Sommario: 1 Premessa. Le ultime evoluzioni dell’ordinamento europeo e il rischio di un aumento delle ipotesi di «doppia pregiudizialità» 2 La soluzione tedesca: da Solange I a Banamarket 3 La soluzione italiana: da Frontini a Granital 4 Il nuovo controllo a posteriori di costituzionalità in Francia 5 La guerra dei giudici francesi e la decisione 2010 – 205 DC del Conseil constitutionnel 6 La prudenza della Corte di Giustizia 7 I problemi lasciati aperti dalle due decisioni e le loro possibili ricadute sul sistema italiano

1 Premessa. Le ultime evoluzioni dell’ordinamento europeo e il rischio di un aumento delle ipotesi di «doppia pregiudizialità»

Uno dei problemi più spinosi con cui si confrontano gli ordinamenti europei che hanno sistemi incidentali di controllo di costituzionalità è certamente la questione della «doppia pregiudizialità»[1]. Con questa formula si è soliti indicare quelle situazioni nelle quali, a causa della peculiare configurazione dei rapporti tra Corte di giustizia e sistemi giudiziari interni, una norma rilevante ai fini della risoluzione della controversia principale entra contemporaneamente in conflitto con l’ordinamento europeo e con l’ordinamento costituzionale. Situazioni di questo tipo sono dovute ad una configurazione poco nitida dei rapporti tra i diversi sistemi giuridici e quando si riflettono all’interno di un processo possono mettere il giudice ordinario nella situazione di dovere scegliere se privilegiare il rinvio pregiudiziale alla Corte del Lussemburgo o se, invece, privilegiare il rinvio pregiudiziale all’istituzione interna deputata al controllo di costituzionalità[2]. È appena il caso di segnalare che un’ipotesi del genere, di per sé stessa non particolarmente problematica, può creare situazioni di interferenza a causa di una certa invadenza che caratterizza tanto il giudizio sul rispetto dei parametri di costituzionalità (che spesso finisce con l’entrare nel merito della controversia principale) quanto il giudizio sulla conformità comunitaria (che, oltre ad invadere il campo di azione del giudice comune, tende a considerare assorbito in sé il controllo costituzionale). In virtù di queste circostanze, il giudice può essere chiamato a dare applicazione a due regole concretamente differenti.
Pertanto, la scelta processuale dell’ordine dei rinvii determina una situazione per cui l’istituzione giudiziaria che si pronuncia per ultima può in una certa misura operare un controllo sulla pronuncia dell’altra. Per contro, però, l’istituzione giudiziaria che si pronuncia per prima è quella che, in ragione dell’invadente concretezza del giudizio pregiudiziale e soprattutto in ragione della prudenza degli organi giudicanti, individua la soluzione che materialmente si applica al contrasto normativo. L’ordine di intervento può, quindi, diventare determinante sia per evitare pericolosi (quanto imbarazzanti) contrasti tra i giudicati delle istituzioni giudiziarie coinvolte nel procedimento principale, sia ai fini della decisione concreta[3].
La questione diventa tanto più delicata quanto più aumentano gli ambiti in cui i due sistemi possono entrare in contatto tra di loro. Da questo punto di vista le ultime evoluzioni dell’ordinamento europeo sembrano destinate a produrre un significativo aumento dei punti di attrito. Infatti, già sul piano normativo, il pieno riconoscimento del valore giuridico della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la previsione di una futura adesione dell’Unione europea al sistema di protezione garantito dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, al di là dei meccanismi normativi predisposti per definire i rispettivi settori di competenza, aprono alla possibilità di un intervento giudiziale sovranazionale in una sfera tradizionalmente rivendicata dai tribunali costituzionali nazionali[4]. Inoltre, in una situazione in cui i giudici costituzionali continuano a rivendicare la competenza ad eseguire l’ultra vires review[5], anche la tradizionale tendenza espansiva della giurisprudenza europea può, almeno potenzialmente, determinare situazioni di tensione tra le giurisdizioni: a ben vedere un caso limite come Mangold (recentemente ribadito o addirittura superato da Kücükdeveci[6]) estende i confini dell’ordinamento comunitario e può indurre i tribunali costituzionali interni ad intervenire in via sussidiaria per sanzionare il mancato rispetto dei limiti posti dall’attribuzione di competenze[7].
Si tratta come si vede di una materia che per il suo essere integralmente (e forse troppo ottimisticamente) affidata in via esclusiva alla leale collaborazione tra i giudici è sempre suscettibile di cambiamenti e anche per questo motivo richiede un monitoraggio continuo[8]. In particolare, sotto questo profilo pare di particolare interesse un recente caso, inaugurato da un rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE della Corte di Cassazione francese, che seppur indirettamente ha coinvolto anche il Conseil constitutionnel e si è concluso con l’intervento della Corte di Giustizia.: al fine di evitare un intervento sanzionatorio della massima istituzione giudiziaria europea, l’organo costituzionale francese, da poco titolare del potere di esercitare a posteriori un controllo di costituzionalità per via incidentale, ha interpretato la nuova previsione contenuta nell’art. 61 – 1 della Costituzione nazionale e ha fornito una propria lettura dei rapporti tra giurisdizione ordinaria, giurisdizione costituzionale e giurisdizione europea.
Così, con l’obbiettivo di cercare di capire i possibili riflessi che la riforma costituzionale francese può avere sull’intero sistema europeo (e per riflesso anche sull’ordinamento italiano), il presente contributo ripercorrerà rapidamente il metodo consolidato con cui la giurisprudenza italiana ed europea risolve l’annoso problema della doppia pregiudizialità e presenterà quelli che sembrano i possibili elementi di novità del sistema francese di riconoscimento del primato del diritto europeo. L’intento è quello di mettere in evidenza che, malgrado il tentativo del Conseil constitutionnel di ridimensionare la carica antieuropea delle nuove norme, l’ambiguità della normativa francese e la prudenza della Corte di Giustizia europea, oltre a poter riaprire una stagione di tensioni tra le giurisdizioni costituzionali e la giurisdizione europea, lasciano aperte non poche perplessità e, tra l’altro, possono anche arrivare a rimettere in discussione le modalità con cui l’ordinamento italiano si relaziona con l’ordinamento comunitario.

