SOMMARIO: 1. Il problema: ordine giuridico internazionale e modi del sindacato giurisdizionale― 2. L’ accesso ai rimedi . ― 3. Lo sviluppo sostenibile come esito: l’ordine giuridico internazionale e la conformazione legale dell’interesse ambientale. ― 4. Lo sviluppo sostenibile come pretesa: la tutela dell’interesse pretensivo in materia ambientale, e i possibili rimedi giurisdizionali (la giurisprudenza Janecek della Corte di Giustizia; la giurisprudenza Brânduşe della Corte europea dei diritti dell’uomo) ― 5. Cambiamento climatico e proporzionalità delle misure. - 6. Conclusione.


1. Il problema: ordine giuridico internazionale e modi del sindacato giurisdizionale
Il modello di sindacato del giudice amministrativo sulle scelte della pubblica amministrazione legate al cambiamento climatico, è alquanto peculiare rispetto agli altri settori del contenzioso.
Una prima constatazione attiene al carattere sovranazionale – globale - del problema del cambiamento climatico, e dello sviluppo sostenibile.
Il dato ontologico e pregiuridico del problema ne influenza fortemente la dimensione giuridica: e pone conseguentemente l’attività di applicazione delle regole giuridiche, vale a dire l’attività giurisdizionale, di fronte a problemi del tutto nuovi, a partire dal profilo spaziale dell’efficacia dei provvedimenti giurisdizionali.
In Francia, ad esempio, nel febbraio 2006 il Conseil d’Etat ha sospeso in via cautelare l’efficacia di un provvedimento amministrativo recante l’autorizzazione al trasferimento in India della portaerei Clemenceau, in vista della sua bonifica dall’amianto.
La singolarità del caso è data dal fatto che, nonostante al momento del giudizio cautelare la Clemenceau avesse già lasciato il territorio francese, il Conseil d’Etat ha ritenuto sussistente la condizione di urgenza legittimante l’accoglimento della domanda cautelare, in relazione ai possibili danni all’ambiente (inteso, evidentemente, senza limitazioni territoriali), in quanto «les risques en matière de protection de l’environnement et de la santé publique découlant de ce qu’après la délivrance de l’accord des autorités de l’Union indienne, susceptible d’intervenir à brève échéance, la coque du Clemenceau pourrait pénétrer dans les eaux placées sous la souveraineté de ce pays en vue de l’exécution d’opérations de démantèlement dont l’engagement présenterait un caractère irréversible, sont de nature à porter une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts défendus par les associations requérantes» (Cons. Etat, n. 288801/2006).
I giudici adattano così le categorie processuali – quale quella dell’urgenza rilevante in materia cautelare – alle peculiari caratteristiche dei nuovi problemi e delle nuove fattispecie: l’interesse alla tutela ambientale esige pertanto una rivisitazione critica degli schemi tradizionali, proprio perché solo una esatta consapevolezza dell’interesse sottostante, e delle possibili forme di minaccia o di aggressione dello stesso, consente di calibrare – ad ordinamento invariato - rimedi giurisdizionali efficaci.
Il problema, inoltre, si pone anche sul piano della organizzazione giudiziaria.
Si discute infatti se, secondo il modello statunitense (seguito da alcuni paesi europei come la Svezia), sia opportuno – dato l’elevato livello di specializzazione, anche tecnico-scientifica, della materia - creare apposite sezioni o addirittura appositi Tribunali per la cognizione delle controversie in materia ambientale (E.C.T. – Environmental Courts or Tribunals) [Pring, 2009]; ovvero se sia preferibile – secondo il modello continentale - evitare una “ghettizzazione” del trattamento giurisdizionale di tali problemi, ricorrendo semmai alla tecnica dell’expertise per la soluzione delle questioni più complesse, dal momento che il rischio del giudice specializzato è che una controversia di rilievo ambientale (ma di diversa classificazione formale) non venga trattata come tale.

2. L’ accesso ai rimedi.
Un primo profilo di indagine concerne anzitutto il profilo dell’accesso alla giustizia da parte degli interessati.
