CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 11 gennaio 2010 n. 20 Pres. Varrone Est. De Nictolis Arcadia Costruzioni s.r.l. (Avv. M. Zoppolato) c/ I.N.A.I.L. (Avv.ti V. Pone e L. A. R. Sonnante)

1.Processo amministrativo – Responsabilità precontrattuale P.A. – Risarcimento – Interesse negativo.

2. Contratti della P.A. – Gara - Aggiudicazione – Illegittimità – Responsabilità della P.A. – Risarcimento del danno – Mancato utile – Quantificazione – 10%prezzo offerto.

3. Processo amministrativo – Sentenze – Esecuzione immediata – Necessità – Passaggio in giudicato – Irrilevanza.

4. Processo amministrativo – Sentenze – Esecuzione - Spatium deliberandi di trenta giorni –Assegnazione - Ragioni.

5. Contratti della P.A. – Gara - Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Effetti – Prosecuzione dei lavori – Ammissibilità – Condizioni.

6. Contratti della P.A. – Gara - Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Esclusione – Ragioni.

7. Contratti della P.A. – Gara - Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Risarcimento – Interessi compensativi – Esclusione – Condizioni – Mancata domanda di parte.

8. Contratti della P.A. – Gara - Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Esecuzione del contratto – Subentro – Condizioni gara originaria – Necessità.

9. Giurisdizione e competenza – Responsabilità precontrattuale P.A. – Giurisdizione esclusiva G.A. – Sussiste.

1. Nel processo amministrativo, va considerata contraddittoria una sentenza che da un lato qualifica la responsabilità della Amministrazione come precontrattuale, e dall’altro lato non ne trae la conseguenza di limitare la misura del risarcimento all’interesse negativo (comprensivo delle spese sostenute e della perdita di favorevoli occasioni) con esclusione dei vantaggi che si sarebbero conseguiti in caso di stipulazione ed esecuzione del contratto(1).

2. Nella valutazione del risarcimento del danno per responsabilità della P.A. nel caso di aggiudicazione illegittima, il mancato utile non va forfetariamente quantificato nella misura del 10% del prezzo offerto in gara, ma nella percentuale di utile effettivo quale si desume dall’offerta presentata in gara.

3. Nel processo amministrativo, il dovere di esecuzione delle sentenze sorge immediatamente e non dopo il passaggio in giudicato. Infatti, secondo il vigente sistema normativo tutte le sentenze esecutive devono essere eseguite anche se non sono ancora passate in giudicato.

4. Nel processo amministrativo, all’Amministrazione va assegnato uno spatium deliberandi di almeno trenta giorni per eseguire la sentenza. Infatti, l’art. 90, co, 2 del r.d. n. 642/1907 dispone che l’azione di ottemperanza non può essere proposta prima di trenta giorni dopo la notifica di un atto di diffida e messa in mora.

5. Nell’ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una gara d’appalto, l’Amministrazione se da un lato è tenuta a rimuovere il contratto e procedere alla nuova aggiudicazione, dall’altro lato è tenuta, durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione, a evitare che continuino a prodursi effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima. In particolare, a fronte di una sentenza che annulla l’aggiudicazione, la prosecuzione dei lavori è priva di titolo, e può essere consentita solo per lavori indifferibili, da retribuirsi, comunque, non a titolo contrattuale ma di indebito arricchimento.

6. A seguito di un giudicato di annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto da cui deriva l’obbligo per l’Amministrazione di aggiudicare e stipulare con la parte vittoriosa in giudizio, la responsabilità per mancata stipulazione non può essere qualificata come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato. Infatti la conduzione di una trattativa contrattuale, da cui non deriva mai un obbligo di stipulare il contratto, ma solo l’obbligo di buona fede (con conseguente responsabilità precontrattuale se si viola il dovere di buona fede), si differenzia dall’essere obbligati, in virtù di un giudicato, a procedere ad aggiudicazione e stipulazione. L’inadempimento di tale obbligo comporta, allora, la nascita della responsabilità contrattuale, anche se la fonte non è il contratto, ma, come nella specie, il giudicato.

7. Nel caso di risarcimento del danno dovuto a seguito di annullamento di un’aggiudicazione illegittima, non sono dovuti, sulla somma rivalutata, gli interessi compensativi se difetta la puntuale domanda di parte in primo grado e la puntuale prova del danno da mancato tempestivo impiego della somma dovuta a titolo di risarcimento.

8. Nell’ipotesi di un aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale dopo che è già iniziata l’esecuzione del contratto, la parte vittoriosa deve subentrare nel contratto al posto dell’originario aggiudicatario tenendo conto delle condizioni della gara originaria a cui il contratto si riferisce. Pertanto, chi subentra in un contratto in corso di esecuzione non può conseguire un vantaggio maggiore rispetto a quello che avrebbe ottenuto se fosse stato ab initio parte contrattuale trattandosi non di una nuova procedura di affidamento e di un diverso contratto, ma pur sempre dell’originaria procedura e dell’originario contratto.

9. La giurisdizione esclusiva del G.A. sulle procedure di affidamento riguarda anche le azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte dalle amministrazioni pubbliche nei confronti delle controparti private per condotte scorrette nella fase di esecuzione delle trattative contrattuali.

__________________________________ 1) Cass. civ., sez. III, 14 febbraio 2000 n. 1632; Cons. St., sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8220.