2 La soluzione tedesca: da Solange I a Banamarket

Se si mettono da parte alcune ambigue pronunce con cui il Bundesverfassungsgericht ha accettato le implicazioni dell’effetto diretto e il primato del diritto europeo sulla legge ordinaria[9], non c’è dubbio che il caso Solange I rappresenta la prima vera reazione dei giudici tedeschi alle rivoluzionarie dottrine con cui la Corte di Giustizia costruisce l’ordinamento europeo e tenta di imporsi come interprete ultimo del diritto in Europa[10]. Infatti, con questa decisione, pronunciata in reazione alla sentenza Internationale Handelgesellschaft con cui la Corte di Giustizia prova ad affermarsi (in via esclusiva) come giudice delle relazioni tra gli ordinamenti[11], i magistrati di Karlsruhe affermano l’idea di un fondamento interno del processo europeo e, pur riconoscendo l’intangibilità del diritto comunitario, sulla base di questa ‘rinazionalizzazione’ dell’impianto giuridico comunitario abbozzano un primo modello di cooperazione giudiziaria che affida al giudice europeo l’interpretazione della norma comunitaria e al giudice tedesco l’individuazione dei limiti entro cui il Grundgesetz confina i fenomeni di integrazione sovranazionale. Definendo una simile riserva di giurisdizione, essi rifiutano di considerare assorbito il controllo di costituzionalità nel controllo di conformità comunitaria. Piuttosto, per risolvere le ipotesi di contemporanea rilevanza del parametro sovranazionale e del parametro costituzionale, essi propongono un sistema in cui il giudice ordinario dopo aver eventualmente fatto ricorso al meccanismo di rinvio pregiudiziale previsto dall’art. 177 del Trattato CEE (oggi art. 267 TFUE), si conforma ai dettami del giudice europeo e può arrivare fino a disapplicare la norma interna contraria al diritto comunitario, ma è comunque tenuto ad operare un secondo rinvio al Tribunale di Karlsruhe, ogniqualvolta abbia motivo di ritenere che la soluzione individuata in Lussemburgo possa essere lesiva di un principio fondamentale dell’ordinamento nazionale[12].
Malgrado la giurisprudenza costituzionale tedesca abbia più volte rivisto le proprie posizioni in materia di relazioni con il diritto comunitario, la scelta di rinviare il controllo di costituzionalità ad un momento successivo alla pronuncia del giudice europeo rappresenta un elemento caratteristico del modello tedesco di risoluzione delle questioni di «doppia pregiudizialità». Così, pur prendendo atto dei progressi compiuti dall’ordinamento comunitario in materia di tutela dei diritti fondamentali e pur introducendo una presunzione relativa di convergenza tra previsione costituzionale e prescrizione comunitaria, la decisione Solange II non smentisce l’idea che il controllo di costituzionalità vada eseguito successivamente al controllo di conformità comunitaria[13]. Alla stessa maniera, la sentenza Maastricht, pur estendendo il controllo di costituzionalità alle ipotesi di lesione del principio di attribuzione da parte delle istituzioni comunitarie, si basa sull’idea che spetta ai giudici di Karlsruhe verificare il controllo operato dai loro colleghi del Lussemburgo[14]. Infine, anche la sentenza Bananenmarktordnung nel rigettare la domanda di incostituzionalità ribadisce il diritto all’ultima parola del sistema costituzionale nazionale[15].
Peraltro, per quanto certamente dettata da un’iniziale volontà di mantenere qualche forma di controllo nazionale sul diritto comunitario, pare difficile negare che, in considerazione di una scarsa attitudine dei giudici ordinari ad avvalersi del rinvio interno dopo che su una questione si sia pronunciata la Corte di Giustizia e soprattutto in considerazione dell’estrema prudenza con cui la giurisprudenza costituzionale ha ammesso ordinanze (o ricorsi diretti) contro le decisioni incidentali dei giudici europei, questa scelta non ha determinato conseguenze pratiche significative e, al di là del mantenimento di un’orgogliosa divergenza teorica, ha concretamente prodotto un avvicinamento sostanziale alle posizioni emerse in ambito comunitario[16]: in effetti, tra un sistema che pretende di assorbire il controllo di costituzionalità nel controllo di conformità comunitaria e un sistema che anticipa il giudizio dei giudici europei, ma di fatto non interviene mai per correggerlo e finisce sempre per conformarsi alle loro decisioni concrete, la differenza pare essere soltanto virtuale.