Le tradizionali categorie ermeneutiche, ampiamente arate dalla giurisprudenza pratica, non sono infatti sufficienti a definire il fenomeno della legittimazione attiva ad impugnare provvedimenti amministrativi incidenti nella materia ambientale (o, comunque, a sindacare il comportamento o l’inerzia della pubblica amministrazione in detto settore): fenomeno che per volontà politica viene ridefinito in senso più ampio.
La Convenzione di Aarhus del 25 giugno 1998, ratificata dall’Italia con legge 16 marzo 2001, n. 108, prevede infatti una disciplina dell’accesso alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione in materia ambientale, e dell’accesso alla giustizia nella ridetta materia, ispirata ad un chiaro favor verso la massima trasparenza ed il più ampio (in punto di legittimazione attiva) controllo giurisdizionale delle politiche ambientali (T.A.R. Palermo, sez. II, n. 1097/2008).
In particolare, l’art. 9 della Convenzione impegna gli Stati contraenti a consentire un “ampio accesso alla giustizia”, se del caso ridefinendo criticamente le nozioni di “interesse sufficiente” e di “violazione di un diritto”.
Prescrizioni di analogo tenore sono contenute nella Direttiva 2003/35/EC del Parlamento e del Consiglio, il cui obiettivo dichiarato (dall’art. 1) è quello di “contribuire all'attuazione degli obblighi derivanti dalla convenzione di Åarhus, in particolare (….) prevedendo disposizioni sull'accesso alla giustizia nel quadro delle direttive 85/337/CEE e 96/61/CE del Consiglio”.
La considerazione di fondo che è alla base di questa disciplina europea ed internazionale, è il particolare rilievo delle scelte ambientali sul futuro del pianeta: rilievo che impone di superare le differenze che, all’interno dei singoli ordinamenti nazionali, condizionano sul piano processuale la legittimazione a ricorrere, per uniformare l’accesso alla giustizia secondo regole funzionali all’esigenza di garantire un controllo ampio, efficace e penetrante della giurisdizione sugli atti di esercizio delle politiche pubbliche in materia di ambiente (al di là, dunque, dei tradizionali limiti che caratterizzano le giurisdizioni di diritto soggettivo).
Considerata la timidezza con cui solitamente, in ambito europeo, si tende ad invadere la sovranità degli Stati membri sui temi e sulle regole della giurisdizione - al di là della valutazione della perdurante esistenza o meno, per effetto della giurisprudenza della Corte di Giustizia, di un principio di autonomia processuale che non sia un vuoto simulacro [Eliantonio, 2009] - il dato normativo in esame è già di per sé sintomatico dell’importanza di sottoporre le scelte ambientali ad una (possibilità di) verifica giurisdizionale particolarmente agevole: in modo, evidentemente, da facilitare la correzione di processi decisionali devianti (rispetto al parametro sostanziale).
Naturalmente, l’ambito applicativo di queste regole è definito dagli stessi sistemi normativi nei quali esse si calano.
La nozione di ambiente rilevante ai fini dell’accesso alla giustizia, pertanto, sarà quella – ampia ed omnicomprensiva - definita dall’art. 2, paragrafo 3, della Convenzione di Aarhus, e non quella solitamente ritenuta nell’ordinamento italiano, nel contesto della pluralità delle cosiddette tutele territoriali (ambiente, paesaggio, urbanistica, etc.).
Questo chiaro approccio normativo sovranazionale non sembra tuttavia ancora sufficientemente metabolizzato, sul piano culturale, nel diritto interno.
Sul piano legislativo, infatti, si segnalano alcuni tentativi di introduzione di disposizioni fortemente dissuasive rispetto all’accesso alla giustizia da parte di organizzazioni non governative (proposta di legge n. 2271, presentata alla Camera dei Deputati il 10 marzo 2009), al dichiarato scopo di adeguare – nella logica di evitare che il contenzioso blocchi o ritardi la “cantierizzazione” del Paese - l’art. 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, all’art. 20, comma 8, del decreto-legge 28 novembre 2008, n. 185 (convertito, con modificazioni, dalla legge 29 gennaio 2009, n. 2): vale a dire, ad una norma da più parti ritenuta incostituzionale ed anticomunitaria, e non a caso successivamente abrogata [in argomento: Tulumello, 2009].
