; Deutsche Lufthansa Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Manfredi Bettoni, con domicilio eletto presso Manfredi Bettoni in Roma, via Barberini 29; Wind Jet Spa; Alitalia – Compagnia aerea italiana s.p.a.; C.A.I. first s.p.a.; CAI second s.p.a.; per la riforma della sentenza del TAR LAZIO - ROMA :Sezione III TER n. 02162/2008, resa tra le parti, concernente PROGRAM.CRONOL. ASSEGNAZ. SETTIMANA TIPO TRAFFICO IATA WINTER 06-07-RIS DANNO. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione delle parti appellate; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Masini, Di Peio per delega dell'avv.to Tantalo, Molè, Scoca, Clarizia, Bettoni e l’avv.to dello Stato Paola Saulino; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Meridiana s.p.a. ha proposto davanti al Tar del Lazio un ricorso per: a) l'annullamento della determinazione di cui alla raccomandata n. 3916 del 6 ottobre 2006, con la quale l’Assoclearance ha comunicato la programmazione in ordine cronologico delle assegnazioni di una settimana tipo di traffico IATA winter 06-07, nonché di ogni altro atto comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente, in particolare del telex del 27 maggio 2006, nella parte in cui nega a Meridiana gli slots richiesti per la stagione winter 06-07 relativamente alle tratte Linate-Fiumicino (IG313 e IG 314, IG 7309 e IG7310, IG7313 e IG7314), Linate-Bari (IG7532 e IG7537) e Linate Parigi Orly (IG980, IG9802 e IG9803, IG9804 e IG9801, IG9804); b) per l’accertamento dell’obbligo di Assoclearance di rendere noti tutti i criteri sottostanti all’avvenuta assegnazione delle bande orarie di traffico da/per l’aeroporto di Linate nella predetta stagione winter 06-07 e del diritto di Meridiana alla chance dell’assegnazione ovvero a quella comunque collegata alla messa in concorrenza degli slots richiesti per la stessa stagione con il telex in data 10 maggio 2006; c) per il risarcimento del danno causato da Assoclearance con il comportamento tenuto nell’assegnazione degli slots da/per Linate nelle stagioni winter 04-05, summer 05, winter 05-06, summer 06 e winter 06-07. Con sentenza n. 2162/2008 il Tar ha dichiarato irricevibile per tardività l’azione di annullamento e ha dichiarato inammissibilità dell’azione di accertamento e della domanda di risarcimento del danno. Meridiana s.p.a. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’Enac - Ente Nazionale Aviazione Civile, Assoclearance, Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Alitalia Express Spa, Volare Spa, Air One Spa, Air Dolomiti Spa, Deutsche Lufthansa Spa si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso. Con ordinanza n. 2838/2009 questa Sezione ha dichiarato l’interruzione del giudizio a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza di Alitalia e della sua sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria. Riassunto il giudizio, all’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. 2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione mossa da Meridiana in ordine a provvedimenti di assegnazione di slot per l’aeroporto di Milano Linate, adottati da Assoclearance quale soggetto coordinatore dell’aeroporto, competente a procedere all’assegnazione di slot e bande orarie. Il ricorso proposto da Meridiana comprende tre azioni: di annullamento di provvedimenti di Assoclearance, di accertamento degli obblighi gravanti su Assoclearance e dei corrispondenti diritti di Meridiana e di risarcimento del danno. Con riguardo all’azione di annullamento si rileva che il Tar ha correttamente dichiarato il ricorso irricevibile per tardività e che il relativo motivo di appello proposto da Meridiana è privo di fondamento. Il giudice di primo grado ha rilevato che risulta dagli atti di causa che la ricorrente aveva partecipato alle consultazioni IATA, tenutesi nel giugno 2006, con le quali, a livello internazionale, sono state concordate le fasce orarie da distribuire ed ha poi ritenuto assorbente la considerazione che dei due atti impugnati, quello effettivamente lesivo - ma tardivamente impugnato con il ricorso notificato il 3 novembre 2006 - è il telex del 27 maggio 2006, perché nega alla ricorrente gli slots da essa richiesti per la stagione winter 06-07 relativamente alle sopra menzionate tratte. Meridiana cerca di dimostrare che solo dalla raccomandata del 6 ottobre 2006 è emerso il quadro delle assegnazioni e l’effettiva lesività delle decisioni assunte da Assoclearance a causa delle assegnazioni degli slot ad altri vettori, mentre il diniego del maggio del 2006 non assumerebbe una reale portata lesiva, potendo sempre la domanda essere riproposta; sarebbero inoltre irrilevanti le consultazioni IATA, aventi valore solo programmatico. Al riguardo, si osserva in primo luogo che il Tar non ha fondato l’accertamento della tardività del ricorso sull’avvenuto svolgimento delle consultazioni IATA, ma sulla mancata tempestiva impugnazione del telex del 27 maggio 2006. Come correttamente rilevato dal Tar, la raccomandata n. 3916 del 6 ottobre 2006, con la quale Assoclearance, in risposta ad una richiesta di Meridiana, le ha comunicato la programmazione, in ordine cronologico, delle assegnazioni di una settimana tipo di traffico IATA winter 2006-07, non ha un autonomo contenuto provvedimentale, ma costituisce solo una