3 La soluzione italiana: da Frontini a Granital

Rispetto ai loro colleghi tedeschi, i giudici costituzionali italiani si mostrano ancora più restii ad accettare le implicazioni della dottrina della primauté e con il caso Costa, pur riconoscendo l’effetto diretto del diritto comunitario, inizialmente esprimono un secco rifiuto alla possibilità di riconoscere che le disposizioni europee possano prevalere sulle disposizioni interne[17]: la partecipazione italiana al processo di integrazione europea non può mettere in discussione il criterio della successione temporale delle leggi e pertanto una norma cronologicamente successiva alla legge di ratifica prevale sulla norma europea contraria[18].
Soltanto con il caso Frontini (per certi versi anticipato dal caso Acciaierie San Michele[19]) i giudici abbandonano questa rigida prospettiva e, riconoscendo di fatto il primato sulle leggi ordinarie, teorizzano la possibilità di una prevalenza della previsione sovranazionale sulla previsione interna cronologicamente successiva alla legge di ratifica[20]. Esattamente come avvenuto con il caso Solange, anche in questo caso la Corte costituzionale fonda il suo riconoscimento del primato sulla base dell’ordinamento interno e si riserva un’eccezionale possibilità di intervento per l’ipotesi in cui l’applicazione del principio in questione violi i principi fondamentali dell’ordinamento nazionale: dal fondamento interno del primato si deduce la competenza esclusiva del giudice interno a garantirne l’applicazione.
Diversamente dai loro colleghi tedeschi che con Solange elaborano una precisa strategia processuale per garantire che (almeno teoricamente) la verifica della conformità comunitaria non avvenga a danno del controllo di costituzionalità, nel caso Frontini i giudici italiani non specificano i profili procedurali connessi alla primazia del diritto europeo e solo con la pronuncia ICIG chiariscono il loro punto di vista sulla questione[21]. In particolare, di fronte all’astratta alternativa di garantire il primato attraverso la disapplicazione da parte del giudice comune o attraverso la dichiarazione di incostituzionalità, con la decisione del 1975 i giudici costituzionali optano per la seconda soluzione e tracciano un sistema in cui il conflitto tra norma comunitaria e norma nazionale, configurandosi come un conflitto tra due norme interne delle quali (almeno) una ha ai sensi dell’art. 11 della Costituzione una copertura costituzionale[22], richiede che, ai fini della risoluzione del contrasto, il giudice ordinario (eventualmente dopo aver utilizzato il meccanismo previsto dall’art. 177 TCEE) investa la Consulta[23].
Dopo un primo momento in cui manifesta indifferenza relativamente alle procedure seguite a livello nazionale per garantire la primauté, la Corte di Giustizia con la sentenza Simmenthal mette in discussione questo modello con cui la Corte costituzionale italiana si configura come un organo di revisione delle decisioni dei giudici europei[24]. In pieno contrasto con quanto disposto dai magistrati romani con questa pronuncia viene statuito che, al fine di evitare che un’applicazione differita nel tempo possa minare l’uniformità del sistema comunitario, il giudice comune ha l’obbligo di dare immediata disapplicazione al diritto interno contrastante, prescindendo da qualsiasi controllo costituzionale nazionale.
Sotto la pressione dell’istituzione giudiziaria sovranazionale, la Consulta, al fine di adeguarsi, stravolge il meccanismo di controllo alla base della decisione Frontini e, dopo una pronuncia interlocutoria di inammissibilità per difetto di rilevanza, si allinea in maniera praticamente integrale al sistema predisposto dal Bundesverfassugsgericht[25]. Così, pur ribadendo il fondamento nazionale del diritto comunitario e l’idea della separazione degli ordinamenti, i giudici costituzionali italiani, con la sentenza Granital riconoscono l’istituto della disapplicazione del giudice ordinario e si riservano un potere eccezionale di intervenire per controllare che le decisioni del giudice europeo non si trasformino in una minaccia per i principi fondamentali dell’ordinamento statale e non travalichino l’unico limite che il sistema giuridico nazionale pone all’avanzata dell’integrazione[26].
Seguendo le indicazioni che provengono da questa pronuncia (peraltro mai ufficialmente rinnegate[27]) sembra possibile affermare che, seppur con un percorso più travagliato e scandito da diverse fasi, anche la Consulta italiana, non diversamente dal suo omologo di Karlsruhe, finisce con il configurare i suoi rapporti con il tribunale del Lussemburgo secondo uno schema che in teoria prevede che il giudice costituzionale possa revisionare il giudizio del suo collega europeo, ma in pratica - vuoi per la ristrettezza delle ipotesi in cui è previsto un controllo di questo tipo, vuoi per la assoluta rigidità con cui il giudice costituzionale stesso ha ritenuto possibile un suo intervento, vuoi infine per la ritrosia dei giudici ordinari di servirsi concretamente del doppio rinvio – ha assecondato la pretesa della Corte di Giustizia di configurarsi come giudice unico delle relazioni tra gli ordinamenti[28].

4 Il nuovo controllo a posteriori di costituzionalità in Francia e i problemi di coordinamento con la giurisdizione europea

Con la legge di revisione costituzionale n. 2008 - 724 del 23 luglio 2008[29], anche la Francia - nel quadro di una complessiva riorganizzazione degli equilibri tra i poteri della V Repubblica[30] - ha parzialmente superato il cosiddetto «eccezionalismo[31]» transalpino e, pur prevedendo precisi limiti cronologici, sostanziali e procedurali, ha introdotto un sindacato di costituzionalità a posteriori e incidentale[32].
Peraltro, preso atto della necessità di raccordare il nuovo controllo con le vecchie competenze del Conseil constitutionnel e soprattutto preso atto della necessità di raccordare il nuovo controllo con l’azione dei giudici ordinari e con quella dei giudici europei, attraverso la legge organica n. 2009 – 1523 del 10 dicembre 2009 (esplicitamente richiamata dal secondo comma dell’art. 61 – 1[33]) la riforma ha disposto una procedura assai articolata[34]. Così, per coordinare il sindacato di costituzionalità a posteriori con il controllo preventivo e con la giurisdizione ordinaria, la legge prevede che, nel caso in cui una delle parti di un procedimento giurisdizionale decida di sottoporre (per iscritto e con istanza ah hoc[35]) al giudice un dubbio relativo alla conformità tra un provvedimento legislativo e i diritti e le libertà garantiti dalla Costituzione nazionale, quest’ultimo, dopo aver effettuato un primo controllo sulla rilevanza, sulla novità e sulla serietà della questione[36], rinvia gli atti giudiziari al giudice di ultima istanza (secondo i casi Consiglio di Stato o Corte di Cassazione), il quale, dopo un ulteriore controllo ed entro un termine di tre mesi[37], investe finalmente il Conseil constitutionnel[38]. Invece, per regolare i rapporti con la giurisdizione europea e con il controllo di conformità agli accordi internazionali (in primis la Convenzione europea dei diritti dell’uomo) che ai sensi dell’art. 55 della Costituzione è esercitato dai giudici ordinari[39], gli art. 23 – 2 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067 (introdotti dalla legge organica n. 2009 – 1253) , senza più prevedere la riserva delle esigenze derivanti dall’appartenenza della Francia all’Unione europea[40], si limitano a disporre la priorità procedimentale del sindacato di costituzionalità[41].
Ora, se si tiene nella dovuta considerazione che il nuovo terzo comma dell’art. 62 dispone che «contro le decisioni del Consiglio costituzionale non è ammesso alcun ricorso e che esse sono obbligatorie per i pubblici poteri e per tutte le autorità amministrative e giurisdizionali», ci si rende immediatamente conto dei problemi di conformità al diritto europeo prodotti da questa riforma. Infatti, seguendo le indicazioni che emergono dal combinato disposto dell’art. 62 della Costituzione e degli art. 23 – 2 e 23 – 4 dell’Ordonnance si ha l’impressione che, in una ipotesi di contestuale rilevanza del parametro comunitario e del parametro costituzionale, il giudice sia tenuto a sollevare immediatamente la questione di costituzionalità e che una volta ottenuta la pronuncia del Conseil esso sia tenuto ad adeguarsi senza ulteriori indugi alla decisione dell’organo costituzionale nazionale. Insomma, il tenore letterale delle riforma autorizza una ricostruzione per la quale, in assoluta contrarietà con quanto statuito con la decisione Simmenthal, il sindacato di costituzionalità del provvedimento esclude il controllo della conformità con gli accordi internazionali e quindi - ancora più arditamente della sentenza Frontini (che in proposito si è limitata a disporre soltanto l’intervento obbligatorio della Consulta italiana, ma non aveva escluso la possibilità dell’intervento del giudice europeo) - preclude la via per l’intervento della Corte di Giustizia ogniqualvolta venga in rilievo un profilo di costituzionalità[42].