Sul fronte della giurisdizione, poi, non appare conforme alle regole appena ricordate il consolidato orientamento giurisprudenziale che riconosce la legittimazione attiva alle sole associazioni ambientaliste nazionali, e non anche alle articolazioni territoriali (regionali, locali) delle stesse (così, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 1403/2010): criterio che, peraltro, nell’ottica di una efficace reazione giurisdizionale a scelte ambientali illegittime, si pone altresì in contrasto con la filosofia che è alla base del principio di sussidiarietà.
Analogamente, stupisce che in materia di accesso alle informazioni ambientali, la giurisprudenza talora, senza alcun richiamo ai superiori e condizionanti riferimenti normativi europei ed internazionali della materia, continui a trattare quest’ultima alla pari di qualsiasi altro settore dell’amministrazione, ed esiga la titolarità nel ricorrente di un interesse differenziato, con espressa esclusione degli interessi diffusi (Cons. St, sez. VI, n. 24/2010): esattamente ciò che l’art. 2, par. 5, della Convenzione di Aarhus ha voluto evitare, nell’ampia definizione di “public concerné”.
Ma è la stessa normativa internazionale ed europea che potrebbe risultare inadeguata, rispetto a domande di tutela relative a forme di aggressione all’ambiente che vedono come soggetti lesi centri di imputazione estranei al catalogo dei soggetti legittimati.
Il processo di rivisitazione delle categorie tradizionali passa allora anche per una rimeditazione del concetto di soggettività giuridica, in relazione al profilo della imputazione e della titolarità dell’interesse, alla luce della corretta identificazione di quest’ultimo: è il caso del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia nel caso Sharpston (C-115/09), in cui si chiede alla Corte di stabilire se “l'art. 10 bis della direttiva 85/337/CEE1, nella versione di cui alla direttiva 2003/35/CE2, prescriva che le organizzazioni non governative che intendano accedere alla giustizia di uno Stato membro, il cui diritto processuale amministrativo esige che si faccia valere la violazione di un diritto, possano invocare la violazione di tutte le disposizioni in materia di ambiente rilevanti ai fini dell'approvazione del progetto, quindi, anche di quelle disposizioni che sono unicamente destinate a tutelare gli interessi generali e non quantomeno anche i beni giuridici dei singoli”.
Il problema, in altre parole, è se un essere umano possa agire in giudizio a tutela della fauna ittica, vale a dire a tutela di un interesse che secondo i canoni tradizionali non gli è (direttamente) proprio, posto che, come lamentato nella controversia in questione, the fish cannot go to the court.

3. Lo sviluppo sostenibile come esito: l’ordine giuridico internazionale e la conformazione legale dell’interesse ambientale.
Il sindacato sugli atti di esercizio – e di non esercizio - dei poteri amministrativi in materia di ambiente presenta significative peculiarità anche sul piano delle regole di giudizio.
L’esercizio dei poteri – amministrativi e giurisdizionali – in materia di ambiente, sconta anzitutto un dato: quello della natura “convenzionale” [Torregrossa, 1987], o “trasversale” (secondo la giurisprudenza costituzionale successiva alla riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione), della nozione giuridica di ambiente.
Il tradizionale riparto di competenze – legislative ed amministrative - per materie, nel caso dell’ambiente incontra il limite strutturale dato dal fatto che esigenze di tutela ambientale vengono in rilievo anche in relazione a fenomeni formalmente sussumibili sotto altre etichette materiali (come si è accennato a proposito dell’alternativa fra modelli ordinamentali di giurisdizione sulle controversie in materia ambientale).
Prima ancora della scelta del modello ordinamentale, tuttavia, e al di là di tale scelta, il problema del sindacato giurisdizionale sulle politiche ambientali risente di un condizionamento a monte: quello dato dalla forma di Stato, e dal conseguente modo d’essere della funzione amministrativa i cui atti di esercizio il giudice è chiamato a sindacare [Tulumello, 2007].
Nello stato sociale pluriclasse il pluralismo sociale condiziona il potere amministrativo, nel senso della concorrenza e della non esclusività degli interessi pubblici coinvolti nelle scelte: la pluralità degli interessi pubblici incidenti sull’uso del territorio, e la possibilità di un conflitto e di una tensione fra gli stessi (si pensi ad interessi come quello al lavoro, alla produzione energetica, all’iniziativa economica: tutti potenzialmente configgenti con quello alla tutela dell’ambiente), pone all’amministrazione l’esigenza di ricercare, in una logica di piano, il livello della misura (della reciproca compatibilità) della tutela di tali interessi [Torregrossa, 1987].
