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1. La Corte costituzionale, con la sentenza del 17 novembre 2010, n. 325, si è pronunciata in merito alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalle Regioni italiane negli ultimi due anni nei confronti del noto articolo 23 bis del decreto-legge n. 112/2008, con cui il legislatore statale del 2008 è intervenuto a riformare la disciplina dei servizi pubblici locali, introducendo novità di rilievo sulle modalità di affidamento degli stessi.
La Consulta ha affrontato le molteplici questioni prospettate dai (ben dieci) ricorsi regionali suddividendo la trattazione in sette macro “nuclei tematici” e soffermandosi in particolare (i) sul rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali ricavabile dall’ordinamento dell’Unione europea e dalla Carta europea dell’autonomia locale e quella dettata dall’art. 23 bis, (ii) sul riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni in materia di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, (iii) sulla proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento statale in tale materia, (iv) sulla competenza statale o regionale nella determinazione della rilevanza economica dei servizi pubblici locali, (v) sull’obbligo di motivazione della scelta dell’ente locale di procedere ad una modalità di affidamento in via ordinaria, (vi) sulla specialità della disciplina del servizio idrico integrato rispetto a quella degli altri servizi pubblici locali ed, infine, (vii) sull’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali.
La prima delle questioni affrontate dalla Corte attiene - non casualmente – al rapporto tra l’istituito dell’in house providing così come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e la sua trasposizione nel nostro ordinamento interno, questione certamente preliminare se si considera che il suddetto istituto (come il suo stesso “nomen” lascia intendere) rinviene le proprie origini fuori dai confini nazionali ed, in particolare, nel diritto comunitario[1].
La centralità di tale questione risultava ancor più evidente dalle prospettazioni delle Regioni ricorrenti e della difesa statale, le quali facevano entrambe perno proprio sul rapporto in tale materia tra diritto comunitario e diritto interno. In particolare, secondo le argomentazioni delle ricorrenti, le disposizioni contenute nell’art. 23 bis, ponendosi in contrasto con il modello di in house providing delineato a livello comunitario ed internazionale, si sarebbero poste in contrasto con il primo comma dell’art. 117 della Costituzione nella misura in cui esso vincola il legislatore statale e regionale al rispetto degli obblighi derivanti dal diritto comunitario ed internazionale. Secondo la difesa statale, al contrario, dalla stessa formulazione dell’art. 23 bis (che si autodichiara applicativo della corrispondente disciplina comunitaria) sarebbe stato possibile desumere la ratio della disciplina introdotta, da rinvenirsi proprio nella necessità di dare applicazione al diritto comunitario medesimo.
La Corte, dinanzi alle suddette argomentazioni - apparentemente inconciliabili -, ha intrapreso una terza via interpretativa, “facendo salvo” quasi integralmente l’art. 23 bis dalla declaratoria di incostituzionalità.
Per meglio comprendere quali sono state le due posizioni che la Corte costituzionale si è trovata a vagliare (prima di superarle entrambe) è opportuno ripercorrere i passaggi salienti che l’evoluzione dell’istituito dell’in house providing ha avuto nei recenti anni evidenziando le principali differenze tra l’impostazione comunitaria e quella nazionale.
2. Secondo la giurisprudenza comunitaria, le condizioni integranti la c.d. gestione in house - che consentono all’ente pubblico di gestire un servizio “in proprio”, avvalendosi di una società pubblica (c.d. in house) all’uopo costituita - sono tradizionalmente rappresentate (i) dal capitale totalmente pubblico della società in house, (ii) dal controllo esercitato dall’ente pubblico su tale società, di contenuto analogo a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici, nonché (iii) dallo svolgimento della parte più importante dell’attività della società in house in favore dell’ente pubblico[2]. Nel quadro europeo la contemporanea sussistenza delle menzionate condizioni esclude di per sé che si possa configurare un rapporto di terzietà tra ente pubblico e società in house e, dunque, che sia necessario introdurre limitazioni a tale tipo di gestione del servizio a tutela della concorrenza.
Il legislatore nazionale, al contrario, con l’introduzione dell’art. 23 bis ha previsto ulteriori limitazioni al ricorso alla gestione in house del servizio, introducendo delle condizioni ulteriori, estranee alla disciplina comunitaria dell’istituto.