5 La guerra dei giudici francesi e la decisione 2010 – 205 DC del Conseil constitutionnel

Il potenziale eversivo di una interpretazione come quella appena mostrata spiega perché le norme relative al nuovo controllo di costituzionalità, siano state al centro di una vera e propria querelle giudiziaria.
Infatti, già prima dell’entrata in vigore della legge organica n. 2009 – 1523, il Conseil constitutionnel, consapevole dei problemi di compatibilità con il diritto comunitario, utilizza l’opportunità offerta dal controllo preventivo di costituzionalità della stessa legge e immediatamente si preoccupa di circoscrivere gli effetti antieuropei della nuova riforma[43]. Più precisamente, pur dichiarando la costituzionalità del provvedimento, l’organo costituzionale francese - reintroducendo di fatto la clausola di salvaguardia degli accordi internazionali prevista nel progetto di riforma originariamente presentato dal Governo - ha riconosciuto che la priorità attribuita al controllo di costituzionalità ha il solo scopo di ribadire la superiorità della Costituzione nella gerarchia delle fonti e non può in alcun modo condurre al disconoscimento degli impegni internazionali assunti dal paese[44].
Le rassicurazioni del Conseil constitutionnel non hanno però convinto la Corte di Cassazione francese che con una decisione del 16 aprile ha messo in discussione l’intero impianto della giustizia costituzionale[45]. Investito del controllo sulla pertinenza di una questione di costituzionalità sollevata da parte del Tribunale di Lille, il supremo organo giurisdizionale transalpino, anziché pronunciarsi sulla fondatezza del reclamo (come previsto dall’art. 23 – 4 dell’Ordonnance n. 58 – 1067), ha invece preferito ricorrere allo strumento processuale previsto dall’art. 267 TFUE e ha chiesto alla Corte di Giustizia se sia compatibile con il diritto comunitario una previsione nazionale che limita la possibilità del giudice ordinario di utilizzare il rinvio pregiudiziale al giudice europeo. Ora, se per un verso è indubitabile che la Corte di Cassazione ha operato questo rinvio per poter usufruire dei vantaggi offerti dall’«uso alternativo della competenza pregiudiziale[46]», sembra altrettanto certo che, anche in seguito all’intervento correttivo dell’organo costituzionale, il sistema presentato è caratterizzato da non poche ambiguità di fondo.
La volontà di chiarire i termini della normativa prima dell’intervento concreto della Corte del Lussemburgo, ha spinto il Conseil constitutionnel a ritornare con una certa incisività sui problemi determinati dalla riforma costituzionale e dalla legge organica[47]. Così, sfruttando l’occasione offerta da un sindacato preventivo relativo alla costituzionalità di una legge in materia di liberalizzazione della gestione dei giochi di azzardo, l’istituzione francese ha tentato di rispondere alle perplessità sollevate dalla Corte di Cassazione e ha chiarito la sua concezione del rapporto tra il controllo di costituzionalità e il controllo di conformità ai trattati internazionali e comunitari. Secondo il Conseil, diversamente da quanto accade in Italia e in Germania, in Francia i problemi legati agli eventuali conflitti tra una norma legislativa e gli obblighi derivanti da un accordo internazionale o comunitario non possono essere configurati come questioni di costituzionalità[48] e pertanto essi rimangono nella competenza del giudice ordinario[49], il quale, in linea con le previsioni della dottrina Simmenthal, è libero di attribuire la prevalenza delle disposizioni internazionali anche sulle disposizioni interne che abbiano superato il controllo di costituzionalità[50]. Unica eccezione a questa configurazione dei rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione costituzionale è il controllo sulla corretta attuazione delle direttive che secondo una consolidata giurisprudenza dello stesso organo giudicante si configura come un controllo di costituzionalità[51]. Per di più, sempre secondo il giudice costituzionale francese, i tempi rapidi del controllo ed il fatto che, anche in attesa degli esiti di un sindacato di costituzionalità, il giudice ordinario dispone di tutti gli strumenti conservativi idonei a garantire le posizioni soggettive tutelate dal diritto comunitario, dovrebbero contribuire ad escludere ogni possibilità di conflitto[52].

6 La prudenza della Corte di Giustizia

Tenendo in considerazione i tempi strettissimi imposti dalla riforma costituzionale francese per il nuovo sindacato a posteriori, la Corte di Giustizia ha utilizzato le disposizioni sul procedimento accelerato[53] e il 22 giugno 2010, in poco più di due mesi dal rinvio pregiudiziale, si è pronunciata sulla complessa vicenda[54].
Con riferimento ai profili di interesse di cui qui si discute la decisione presenta alcune ambiguità che meritano di essere sottolineate. Per un verso, infatti, i giudici del Lussemburgo rivolgono una critica abbastanza decisa alla parte della decisione 2010 – 205/DC in cui si afferma la competenza residuale dell’organo costituzionale francese a controllare la costituzionalità delle leggi interne di attuazione del diritto comunitario: preoccupata da una prassi che si va via via estendendo[55], la Corte ha precisato che la dichiarazione di incostituzionalità di una normativa di attuazione di disposizioni europee esclude il controllo di validità che le spetta in via esclusiva e pertanto ha dichiarato che questa prassi non è conforme al diritto comunitario[56].
Per di più, proseguendo sulla stessa linea monitoria, i giudici rifiutano le argomentazioni proposte dai loro colleghi francesi e mostrano una certa inflessibilità nell’affermare che, a prescindere dai tempi imposti dalla disciplina del controllo incidentale, il Conseil constitutionnel, alla stregua di qualsiasi altro organo giurisdizionale, sia obbligato a fare ricorso allo strumento del rinvio pregiudiziale alla Corte del Lussemburgo[57]: in effetti - come mostra la stessa decisione in questione - la rapidità del procedimento accelerato dovrebbe valere ad escludere la possibilità di incompatibilità di termini tra il sindacato di costituzionalità (anche nel caso di sindacato preventivo) e il rinvio pregiudiziale.
Per contro però, in riferimento alla questione della legittimità comunitaria delle nuove disposizioni costituzionali francesi, il giudice europeo preferisce non sbilanciarsi e pur precisando che in nessun caso è ammissibile una normativa nazionale che in qualsiasi modo impedisca o limiti il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE non chiude le porte in maniera definitiva alle modalità normativamente previste per il nuovo sindacato incidentale di costituzionalità. Più precisamente secondo il ragionamento sviluppato, per giurisprudenza costante della Corte il giudice nazionale è tenuto a scegliere tra i vari significati attribuibili alla norma quello che meglio soddisfa le richieste della norma europea. Pertanto, essendo possibili varie interpretazioni (come mostra lo stesso conflitto interpretativo tra Corte di Cassazione e Conseil Constitutionnel[58]), la Corte ha sostanzialmente concluso escludendo che in astratto la normativa denunciata potesse produrre problemi di compatibilità con il diritto comunitario[59].