La risposta alla complessità sociale è data non dalla rigida formalizzazione giuridica, ma dal metodo della comparazione, che impedisce una definizione unilaterale del rapporto [Ortega-de la Sierra, 2009].
Fino all’avvento sulla scena giuridica della tematica dello sviluppo sostenibile, il trattamento delle esigenze ambientali non si differenziava significativamente da quello degli altri interessi pubblici territoriali.
Il metodo della ponderazione comparativa degli interessi, e la logica del piano (Corte cost., n. 355/2002), hanno a lungo impedito la prevalenza di un interesse sull’altro: essi presuppongono tuttavia la pariordinazione di tutti gli interessi incidenti sull’uso del territorio (e, più latamente, sugli effetti delle attività umane).
L’obiettivo dello sviluppo sostenibile, normativamente assunto come tale nel diritto internazionale e in quello nazionale [Fracchia, 2010], introduce sulla scena dei condizionamenti ontologici e pregiuridici, che a loro volta determinano una gerarchia fra gli interessi.
Il dato di partenza è dato dal fatto che “l’objectif de protection de l’environnement ou, plus exactement, celui de développement durable par sa nature même et par sa dimension globale, il dépasse en effet les intérêts particuliers immédiats au profit d’une vision d’ensemble et sur le long terme de l’humanité; (….) n’est donc pas l’affaire des seuls particuliers. Il engage la puissance publique, tous les pouvoirs publics, et la société dans son ensemble” [Sauvé, 2010].
Nello stesso ordine idee, con specifico riferimento alla disciplina di diritto interno, nel paragrafo introduttivo di questo lavoro si specifica che il rilievo normativo dello sviluppo sostenibile non è riferito soltanto alle attività strettamente relative alla materia ambientale, ma è piuttosto configurato come principio informatore di tutta l’azione amministrativa.
Se cambia la disciplina della funzione, si atteggia di conseguenza il sindacato sugli atti di esercizio della funzione medesima.
I processi decisionali della pubblica amministrazione assumono dunque una diversa fisionomia, già sul piano della stessa conformità degli atti di esercizio del potere ai (nuovi) parametri di legittimità.
La giurisprudenza ha subito mostrato di avere adeguata consapevolezza del fenomeno, allorché ha avvertito che la discrezionalità amministrativa, in materia di scelte di sviluppo territoriale ed ambientale, deve tener conto dell’esistenza di limiti esterni, giacché la “riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, (….) costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997”” (Cons. Stato, sez. VI, n. 971/2005; nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, n. 680/2005; T.A.R. Palermo, sez. II, n. 150/2005 e n. 1252/2007; T.A.R. Campobasso, n. 984/2006).
Anche la dottrina pone in evidenza come la regolazione di questi fenomeni ponga l’interprete di fronte all’esistenza di “nuovi parametri di legittimità” dell’azione amministrativa[De Leonardis, 2005].
Si rimane però, pur sempre, sul piano della conformità delle scelte ai criteri normativi che regolano la legittimità degli atti di esercizio del potere: gli interessi vengono conformati dalla norma nel senso della priorità logico-scientifica dell’interesse ambientale.
Conseguentemente l’esercizio del potere amministrativo deve risultare conforme ad un ordine giuridico internazionale, tale per effetto della natura globale del fenomeno disciplinato: ed è appunto dalla fonte sovranazionale che discende tale conformazione degli interessi nel senso del primum vivere .
Il processo di adattamento al diritto internazionale (come in questo caso) e al diritto europeo introduce quindi nella disciplina dei singoli procedimenti un’impronta funzionale nella direzione dello sviluppo sostenibile: vale a dire nella direzione di una ponderazione comparativa degli interessi che tenga conto della cornice – predefinita – entro la quale va realizzato l’assetto dispositivo degli stessi.
Il condizionamento non è soltanto formale, in ragione della natura della fonte, ma piuttosto sostanziale: è il contenuto dell’obbligo che grava sui pubblici poteri a segnare la regola, e la conseguente collocazione gerarchica degli interessi nella disciplina del procedimento.