comunicazione di informazioni, il cui contenuto ha come presupposto il diniego di assegnazione di altri slots, opposto nel maggio 2006 a Meridiana. La comunicazione di una settimana tipo non è un atto con natura provvedimentale, ma una mera comunicazione di informazioni di dati, derivanti da precedenti provvedimenti. Meridiana aveva presentato una richiesta di assegnazione di slots, che è stata respinta con il telex del 27 maggio 2006 e tale atto, invece di chiara natura provvedimentale, non è stato tempestivamente impugnato con conseguente irricevibilità di ogni contestazione dello stesso. Anche ipotizzando che Meridiana abbia appreso solo nell’ottobre del 2006 che il diniego degli slots era avvenuto a causa della loro assegnazione ad altri vettori, tale circostanza poteva al più costituire il presupposto per la proposizione di motivi aggiunti avverso l’originario provvedimento di diniego, ma non poteva rappresentare il modo per riaprire i termini per una impugnazione ormai preclusa dal decorso del termine di decadenza. Del resto, la stessa Meridiana nel ricorso in appello sostiene che la mancata assegnazione degli slots è derivata dall’assegnazione degli stessi slots ad altri vettori, confermando l’unicità della decisione assunta da Assoclearance, risalente al maggio del 2006. L’azione di annullamento deve, quindi, essere dichiarata irricevibile per tardività, senza che sussistano i presupposti per la concessione dell’errore scusabile, dovendo una società come Meridiana essere perfettamente consapevole della lesività di un provvedimento con cui una propria richiesta viene respinta e della necessità di contestarlo entro il termine di decadenza fissato dalla legge, la cui conoscenza per una società delle dimensioni della ricorrente non può essere esclusa solo per non essere tale termine stato indicato nel provvedimento impugnato (irregolarità che può rilevare solo nel caso – qui insussistente - di incertezza interpretativa sull’applicazione del termine) 3. Sono infondate anche le censure mosse dall’appellante in ordine alla declaratoria di inammissibilità dell’azione di accertamento. Il Tar ha escluso la proponibilità dell’azione da parte del soggetto titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo. A tale considerazione va aggiunto che l’azione proposta dall’appellante è diretta all’accertamento dell’obbligo di Assoclearance di rendere noti i criteri di assegnazione degli slots e di procedere in maniera trasparente e non discriminatoria nelle assegnazioni. Anche volendo ipotizzare l’ammissibilità di azioni di accertamento relative a posizioni di interesse legittimo, è evidente come queste non possano avere ad oggetto un generale dovere di comportamento dell’amministrazione o del soggetto equiparato; né possono costituire lo strumento per aggirare la mancata impugnazione di un atto nel termine di decadenza. Se l’azione è diretta ad accertare illegittimità nell’assegnazione degli slots, la stessa è inammissibile per tale ultima ragione; se invece diretta ad accertare preventivamente quali procedure debba seguire Assoclearance nell’assegnazione degli slots, parimenti è inammissibile perché genericamente finalizzata all’accertamento di obblighi, quali quelli di trasparenza, non posti in discussione, rispetto ai quali Meridiana può esercitare il proprio diritto di accesso e contestare – nelle forme e nei tempi previsti dall’ordinamento – eventuali violazioni. 4. Devono, infine, essere respinte le censure mosse dall’appellante con riguardo alla domanda risarcitoria. Il Tar ha dichiarato l’inammissibilità dell’istanza risarcitoria, sotto un duplice e concorrente profilo: il primo derivante dalla declaratoria di irricevibilità del ricorso impugnatorio-annullatorio e di inammissibilità di quello di accertamento, che preclude la qualificazione del danno come ingiusto in applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa e il secondo attinente alla mancata prova del danno asseritamente sofferto. Meridiana non ha contestato il primo profilo con conseguente passaggio in giudicato della parte della sentenza in cui si fa applicazione del principio della pregiudiziale amministrativa, ma si è limitata a evidenziare che la difficoltà nell’acquisire la prova del danno poteva essere superata facendo applicazione dell’art. 35, comma 2, del d. lgs. n. 80/1998 e che comunque era stata fornita la prova del danno. E’ evidente come il primo profilo (si ripete – non contestato) preclude l’accoglimento della domanda risarcitoria, affidata essenzialmente all’ipotesi di accoglimento dei primi motivi dell’appello (che non si è qui verificata) e che ogni questione sulla quantificazione del danno diventa a questo punto non rilevante, fermo restando che neanche in sede di appello è stata fornita una adeguata prova sulla esistenza e consistenza del danno lamentato. 5. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto. In considerazione della parziale novità delle questioni, ricorrono i presupposti per compensare le spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe. Spese compensate. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone, Presidente Paolo Buonvino, Consigliere Domenico Cafini, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore Roberto Garofoli, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/02/2010