N. 00773/2010 REG.DEC. N. 08005/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 8005 del 2009, proposto da: Fima Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Baldassarre e Lucio Cavallone, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori in Roma, via Cola di Rienzo n. 271; contro Comune di Mandria, non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. PUGLIA - Sezione Staccata di Lecce – Sezione III^ - n. 1840 del 2009, resa tra le parti, concernente diniego di permesso di costruire, ingiunzione a demolire e silenzio dell’Amministrazione; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Guido Romano ed udito per le parti l’avv. Francesco Baldassarre; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO La FIMA s.p.a. (di seguito: la Società), titolare di uno stabilimento industriale per la produzione di macchine agricole ubicato nel territorio del Comune di Manduria ( di seguito: il Comune), impugnava innanzi al TAR della Puglia, Sezione distaccata di Lecce (di seguito: il TAR), il provvedimento comunale n. 12171 del 24 aprile 2008 di rigetto dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria inoltrata il 10 dicembre 2007 in relazione ai lavori abusivi effettuati in esecuzione dei permessi di costruire n. 181 del 1992, n. 250 del 2006 e n. 166 del 2007 e consistenti nell’elevazione, oltre il progetto assentito, dell’altezza dei muri di sostegno e contenimento a nord ed a sud (da mt. 3 a mt. 9,30) del deposito attrezzato con carroponti per il carico e scarico di merci, nonché nella costruzione anche di due vani tecnici. Impugnava, altresì, la susseguente ingiunzione a demolire le predette opere abusive n. 23 del 6 febbraio 2009, nonché chiedeva l’annullamento del silenzio-rigetto serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza presentata il 17 giugno 2008 per l’attivazione della procedura di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998. Con sentenza resa ex artt. 21, decimo comma, e 26 della legge n. 1034 del 1971, come specificato nell’epigrafe della stessa, il TAR ha rigettato il ricorso sulla base della seguente motivazione: - è infondata la domanda di annullamento dell’ingiunzione a demolire atteso che “…presupposto di detta ingiunzione è l’intervenuto diniego del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, rimasto inoppugnato, sicché la sanzione della demolizione si pone come atto conseguente e necessitato…”; - è infondata, altresì, la deduzione ulteriore che l’intervenuta preventiva presentazione della domanda ex art. 5 del d.P.R. n. 477 del 1998 inibisse al Comune di ingiungere la demolizione, tenuto conto che detta domanda non è assimilabile ad un’istanza di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ovvero ad una istanza di condono edilizio, avendo, invece, esclusivamente, chiara natura ed effetti di atto di impulso di apposito procedimento urbanistico di valenza speciale, quale quello regolato dal citato articolo 5, perché derogatorio del procedimento ordinario, caratterizzato, inoltre, dalla discrezionale convocazione di apposita conferenza di servizi da parte dell’Amministrazione, ai fini dell’adozione di apposita variante allo strumento generale vigente, onde rendere attuabile l’intervento edilizio, di tipo industriale, progettato; - non è illegittimo il silenzio serbato dal Comune su detta istanza ex art. 5, tenuto conto che l’art. 2 della legge n. 241 del 1990 presuppone l’esistenza di un obbligo in capo all’Amministrazione di rispondere alla domanda del privato che, nella specie, non può ritenersi sussistente ex art. 5 citato, “…in ragione dell’acclarata natura ampiamente discrezionale dell’attività amministrativa da svolgersi in proposito (ampia discrezionalità che investe sia l’an, sia il quomodo)…”. Con il ricorso in epigrafe la Società ha chiesto la riforma dell’appellata sentenza per i seguenti motivi di diritto, così rubricati: 1)- violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e seguenti della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e carenza di istruttoria; violazione ed omessa applicazione dell’art. 5 del d.P.R. 26 ottobre 1998, n. 447; violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 457 del 1955 e successive modifiche ed integrazioni, nonché del D.L.vo 9 aprile 2008, n. 81 contenente il T.U. della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro; 2)- violazione e falsa applicazione degli articoli 31 e 36 del d.P.R. n. 380 del 2001; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità e perplessità manifesta dell’azione amministrativa, della carenza di istruttoria e dell’errore nei presupposti di fatto e di diritto, nonché per sviamento; 3)- violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.P.R. 26 ottobre 1998, n. 447 sotto altro concorrente profilo; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, nonché per illogicità, perplessità e contraddittorietà manifesta. L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio. Nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2009, l’appello è stato rimesso in decisione. In via preliminare non può il Collegio non evidenziare che l’affare in questione è costituito da due distinte e separate domande giudiziali concernenti l’annullamento, sia di provvedimenti emessi dal Comune di Mandria, sia del silenzio-rifiuto serbato dall’ente anzidetto su istanza presentata dalla Società, e che esso è stato iscritto nel ruolo della odierna Camera di Consiglio, essendosi ritenuto che ricorresse soltanto l’ipotesi di cui all’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, come integrata dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000 n. 205, avuto riguardo, evidentemente, alla sola intitolazione formale dell’appello che reca, per vero, la locuzione “…Ricorso in appello ex art. 21 bis L. n. 1034/71…”. In via connessa, non può, poi, il Collegio non porsi il problema se la relativa sede processuale consenta di trattenere in decisione l’intero affare, tenuto conto che la sentenza appellata, senza porsi alcun problema di ordine processuale, ha deciso nel merito entrambe dette domande giudiziali relative, in particolare, l’una, all’annullamento dei