Come accennato, tutto ciò opera comunque sul piano dei parametri di legittimità degli atti di esercizio del potere amministrativo.
Non appare pertanto condivisibile l’affermazione – pur resa in riferimento ad una fattispecie peculiare - per cui il “potenziale conflitto tra interesse ambientale, comprensivo di quello alla riduzione dell’inquinamento, a sua volta perseguibile attraverso lo sviluppo di impianti che producono energia da fonti rinnovabili, e interesse paesaggistico, potenzialmente leso dalla realizzazione di tali impianti, ove essi abbiano rilevante impatto visivo (….) implica inevitabili scelte di merito amministrativo”, e come tale esula dalla, verifica della legittimità del nulla osta paesaggistico (Cons. St. sez. VI, n. 1013/2010).
In questa vicenda è invece proprio il profilo della conformità delle decisioni amministrative al paradigma normativo che va rivisitato: proprio a seguito dell’irruzione di nuove indicazioni normative vincolanti l’esercizio del potere discrezionale, che rimane tale ma che deve tener conto di un ordine gerarchico quanto meno tendenziale.
In sede di ponderazione l’amministrazione non è chiamata a dare prevalenza ad un interesse piuttosto che ad un altro in forza di convinzioni soggettive (come spesso accade in materia paesaggistica), o di insindacabili politiche di sviluppo locale: ma secondo l’ordine degli interessi legalmente dato.
Il sindacato di legittimità si appunterà così sull’effettivo rispetto – in un’ottica di risultato - di tali limiti della discrezionalità: ma anche sul piano – strumentale - della compiuta e corretta acquisizione, in concreto, dei fatti e degli interessi.
Non va infatti trascurata l’osservazione secondo cui il diritto dell’ambiente è diritto pubblico quanto al suo oggetto, ma anche quanto al metodo, essendo un “droit de l’agora” [Sauvé, 2010], in cui trasparenza e partecipazione occupano un posto fondamentale.

4. Lo sviluppo sostenibile come pretesa: la tutela dell’interesse pretensivo in materia ambientale, e i possibili rimedi giurisdizionali (la giurisprudenza Janecek della Corte di Giustizia; la giurisprudenza Brânduşe della Corte europea dei diritti dell’uomo)
Le considerazioni fin qui svolte in relazione ai principali profili di rito e di merito della tutela processuale in materia di ambiente e di sviluppo sostenibile, si attagliano sicuramente alla tutela degli interessi oppositivi: tutte le volte in cui l’amministrazione ponga in essere condotte attive (solitamente attizie) difformi dal parametro normativo volto a garantire lo sviluppo sostenibile.
Un diverso problema è invece quello relativo alla tutela degli interesse pretensivi.
Il diritto europeo prevede infatti sovente che gli obiettivi di sviluppo sostenibile vengano perseguiti mediante politiche attive di contenimento delle emissioni inquinanti, di competenza delle singole autorità amministrative statali e locali: politiche che involgono, evidentemente, un assetto complesso, in quanto incidono anche su interesse meta-ambientali.
Il problema è, in questo caso, l’inazione delle amministrazioni interessate: che non assolvono all’obbligo di attivarsi positivamente, rimanendo inerti di fronte al rischio di non raggiungimento di tali obiettivi.
La sentenza 25 luglio 2008, in causa C-237/07, della II sezione della Corte di Giustizia, che ha affrontato proprio questa fattispecie, ha chiaramente affermato il primato logico dell’interesse al controllo delle emissioni inquinanti rispetto agl’interessi antagonisti, così contribuendo a rafforzare la prospettiva di una gerarchia fra gli interessi.
Di fronte all’accertato rischio di sforamenti dei limiti di emissioni, la difesa statale era stata nel senso della complessità della risposta da elaborare, della pluralità degli interessi da conformare, e dunque della necessità di elaborare non già misure drastiche e mirate, ma un piano d’azione tendenziale e di lungo periodo.
Ciò in quanto la tutela dell’ambiente va resa compatibile – in questa prospettiva – con esigenze sociali anche di diversa natura (connesse alla mobilità urbana).