7 I problemi lasciati aperti dalle due decisioni e le loro possibili ricadute sul sistema italiano

Come è evidente, riprendendo alcuni passaggi del ragionamento giuridico del Conseil Constitutionnel, la Corte di Giustizia si preoccupa innanzitutto di stemperare i profili più problematici della nuova disciplina costituzionale francese. In particolare, seguendo l’orientamento giudiziario espresso dall’organo costituzionale transalpino ed escludendo per via interpretativa che il vincolo posto a tutte le autorità giurisdizionali e amministrative impedisca o limiti la possibilità di rivolgersi al giudice europeo, la Corte del Lussemburgo certamente sdrammatizza una delle questioni più insidiose sollevate dalla riforma.
Ciononostante, la decisione non mette al riparo da possibili imprevisti e anche immaginando una pronta e completa omologazione del sistema giudiziario e amministrativo francese alle direttive interpretative fatte proprie dalla Corte di Giustizia e dal Conseil, il sistema di giustizia costituzionale francese mantiene zone d’ombra attinenti ai rapporti con il diritto comunitario. Infatti, se nel sistema proposto dalla giurisprudenza Solange e Granital (e sostanzialmente accettato dalla giurisprudenza del Lussemburgo) il giudice ordinario è tenuto, sotto la pena della restituzione degli atti, a consultare anticipatamente la Corte europea, nel sistema proposto dalla due decisioni sembra invece che il giudice ordinario francese che si confronti con un’ipotesi di contestuale rilevanza del parametro comunitario e del parametro costituzionale abbia semplicemente la possibilità di ricorrere preventivamente al rinvio ex art. 267 TFUE. Statuendo che «l’art. 61-1 della Costituzione e gli art. 23-1 e successivi non impediscono ai giudici la possibilità (o a seconda dei casi il dovere) di sollevare in qualsiasi momento lo ritengano opportuno la possibilità di utilizzare il rinvio previsto all’art 267 del TFUE», il Conseil dà per lo meno l’impressione di consentire la possibilità che il giudice scelga l’ordine del rinvio. Ovviamente, non richiamando la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca sull’obbligo di garantire la pronuncia preventiva del giudice europeo, la Corte di Giustizia dà l’impressione di avallare questa interpretazione.
Ora, per un verso sono certamente comprensibili le preoccupazioni che hanno indotto l’istituzione transalpina a cercare strade diverse da quelle percorse in Germania e in Italia: in presenza dell’ingombrante (e invadente) interventismo della Corte di Giustizia e in presenza dei limiti stringenti imposti dalle tradizioni giacobine (e strumentalmente riprese dal gollismo) della sovranità parlamentare e della legge come espressione della volontà generale[60], un’eventuale scelta “autoesclusiva” con cui i giudici avessero esplicitamente dichiarato che nelle ipotesi di «doppia pregiudizialità» si sarebbero limitati semplicemente ad un (ipotetico) controllo delle soluzioni previamente individuate dal giudice europeo[61], avrebbe finito con il trasformarsi in una ulteriore compressione dei (già limitati) spazi di esercizio del sindacato a posteriori di costituzionalità[62]. Altrettanto comprensibili possono essere le ragioni di opportunità politica che hanno indotto la Corte di Giustizia a seguire la soluzione supportata dalla Commissione[63] e a non prendere una posizione troppo netta nei confronti di una querelle giudiziaria interna e a dare fiducia al sistema di giustizia francese.
Per altro verso, però, non si possono sottacere i problemi che si determinerebbero nel caso in cui si dovesse effettivamente affermare una soluzione che affida al giudice la scelta dell’ordine dei rinvii. Innanzitutto, l’interpretazione offerta dal Conseil Constitutionnel rischia di creare parecchie confusioni e finisce con il legittimare proprio l’«uso alternativo della competenza pregiudiziale» che ha spinto la Corte di Cassazione ad investire della questione l’istituzione giudiziaria sovranazionale: non potendo statuire né la priorità della question prioritaire de constitutionnalité sul rinvio pregiudiziale (perché lesiva del diritto europeo), né la priorità del rinvio ex art. 267 TFUE sul rinvio costituzionale (perché limitativa del proprio intervento e comunque lesiva delle disposizioni della Costituzione francese) l’organo della giustizia costituzionale ha determinato una situazione per cui, in caso di concorrenza tra le giurisdizioni, il giudice comune finisce per essere arbitro. Inoltre, in considerazione della circostanza per cui non c’è nessuna garanzia ed è anzi difficile pensare che i futuri giudizi del Conseil (analogamente a quanto fanno nel sistema attuale le decisioni provenienti dal Lussemburgo) si limitino a valutazioni sull’astratta costituzionalità della norma e non si spingano invece sino ad individuare la soluzione concreta, non si può a priori escludere che (esattamente come avviene oggi, a parti invertite, negli altri sistemi nazionali che si confrontano con i problemi della doppia pregiudiziale) il giudice applichi direttamente la decisione emersa dal primo rinvio. Ciò produrrebbe la conseguenza, assolutamente nefasta per l’ordinamento europeo, di escludere il giudice del Lussemburgo dal potere intervenire e determinerebbe il rischio di mettere in serio pericolo il primato della norma comunitaria (ed in particolare la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione) e l’applicazione uniforme del diritto sovranazionale[64].
Tali circostanze sono aggravate da almeno due ordini di considerazioni. In primo luogo, nel caso in cui il Conseil iniziasse ad accettare questioni di costituzionalità implicanti profili di rilevanza comunitaria non ancora vagliati dalla Corte di Giustizia, il giudice europeo, al di là della procedura di infrazione (che non permette alcuna revisione del caso concreto e che comunque è sottoposta al filtro politico della Commissione), non avrebbe alcuno strumento processuale per porre rimedio ad un’eventuale esclusione operata dal giudice comune in seguito all’applicazione immediata di una regola concreta proposta dall’organo costituzionale francese. È il caso di segnalare che nemmeno il riferimento alla tradizionale estraneità del Conseil alla garanzia del primato vale a sminuire i problemi rilevati[65]: la previsione di un nuovo controllo a posteriori di costituzionalità, al di là dei problemi di insicurezza giuridica prodotti da un mancato coordinamento procedurale dei rinvii pregiudiziali, offre un nuovo ed appetibile alibi per quei giudici che non volessero riconoscere il primato del diritto europeo e pertanto richiede l’individuazione di misure specifiche di garanzia.
In secondo luogo, vista l’efficacia generale delle decisioni della Corte di Giustizia, i passaggi della decisione in cui si afferma la legittimità di un controllo preventivo di costituzionalità possono produrre effetti anche al di là dei confini francesi e risvegliare le (almeno per il momento) sopite tentazioni “autarchiche” degli altri organi specializzati nel controllo di costituzionalità[66]. In particolare, in virtù di un allentamento dei vincoli imposti dalla giurisprudenza Simmenthal, il giudice costituzionale italiano potrebbe anche essere indotto a ripensare le modalità della suo controllo sull’ordinamento comunitario, rivedere la sua “autoesclusione” e accettare atti processuali prima dell’intervento della Corte lussemburghese[67]. Un’eventuale decisione del genere riprodurrebbe lo stesso rischio di uso alternativo della competenza pregiudiziale e contribuirebbe a mettere in discussione la primazia applicativa del diritto europeo[68].
Soltanto il tempo ci dirà se i rischi denunciati troveranno conferma nella futura prassi delle istituzioni giudiziarie europee. In qualsiasi caso ragioni di rigore giuridico e ragioni di opportunità politica inducono a concludere che, una volta preso atto della distanza che passa tra il modello Simmenthal ed il modello francese di relazioni tra gli ordinamenti e una volta preso atto dei pericoli che ad una diffusione di questo ultimo sono connessi, sarebbe auspicabile che la Corte di Giustizia sfrutti l’opportunità offerta da una identica questione sollevata da un tribunale belga[69] e ribadisca con forza l’obbligatoria alternativa del giudice ordinario di invocare immediatamente la Corte di Giustizia o di disapplicare senza ulteriore indugio le disposizioni interne contrastanti con le previsioni europee.