Negli ultimi anni, infatti, mentre la Corte di Giustizia ha continuato ad inquadrare l’affidamento in house tra i moduli di autorganizzazione dell’amministrazione, la giurisprudenza ed il legislatore nazionali hanno relegato l’in house providing ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, i cui requisiti vanno interpretati con rigore in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario imperniate sul modello della competizione aperta[3].
Con l’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, in termini del tutto simili a quanto già previsto dall’originaria formulazione dell’art. 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, il legislatore statale ha confermato la propria intenzione di inquadrare il modulo dell’in house providing quale soluzione eccezionale.
Il legislatore italiano, infatti, con il suddetto intervento normativo, ha inquadrato l’istituto dell’affidamento diretto a società c.d. in house tra le modalità di affidamento “in deroga” alle modalità di affidamento ordinario, imponendo che si faccia ricorso alla medesima esclusivamente “per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”.
L’art. 23 bis, oltre alle suddette rilevanti limitazioni di natura sostanziale, ha introdotto, altresì, importanti limitazioni di carattere procedimentale, imponendo che, nei casi di affidamento in house, “l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole” (art. 23 bis, quarto comma).
A tal riguardo, l’art. 15 del decreto-legge n. 135/2009, nell’originaria formulazione, aveva previsto l’individuazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di una soglia oltrepassata la quale fosse obbligatorio il parere della Autorità stessa. In sede di conversione, tuttavia, si è preferito affidare ad un regolamento (recentemente adottato con d.P.R. 7 settembre 2010, n.168, entrato in vigore il 27 ottobre 2010) il compito di individuare le soglie economiche al di sotto delle quali non è da richiedersi il parere della competente Autorità.
Nell’ambito del sopra esposto processo di marginalizzazione del modulo dell’in house intrapreso in Italia, ha acquistato altresì particolare rilievo una pronuncia della Corte costituzionale, con la quale sono state ritenute costituzionalmente legittime le disposizioni regionali che, non solo limitano, ma escludono totalmente la possibilità di ricorso all’in house per la gestione di determinati servizi[4]. Con tale sentenza la Consulta ha, infatti, statuito che, nonostante il legislatore statale continui a prevedere – seppur con stringenti limitazioni – la modalità di affidamento in house, la medesima non può essere imposta alle Regioni che intendano perseguire una più intensa tutela della concorrenza. La Corte, al riguardo, ha motivato la sua decisione – in qualche modo lasciando intravedere quale sarebbe stata la posizione poi assunta con la decisione in commento - precisando che “la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione”[5].
Le ragioni delle limitazioni introdotte a livello nazionale al ricorso all’in house sono state, innanzi tutto, rinvenute dalla dottrina nella tutela apprestata dal diritto comunitario alla libera concorrenza, da intendersi non solo nell’accezione, per così dire, negativa della parità di condizioni – c.d. libera concorrenza per il mercato – ma soprattutto in senso positivo, come potenziale apertura dell’intero settore dei servizi pubblici alla concorrenzialità – c.d. libera concorrenza nel mercato[6]. Secondo tale prospettazione il diritto comunitario imporrebbe limiti anche all’esercizio della funzione organizzativa di cui all’art. 97 Cost., la quale non potrebbe spingere sino al punto di ritenere che la scelta tra autoproduzione e outsourcing costituiscano una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione[7].
In secondo luogo, inoltre, parte della dottrina ha individuato quale ulteriore limite all’in house e, dunque, all’autoproduzione, il principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale. L’art. 118 Cost., infatti, prescrivendo a tutti gli enti territoriali di favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”, imporrebbe ai medesimi un obbligo giuridico di rivolgersi, quando possibile, al mercato, prima di poter scegliere di gestire in proprio il servizio[8].
Le sopra menzionate limitazioni, introdotte tanto a livello legislativo quanto a livello giurisprudenziale, sembrano, al contrario, completamente estranee al modello di in house providing delineato in questi anni a livello comunitario.