La Corte di Giustizia ha in proposito anzitutto affermato, in punto di effetti della direttiva 96/62 che “l’art. 7, n. 3, della direttiva 96/62 dev’essere interpretato nel senso che, in caso di rischio di superamento dei valori limite o delle soglie di allarme, i soggetti dell’ordinamento direttamente interessati devono poter ottenere dalle competenti autorità nazionali la predisposizione di un piano di azione, anche quando essi dispongano, in forza dell’ordinamento nazionale, di altre procedure per ottenere dalle medesime autorità che esse adottino misure di lotta contro l’inquinamento atmosferico”.
Quanto alla specifica portata dell’obbligo - a contenuto positivo - gravante sulla pubblica amministrazione, la Corte dà una interpretazione non meramente letterale, ma piuttosto funzionale, del parametro normativo che costituisce la fonte di tale obbligo: “Ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 96/62, i piani di azione devono contenere le misure «da adottare a breve termine in casi di rischio di un superamento dei valori limite e/o delle soglie di allarme, al fine di ridurre il rischio e limitarne la durata». Dalla lettera stessa risulta che gli Stati membri non hanno l’obbligo di adottare misure tali da scongiurare qualsiasi superamento. Al contrario, dall’economia della detta direttiva, la quale mira a una riduzione integrata dell’inquinamento, si ricava che spetta agli Stati membri adottare misure idonee a ridurre al minimo il rischio di superamento e la sua durata, tenendo conto di tutte le circostanze presenti e degli interessi in gioco”.
La decisione della Corte di Giustizia non smentisce l’esistenza di un potere discrezionale nel raggiungimento degli obiettivi di contenimento delle emissioni inquinanti, ed anzi esplicitamente richiama la necessità di una ponderazione comparativa degl’interessi antagonisti: essa, tuttavia, esprime un forte rifiuto a che il metodo del “piano d’azione” possa trasformarsi in un alibi per l’inazione, e riconduce correttamente il potere discrezionale nell’ambito dei limiti esterni dello stesso: “sebbene gli Stati membri dispongano di un potere discrezionale, l’art. 7, n. 3, della direttiva 96/62 fissa alcuni limiti all’esercizio di quest’ultimo, i quali possono essere fatti valere dinanzi ai giudici nazionali (v., in tal senso, sentenza 24 ottobre 1996, causa C-72/95, Kraaijeveld e a., Racc. pag. I-5403, punto 59), in relazione al carattere adeguato delle misure che il piano di azione deve contenere nei confronti dell’obiettivo di riduzione del rischio di superamento e di limitazione della sua durata, in considerazione dell’equilibrio che occorre garantire tra tale obiettivo e i diversi interessi pubblici e privati in gioco”.
Alla possibile critica di “integralismo ambientalista” rivolta alla giurisprudenza Janecek, ed alla obiezione per cui la ricognizione di limiti esterni così apparentemente vincolanti al potere discrezionale costituisce un fattore di rigidità del sistema, è sufficiente replicare per un verso che la disciplina del potere è il riflesso della conformazione legale degli interessi; e, per altro verso, che nella disciplina degl’interessi non può essere trascurata, senza pericolose ripercussioni “sulla bontà dell'ordinamento giuridico e sulla fiducia in esso dei cittadini”, la dimensione ontologica e pregiuridica degli stessi [Lucifredi, 1965].
La disciplina europea dei poteri amministrativi in materia di tutela dell’ambiente, funzionalmente orientata nella direzione dello sviluppo sostenibile, recepisce questo dato, che in qualche modo è in rerum natura.
La gerarchia degli interessi non è dunque, in questo caso, un dato artificiale, il portato di un ideologismo, o una sovrastruttura: è la considerazione, da parte della regolazione giuridica, di ciò che nel mondo esiste prima di (e a prescindere da) essa.