provvedimenti di diniego di sanatoria edilizia ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 e di conseguente ingiunzione a demolire l’abuso non ammesso a sanatoria e, l’altra, ad ottenere, in attuazione dello speciale procedimento regolato dal citato art. 21-bis, una pronunzia di illegittimità del comportamento silenzioso tenuto dal Comune sull’istanza presentata dalla Società ex art. 5 del d.P.R. n. 477 del 1998. Orbene, le soluzioni che possono ipotizzarsi al riguardo sono condizionate: a)- dal fatto che per pacifica giurisprudenza di questa Sezione (cfr. ad es. n. 5792 del 14 ottobre 2005 e n. 5150 del 6 settembre 2006) non è possibile la proposizione con lo stesso ricorso di un’azione avverso il silenzio-rifiuto dell’Amministrazione e di altra volta all’annullamento di specifici provvedimenti, non potendosi introdurre due distinti mezzi, disciplinati da differenti riti ed aventi diverso oggetto e contenuto, attesa l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio rifiuto (sostitutivo anche di ogni pronunzia cautelare) con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria, che si svolge in pubblica udienza e nel quale il primo di detti procedimenti giurisdizionali (silenzio-rifiuto) non può essere convertito, operando soltanto sul piano processuale e rivelandosi, quindi, non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza; b)- dalla circostanza della sede (grado di appello) in cui il problema insorge, avendo il Giudice di prime cure, come già evidenziato, direttamente deciso l’affare, in forma semplificata, in dichiarata applicazione delle norme di cui al comma 10 dell’art. 21 ed all’art. 26 della legge n. 1034 del 1971, come integrata e modificata dalla legge n. 205 del 2000. Ciò premesso, ritiene il Collegio che sia da escludere, sia la soluzione dell’annullamento con rinvio al primo Giudice, non vertendosi in alcuna delle ipotesi enucleate dalla giurisprudenza di questo Consiglio e cioè di difetto del contraddittorio, ovvero di riconosciuta giurisdizione del Giudice Amministrativo, invece negata in primo grado, sia quella comportante il trattenimento in decisione della sola domanda di annullamento del silenzio-rifiuto, con rimessione sul ruolo della restante parte dell’affare per la trattazione in pubblica udienza della domanda di annullamento, tenuto conto che tale ultima opzione è teoricamente praticabile soltanto in primo grado, sempre che quel Giudice non condivida l’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione più innanzi richiamato. Pare, invece, ragionevole ritenere che, in una situazione come quella qui ricorrente, il Collegio, in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali, possa trattenere, comunque, in decisione l’appello anche sulla domanda di annullamento dei provvedimenti comunali di diniego e di sanatoria e di ingiunzione a demolire, tenuto conto che la Società, pur essendo pienamente avvertita sia, ovviamente, della multiforme valenza della propria azione impugnatoria, per averla posta in essere, sia della intenzione del Collegio stesso di decidere nel merito l’intero affare sottoposto al suo esame con l’appello in epigrafe –in relazione alla conclusiva e puntuale richiesta in esso formulata di “…riforma della sentenza del TAR Puglia, III^ Sezione, n. 1840/09 del 15/07/2009 e, conseguentemente, l’annullamento del silenzio-rifiuto serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza ex art. 5 del d.P.R. n. 447/98 e di tutti gli atti impugnati con il ricorso di primo grado…”- nulla ha eccepito nella odierna Camera di Consiglio, così tenendo un comportamento concludente che abilita a decidere la controversia nel suo complesso, in applicazione dell’art. 26 della citata legge n. 1034 del 1971, anche in questo grado di giudizio, restando implicito, a tal fine, il consenso della Società. Così definita la questione processuale, può ora darsi ingresso all’esame del ricorso in epigrafe che non può non essere dichiarato inammissibile, alla stregua della già citata giurisprudenza della Sezione. Ed infatti il cumulo oggettivo di azioni effettuato dalla società, per le ragioni innanzi esposte, impedisce al Collegio di poter scrutinare nel merito le distinte e separate (sotto il profilo contenutistico) domande proposte che, peraltro, quand’anche, in via di mera ipotesi, a tale scrutinio potesse accedersi, comunque avrebbero sorte negativa, essendo esse tutte infondate, sia per le considerazioni già svolte dal primo Giudice con riferimento ai provvedimenti di diniego di sanatoria e di ingiunzione a demolire che il Collegio condivide, sia perché, con riguardo all’interpretazione dell’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998 ed al rapporto tra il relativo procedimento e i pregressi provvedimenti comunali concernenti le opere abusive realizzate nell’impianto industriale, la Società stravolge il contenuto della norma, e cioè la fisiologica sua attitudine di mezzo preventivo di risoluzione dei problemi di incompatabilità urbanistica del progetto, per piegarla all’ipotesi di sanatoria sostanziale dell’abuso edilizio commesso, essendosi nella specie, prima realizzata l’attività edificatoria progettata e poi attivato il procedimento ex articolo 5 citato che avrebbe dovuto abilitare la Società alla stessa attività. In conclusione, la sentenza appellata va riformata soltanto nella sua motivazione, e cioè nel senso che il ricorso di primo grado è inammissibile per cumulo oggettivo di azioni tra loro incompatibili, ma non anche infondato nel merito, con la conseguenza che resta, comunque, confermato, in ragione della reiezione dell’appello, l’esito negativo del giudizio di primo grado. Circa le spese del presente grado di giudizio, non v’è luogo a pronunzia sulle stesse, non essendosi costituito l’intimato Comune di Manduria. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sez. IV^, respinge l’appello. Nulla per le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009 con l'intervento dei Signori: Armando Pozzi, Presidente FF Anna Leoni, Consigliere Salvatore Cacace, Consigliere Sergio De Felice, Consigliere Guido Romano, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/02/2010