Nell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, infatti, ad eccezione di qualche pronuncia parzialmente difforme[9], l’istituto dell’in house non è considerato un modello di “affidamento” del servizio quanto piuttosto una modalità di “gestione” del medesimo. Da tale punto di vista, dunque, per l’ente locale che decida di gestire in house un servizio non si tratterebbe altro che dell’esercizio di una delle scelte a cui è titolato in forza di un principio generale di autorganizzazione, ovvero quella della gestione “in proprio” del servizio stesso, nel modo che esso ritenga più opportuno per il raggiungimento del fine pubblico ed il soddisfacimento delle esigenze collettive[10]. Le pronunce della Corte di Giustizia che hanno delineato i limiti ed i requisiti dell’in house, infatti, hanno più volte avuto modo di ribadire che si tratta di un istituto teso alla ricerca di un punto di equilibrio tra il principio di autorganizzazione della P.A. e quello della tutela della concorrenza e che, con particolare riferimento a quest’ultima, gli artt. 49 e 56 TFUE (già artt. 43 TCE e 49 TCE), i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla cittadinanza, così come l’obbligo di trasparenza che ne discende, non ostano all’affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi ad una società per azioni, qualora ricorrano le condizioni affinché la medesima possa essere considerata una longa manus dell’ente pubblico[11].
3. La sentenza in commento, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale (e “comunitaria”) del cammino intrapreso a livello nazionale, conclude inquadrando le suddette restrizioni previste dal legislatore interno quali restrizioni alla possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio mediante gara e, pertanto, affermando che la disciplina interna, «proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato – ma neppure si pone in contrasto - come sostenuto all’opposto dalle ricorrenti – con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri»[12].
La Corte individua nelle regole elaborate dalla Corte di Giustizia in materia di in house providing un livello minimo di tutela della concorrenza, inderogabile da parte degli Stati, ma conclude ritenendo non preclusa a questi ultimi la possibilità di introdurre livelli di tutela più elevati. In tale ottica, la rigorosa disciplina contenuta nell’art. 23 bis non rappresenterebbe né una violazione né un’applicazione necessitata della normativa comunitaria, ma «una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare l’evocato primo comma dell’art. 117 Cost.».
In linea con la ricostruzione proposta dal legislatore interno, la Corte inquadra pertanto l’istituto dell’in house tra le modalità di affidamento del servizio pubblico locale e non tra le modalità di gestione del medesimo e con un ragionamento analogo, mutatis mutandi, a quello condotto nella richiamata sentenza n. 307 del 2009, ribadisce implicitamente ancora una volta che la regolamentazione delle modalità degli affidamenti in house non attiene alle funzioni degli enti locali o ai profili strutturarli del servizio ma bensì concerne l’assetto competitivo da dare al mercato di riferimento[13].
La Corte costituzionale dunque ancora una volta ha ritenuto prevalente il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza nel mercato, volto ad agevolare i processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all'entrata, mediante, tra l'altro, l'eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese.
Alla luce del quadro sopra prospettato risulta come, nonostante il diritto comunitario avesse continuato la rifinitura dell’in house providing assumendo una posizione neutrale nei confronti di tale istituto, il legislatore e la giurisprudenza nazionali, ivi inclusa quella costituzionale, hanno evidentemente intrapreso un cammino inverso, marginalizzando definitivamente tale istituito, quale eccezione alla regola concorrenziale dell’affidamento mediante gara pubblica[14].
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[1] Per la disamina del primo dei richiamati nuclei tematici si veda il punto 6 della sentenza in commento.
[2] Con la sentenza Teckal (in causa C-107/98) la Corte di Giustizia affermò la compatibilità con il diritto comunitario ed, in particolare, con la tutela della concorrenza da esso prevista, degli affidamenti diretti, senza il ricorso alla procedure di gara, dei contratti pubblici, ma a due condizioni:
a) che l’ente pubblico eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) che il soggetto affidatario realizzi la “parte più importante della propria attività” con l’ente o gli enti locali che la controllano.
A partire da tale momento, la Corte di Giustizia ha intrapreso un lungo percorso, non ancora concluso, di inquadramento di tale istituto e di elaborazione e di specificazione dei due requisiti richiesti - a partire dalla sentenza Teckal - per poter procedere ad affidamenti di contratti pubblici in deroga alle modalità ordinarie volte a garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure selettive di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.