Del resto, se la regola giuridica non fosse funzionale anzitutto alla conservazione delle specie, se non si ponesse questa priorità a monte della dimensione precettiva della norma, se non si riuscissero a superare le pretese egoistiche connesse ai reciproci, parziali sacrifici degli interessi conflittanti imposti da una norma di preservazione dell’habitat e delle specie, il mito della pariordinazione di tali interessi non potrebbe che concludersi tragicamente: con una “figuraccia nei confronti dell’evoluzione” [Durrenmatt, 1995]

5. Cambiamento climatico e proporzionalità delle misure.
La ricostruzione del sistema operata dalla giurisprudenza Janecek presenta interessanti implicazioni non solo sotto il profilo sostanziale, con riferimento all’esercizio del potere discrezionale, ma anche sul piano processuale, in relazione ai rimedi che il diritto interno deve assicurare ai cittadini per poter domandare ad un’autorità giurisdizionale che i piani di azione per la lotta all’inquinamento vengano realizzati, nonostante l’inerzia delle amministrazioni competenti.
Come osservato in dottrina [Clement, 2010], numerose altre direttive poggiano su di uno schema analogo, che demanda alla predisposizione di piani d’azione da parte delle pubbliche amministrazioni (si pensi alla direttiva 2002/49/CE relativa all’inquinamento acustico): anche a tali ambiti potranno pertanto estendersi i princìpi affermati dalla giurisprudenza Janecek.
Un identico ordine di idee, tendente a configurare “obbligazioni positive” delle amministrazioni pubbliche nella eliminazione di possibili fattori di inquinamento ambientale, si rinviene nella sentenza 7 aprile 2009 della Corte europea dei diritti dell’uomo, nel caso Brânduşe.
E’ pertanto secondo questa logica che dovrà essere esercitato il sindacato giurisdizionale sull’applicazione – o sulla non applicazione - degli artt. 9 e ss. del d. lgs. 13 agosto 2010, n. 155 (recante “Attuazione della direttiva 2008/50/CE relativa alla qualità dell’aria e dell’ambiente, e per un’aria più pulita in Europa”).
La formulazione di tali disposizioni parrebbe infatti consentire un’applicazione delle stesse estranea ad una logica di risultato (nel senso del risultato voluto dalla Direttiva), con l’effetto di precostituire un parametro normativo idoneo a costituire la base legale di provvedimenti conformi ed adeguati sul piano della legittimità formale, ma non sotto il profilo della effettiva rispondenza agli obiettivi assunti dalla fonte europea (profilo rimarcato dalla Corte di Giustizia).
Il punto cruciale sembra infatti costituito dall’applicazione del parametro dei “costi sproporzionati”, individuato quale limite delle misure esigibili.
Che le politiche pubbliche – comprese quelle ambientali – debbano rispettare il principio di proporzionalità, è quasi una tautologia.
Il problema è come sarà valutato il rapporto di proporzione, attesa l’evidente eterogeneità, non solo sul piano giuridico, dei beni-interessi in gioco: il principio di proporzionalità, in altre parole, non può essere la scorciatoia per aggirare il principio della gerarchia degli interessi.

6. Conclusione
Il 27 agosto 1958 André Deschamp, rapporteur général del Conseil d’Etat sul progetto di revisione costituzionale del generale De Gaulle, così concludeva il suo intervento: “Il n’y a pas de juge, pas de tribunal temporel pour une Constitution, il n y a que le Tribunal, sans appel, de l’Histoire. (….) Nous travaillons pour l’avenir, pour les jeunes de notre pays qui nous regardent en ce moment, qui jugeront ce que nous faisons. Nous ne devons pas les décevoir”.
Questo giusto monito non vale solo per le costituzioni, ma per ogni disciplina giuridica suscettibile di incidere su beni ed interessi che proiettano gli effetti della loro disposizione, irreversibilmente, sulle generazioni future.
La sfida del cambiamento climatico esige la consapevolezza di questo connotato, oltre che delle implicazioni scientifiche ed etiche sottostanti: esige una giurisprudenza pratica che sappia e voglia applicare le nuove regole senza timidezze o nostalgici ed anacronistici arroccamenti su posizioni ormai superate già nella dimensione giuspositiva; che sia libera dal pregiudiziale rifiuto del nuovo ordine giuridico internazionale orientato al risultato del miglioramento delle condizioni di vita degli individui, e capace di improntare ad esso il quotidiano sforzo di risoluzione di conflitti intersoggettivi.


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* Il presente scritto e’ destinato al volume Climate change: la risposta del diritto, a cura di F. Fracchia.

(pubblicato il 12.11.2010)