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[1] Per un riferimento ai problemi della doppia pregiudizialità vedi innanzitutto M. Cartabia, Considerazioni sulla posizione del giudice comune di fronte a casi di «doppia pregiudizialità», comunitaria e costituzionale in Foro it., 1997, 5, 222 225. Sul tema vedi anche F. Ghera, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di precedente delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia in Giur. Cost. 2000, 2, 1193 1223; F. Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee in Dir. Pubbl., 2002, 2, 491 564; F. Sorrentino, È veramente inammissibile il doppio rinvio? in Giust. Cost., 2002, 2, 781 787; A. Celotto, Legittimità costituzionale e legittimità comunitaria in Rass. Dir. Pubbl. Eur., 2002, 1 2, 47 61; Id, Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze tra giudizio di costituzionalità e giudizio di “comunitarietà”, in Giur. Cost. 2004, 3, 1732 1735; S. Marzucchi, «Residui» di incostituzionalità nel rapporto fra norme comunitarie e norme nazionali in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2004, 2, 663 671; F. Sementilli, Brevi note sul rapporto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte di Giustizia delle Comunità europee in Giur. cost., 2004, 6, 4771 4786.
[2] M. Cartabia, op. cit., 222 sottolinea che, in considerazione della circostanza per cui sia l’ordinamento europeo sia gli ordinamenti nazionali conoscono delle situazioni in cui è lo stesso giudice interno che compone i conflitti tra la norma ordinaria e il parametro (comunitario o costituzionale), non tutti i casi in cui è astrattamente configurabile un’ipotesi di doppia pregiudizialità richiedono il doppio rinvio e che pertanto, prima di scegliere l’ordine in cui eseguire i rinvii, il giudice deve verificare se concretamente sono entrambi necessari.
[3] È quanto sarebbe potuto accadere in seguito alle due ordinanze con cui il Tribunale di Milano ha disposto la disgiunta trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e alla Corte di Giustizia, senza operare un riferimento alla contestualità del doppio rinvio. Per maggiori riferimenti al caso in questione vedi A. Rovagnati, Nuove scelte giurisprudenziali in materia di doppia pregiudizialità (comunitaria e costituzionale)? in Quad. Cost., 2009, 3, 717 718 e L. Cappuccio, La convivenza more uxorio tra Corte costituzionale e Corte di Giustizia: uno strano caso di doppia pregiudiziale in Foro it., 2010, 3, 804 807. Sia anche consentito il rinvio a F. Vecchio, Il Trattato di Lisbona e le ipotesi di «doppia pregiudizialità»: differenti prospettive di tutela e pericoli di pronunce incoerenti su www.giustamm.it.
[4] È quanto avevano già sostenuto M. Cartabia - A. Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza in Giur. Cost., 2002, 6, 4477 4508 ai tempi dell’approvazione della Carta di Nizza.
[5] Per maggiori considerazioni sull’ultra vires review si rinvia a F. Vecchio, Competenza e gerarchia nella sentenza Lisbona del Tribunale federale tedesco: verso un diritto costituzionale asimmetrico? su www.diritto.it.
[6] Sentenza C – 555/07, Kücükdeveci, del 19 gennaio 2010.
[7] Seppur sotto un profilo in parte differente anche V. Sciarabba, La sentenza Kücükdeveci e le prospettive della giustizia costituzionale europea su www.astrid-online.it ritiene che Mangold e Kücükdeveci valgano a creare situazioni di interferenza tra il giudice europeo e i giudici nazionali e impongano un ripensamento del sistema di relazioni tra gli ordinamenti.
[8] Per maggiori considerazioni sul principio di leale collaborazione si rinvia a P. Perlingieri, Leale collaborazione tra Corte costituzionale e Corti europee. Per un unitario sistema ordinamentale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008.
[9] Vedi le decisioni del Bundesverfassungsgericht tedesco BVerfGE., 22, 134, Re tax on Malt Barley del 5 luglio 1967; BVerfGE., 22, 293, EWG-Verordnungen, del 18 ottobre 1967 e BVerfGE., 31, 145, Milchpulver, del 9 giugno 1971.
[10] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE., 37, 271, Solange, del 29 maggio 1974. Per un commento vedi I. Feustel, Diritto comunitario e diritto interno nella giurisprudenza italiana e tedesca in Riv. Dir. Eur., 1976, 187 226.
[11] Per una ricostruzione dell’intera vicenda processuale vedi K. Alter, Establishing the supremacy of European law, New York, OUP, 2001, 86 92.
[12] È il caso di precisare che i giudici costituzionali riservano il loro intervento non per qualsiasi ipotesi di contrasto tra diritto europeo e Costituzione tedesca, ma solo per la più limitata ipotesi dell’identity review, ossia per il caso di contrasto tra norma costituzionale che esprime l’identità costituzionale dell’ordinamento statale.
[13] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE., 73, 339, Solange II, del 22 ottobre 1986. Per un commento alla decisione vedi G. C. Rodriguez Iglesias – U. Woelker, Derecho comunitario, derechos fundamentales y control de constitucionalidad. La decision del Tribunal constitucional federal aleman de 22 de octubre de 1986 in Rev. de Inst. Com., 1987, 3, 667 681.
[14] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 89, 155, Maastricht, del 12 ottobre 1993. Per un commento alla decisione, fra i tanti, vedi D. Grimm, Una Costituzione per l'Europa? in J. Luther - P.P. Portinaro – G. Zagrebelsky, Il futuro della Costituzione, 1996, Bari, Laterza, 340 368 e J. Habermas, Una Costituzione per l'Europa? Osservazioni su Dieter Grimm in J. Luther - P.P. Portinaro – G. Zagrebelsky, op. cit., 369 375.