Con particolare riferimento alla ricostruzione comunitaria del concetto di “controllo analogo”, le decisioni della Corte di Giustizia su tale requisito si sono susseguite numerose, nel tentativo di fissarne limiti e contenuti. Ripercorrendo per cenni alcune delle decisioni più importanti, la sentenza Stand Halle (in causa C-26/03) ha stabilito che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. Nella sentenza Parking Brixen (in causa C-458/03), la Corte di Giustizia ha ribadito le posizioni assunte nella sentenza Teckal ed ha precisato che per parlarsi di “controllo analogo” esso deve risolversi nella concreta possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’ente affidante; che lo statuto deve escludere l’obbligatoria apertura del capitale sociale a privati e l’espansione delle attività a tutta l’Italia e all’estero. Da ultimo, di notevole rilievo è stata la decisione della Corte di Giustizia del 17 luglio 2008 (in causa C-371/05) dove, per la prima volta, la Corte ha sostenuto che il requisito del “controllo analogo” non è incompatibile con l’apertura ai privati del capitale pubblico della società che abbia ottenuto l’affidamento in house, ponendo pertanto in crisi proprio quel elemento su cui in Italia si era fatto maggiormente leva per delineare alcune linee di distinzione tra le ipotesi di aggiudicazione diretta ed il modello delle società miste (si veda per un commento su tale decisione Vincenzo de Falco, Affidamenti in house, requisito del controllo analogo e cessione del capitale sociale: la Corte apre ai privati, ma rischia di destabilizzare il sistema interno, in Dir. pubbl. comp. europeo, 4, 2016, 2008).
[3] I principi elaborati in subiecta materia dai tribunali amministrativi hanno trovato una completa trattazione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 3 marzo 2008, che, come noto, ha dettato le nuove regole in tema di affidamenti in house e a favore di soggetti a capitale misto pubblico-privato, individuando le condizioni richieste per poter considerare legittimo un affidamento diretto. Per alcuni dei commenti che si sono susseguiti su tale importante pronuncia si veda Anselmo Barone, L’affidamento diretto dei servizi pubblici a società miste in una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. Unione europea, 2, 389, 2008; Angelo Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it).
L’Adunanza Plenaria non ha però posto fine all’acceso dibattito giurisprudenziale sui requisiti degli affidamenti in house ed il Consiglio di Stato continua a delinearne limiti e contenuti (si veda da ultimo la sent. n. 591 del 2009, in cui il Consiglio di Stato ha statuito che la proprietà pubblica della totalità del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto).
[4] Cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307.
[5] Per un commento a tale pronuncia, Saverio Musolino, Per la Corte costituzionale sono legittime le norme regionali che escludono l’in house, in Urbanistica e appalti, fasc. 4, 2010, 409 e ss.
[6] Come noto la Corte costituzionale ha enfatizzato tale distinzione nella nota sentenza del 23 novembre 2007, n. 401, distinguendo tra concorrenza per il mercato, che impone la scelta del concorrente mediante procedure di gara, e concorrenza nel mercato, da attuarsi attraverso la liberalizzazione dei mercati.
[7] Cfr. Francesco Elefante, Gli affidamenti in house nei servizi pubblici locali: il lungo cammino verso il riconoscimento della eccezionalità del modello gestionale societario a partecipazione pubblica totalitaria, in Foro amministrativo T.A.R., fasc. 1, 2008.
[8] Sul punto, Antonio D’Atena, Sussidiarietà orizzontale e affidamento in house, in Giur. cost., 2008, fasc. 6, pagg. 4995-5012; Di Giacomo Russo B., L’affidamento in house è un modello di sussidiarietà orizzontale? (commento a TAR Sardegna, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407, in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, fasc. 1, pagg. 203-225; Francesco Elefante, op. cit.
[9] Cfr. Corte di Giustizia, sez. I, 6 aprile 2006, Causa C-419/04.
[10] Cfr., in particolare, Corte di Giustizia, 19 novembre 1999, in causa C-107/98; 13 ottobre 2005, in causa C-458/03.
[11] Cfr., Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C-573-07. Sull’analisi di tale equilibrio cfr. altresì Iaione C., Gli equilibri instabili dell'in house providing fra principio di autorganizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia civile, 2006, 11-33.
[12] Cfr. punto 6.1 della sentenza in commento.
[13] In senso analogo cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307, punto 6.
[14] Cfr. Carmine Volpe, La Corte CE continua la rifinitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urbanistica e appalti, fasc. 1, 2010, 38 e ss. Per un utile contributo sulla ricostruzione dei rapporti tra ordinamento interno e comunitario, si veda V. Salomone, L’affidamento dei servizi pubblici locali, tra normativa nazionale e diritto comunitario, in Foro Amm. – TAR, 2006, 3422 e ss.
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