[15] Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 102, 147, Bananenmarktordnung del 7 giugno 2000. Per una ricostruzione della controversa vicenda e per un commento vedi G. Itzcovich, L’integrazione europea tra principi e interessi. Giudici nazionali e Corte di Giustizia nella “guerra delle banane” in Mat. Stor. Cult. Giur., 2004, 2, 358 424 e K. Alter, op. cit., 110 117.
[16] Soltanto di recente il Bundesverfassungsgericht ha iniziato a dichiarare l’incostituzionalità di atti emanati in esecuzione del diritto comunitario. In tal senso vedi la sentenza BVerfGE., 113, 273 del 18 luglio 2005. Per un commento alla storica decisione si rinvia a F. Palermo, La sentenza del Bundesverfassungsgericht sul mandato di arresto europeo in Quad. Cost., 2005, 4, 897 904; J. Woelk, Parlare a nuora perché suocera intenda: il BVerfG dichiara incostituzionale la legge di attuazione del mandato d'arresto europeo in Dir. Pubbl. comp. eur., 2006, 1, 160 168; G. Ranaldi, Il caso Darkanzali: “a margine” della sentenza del tribunale costituzionale tedesco in tema di mandato di arresto europeo e diritti fondamentali su www.federalismi.it; O. Pollicino, Incontri e scontri tra ordinamenti e interazioni tra giudici nella nuova stagione del costituzionalismo europeo: la saga del mandato d’arresto europeo come modello di analisi in Eur. Jour. of Leg. Stud., 2008, 1, 220 268 e C. Vidal, Alemania in J. De Miguel - J. Tajadura, Justicia constitucional y Union europea, Madrid, Centro de estudios politicos y Constitucionales, 2008, 42 94. Più di recente vedi la decisione adottata dallo stesso tribunale il 2 marzo 2010.
[17] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 14/64, del 7 marzo 1964. Per una ricostruzione dell’intricata vicenda processuale (che tra l’altro ha portato ad una successiva pronuncia della Corte di Giustizia) vedi G. Itzcovich, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Torino, Giappichelli, 2006. 210 214. Per un commento vedi G. G. Stendardi, La Declaratoria di illegittimità di una legge nazionale ordinaria contraria alle norme del trattato istitutivo della C.E.E. in Foro Pad., 5, 18 22; M. Bon Valsassina, Considerazioni sulla sentenza n. 14 della Corte Costituzionale in Giur. Cost., 1964, 133 144 e L. Paladin, Il sindacato della Corte costituzionale sull’utilità delle leggi in Giur. Cost., 1964, 144 158.
[18] Secondo l’efficace formula utilizzata dai giudici italiani, anche in seguito alla partecipazione italiana al processo di integrazione, il rapporto tra legge di esecuzione e leggi interne rimane saldamente vincolato all’«impero delle leggi posteriori».
[19] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 98/1965, del 16 dicembre 1965. Per un commento alla decisione vedi M. Berri, Ordinamento comunitario e ordinamento interno in Giust. Civ., 1966, 3 7; F. Durante, Diritto interno e diritto comunitario in Riv. Dir. Int., 1966, 53 57 e M. Mazziotti di Celso, Osservazioni alla sentenza del 27 dicembre 1965 in Giur. Cost., 1965, 1329 1342.
[20] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 183/73, del 27 dicembre 1973. Per un commento alla decisione vedi G. Itzcovich, op. cit., 220 230. Vedi anche le considerazioni di P. Barile, Il cammino comunitario della Corte in Giur. Cost., 1973, 2406 2419; R. Monaco, La costituzionalità dei regolamenti comunitari in Foro it., 1974, 1, 314 324; P. Mengozzi, Un orientamento radicalmente nuovo in tema di rapporti tra diritto italiano e diritto comunitario in Riv. Dir. Int., 1974, 708 729 e M. Berri, Legittimità della normativa comunitaria in Giur. It., 1974, 1, 513 518.
[21] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 232/75, del 30 ottobre 1975. Per un commento alla decisione vedi C.E. Costanza, Regolamenti comunitari e norme nazionali nella sentenza n. 232 del 30 ottobre 1975 della Corte Costituzionale in Riv. Dir. Eur., 1976, 132 140 e A. Tizzano, Sull’«incostituzionalità» delle leggi italiane incompatibili con i regolamenti comunitari in Foro It., 1976, 1, 2229 2315.
[22] Sulla cosiddetta interpretazione permissiva dell’art. 11 della Costituzione si rinvia a quanto sostiene G. Itzcovich, op. cit., 230 236.
[23] L’esigenza di garantire che, in ottemperanza alla teoria dei “controlimiti”, la Corte costituzionale possa esercitare il suo ruolo di filtro tra gli ordinamenti è talmente sentita che con l’ordinanza 206/76, del 28 luglio 1976, i giudici costituzionali, avendo dei dubbi sull’esistenza di un contrasto tra norma comunitaria e norma interna e rifiutandosi di adire direttamente la Corte di Giustizia, si spingono addirittura sino ad imporre il rinvio pregiudiziale ex art. 177 CEE al giudice a quo e ad invitare questo ultimo a riproporre l’incidente di costituzionalità solo dopo la pronuncia dei loro colleghi del Lussemburgo. Invece, con la decisione 163/77, del 29 dicembre 1977 i giudici della Consulta statuiscono l’incostituzionalità per violazione dell’art. 11 di una norma nazionale successivamente dichiarata (con decisione C – 70/77, Simmenthal, del 28 giugno 1978) dai giudici del Lussemburgo non contrastante con il diritto comunitario.
[24] Anche autori tradizionalmente favorevoli all’applicazione del primato come M. Berri, Brevi riflessioni sulla “lezione” della Corte comunitaria in Giur. It., 1978, 1, 1153 1156 e N. Catalano, Portata dei Trattati istitutivi delle Comunità europee e limiti dei poteri sovrani degli Stati membri in Foro It., 1964, 4, 152 160 si esprimono in termini fortemente critici sulla pronuncia. Seppur con toni meno aspri, A. Migliazza, Il giudizio di legittimità costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Riv. Dir. Proc., 1978, 2, 328 343 anche R. Monaco, Sulla recente giurisprudenza costituzionale e comunitaria in tema di rapporti fra diritto comunitario e diritto interno in Riv. Dir. Eur. 1978, 1, 287 298 esprimono delle perplessità sulla decisione. Critico sull’idea del primato in se considerata invece L. Condorelli, Il caso Simmenthal e il primato del diritto comunitario: due corti a confronto in Giur. Cost., 1978, 1, 669 676.
[25] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 176/81 del 6 ottobre 1981 e la sentenza della Corte costituzionale italiana, 177/81. Per un commento vedi A. Tizzano, Ancora sui rapporti tra norme comunitarie e norme nazionali: il caso di un conflitto sfumato in Foro It., 1982, 1, 360 362.
[26] Sentenza della Corte costituzionale italiana, 170/84, del 5 giugno 1984. Per un commento alla decisione vedi A. Tizzano, La Corte costituzionale e il diritto comunitario: venti anni dopo … in Foro It., 1984, 1, 2063 2074.
[27] Pur avendo utilizzato la norma comunitaria come parametro di giudizio, la Corte costituzionale italiana continua a riproporre la sua linea argomentativa fondata sull’idea di separazione degli ordinamenti e fondamento interno del diritto comunitario. Per maggiori ragguagli su questo profilo vedi G. Itzcovich, op. cit., 236 242. Vedi inoltre l’ordinanza 103 del 13 febbraio 2008 con la quale la Corte si è finalmente ad esercitare concretamente il rinvio. Per un commento su questa importantissima decisione vedi S. Bartole, Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” tra ordinamenti in Le Reg., 2008, 4 5, 897 904 e E. Cannizzaro, La Corte costituzionale come giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE: l’ordinanza n. 103 del 2008 in Riv. Dir, Int., 2008, 3, 789 793.
[28] Cfr. la sentenza della Corte costituzionale italiana, 232/89, del 13 – 21 aprile 1989, (per un commento alla decisione vedi M. Cartabia, Nuovi sviluppi nelle competenze comunitarie della Corte costituzionale in Giur. Cost., 1989, 1012 1023 e L. Daniele, Costituzione italiana ed efficacia nel tempo delle sentenze della Corte di giustizia comunitaria in Foro It., 1990, 1, 1855 1860). Il filtro ultraselettivo adottato con cui i giudici costituzionali sono soliti valutare i margini del loro intervento nelle questioni che hanno profili relativi al diritto europeo, ha portato F. Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità europee in Dir. Pubbl., 2002, 2, 491 564 a parlare in chiave critica di «autoesclusione» della Corte costituzionale italiana. Per una ricostruzione in questi termini della giurisprudenza italiana vedi S. Gambino, I diritti fondamentali dell’Unione europea tra Trattati di Lisbona e Costituzione su www.federalismi.it.
[29] Per una ricostruzione del percorso seguito dal progetto di riforma costituzionale si rinvia a F. Fabbrini, Il progetto di riforma costituzionale del Comité Balladur e la proposta di introdurre in Francia un controllo di costituzionalità delle leggi a posteriori su www.forumcostituzionale.it e Id., Kelsen a Parigi. Il Parlamento francese approva in prima lettura il progetto di riforma costituzionale che introduce un controllo di costituzionalità a posteriori su www.forumcostituzionale.it.
[30] Per un’analisi della riforma relativa ai profili dei nuovi assetti istituzionali che essa produce si rinvia a S. Ceccanti, Revisione francese. La rivincita di Vedel e Duverger su www.forumcostituzionale.it e F. Fabbrini, Francia: poteri e contropoteri nel nuovo assetto costituzionale della V Repubblica su www.forumcostituzionale.it.
[31] L’espressione è utilizzata in T. Groppi, Riformare la giustizia costituzionale: dal caso francese indicazioni per l’Italia? su www.astrid-online.it per indicare alcune anomalie, non completamente superate dalla riforma, che tradizionalmente hanno caratterizzato il sistema francese di giustizia parlamentare.
[32] Ai sensi del primo comma dell’art 61 – 1 della Costituzione francese «Qualora in occasione di un procedimento giurisdizionale, si sostiene che una disposizione di legge porta pregiudizio ai diritti e alle libertà garantiti dalla Costituzione, il Consiglio costituzionale può essere investito di tale questione su rinvio del Consiglio di Stato o della Corte di Cassazione, che si pronuncia entro un termine stabilito».
[33] Ai sensi del secondo comma dell’art 61 – 1 della Costituzione francese «Le condizioni di applicazione del presente articolo sono stabilite con legge organica».
[34] Per quando riguarda l’esame delle vicende relative all’approvazione della legge organica in esame si rinvia a V. Scotti, Francia. Promulgata una legge organica per istituire la question prioritaire de constitutionnalité in Dir. Pubbl. Comp. Eur., 2009, 3, 1139 1142 e F. Fabbrini, La loi organique sul controllo di costituzionalità in via incidentale e lo scrutinio preventivo del Conseil constitutionel in Quad. Cost., 2010, 1, 123 126.
[35] Vedi gli art. 23 – 1 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067 (introdotto dalla legge organica n. 2009 – 1253).
[36] Vedi l’art. 23 – 2 dell’Ordonnance n 58 – 1067. Sui problemi relativi al profilo della novità - chiaramente introdotto per coordinare il controllo di costituzionalità a posteriori con quello a priori - vedi quanto sostiene F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125.
[37] Vedi in tal senso gli art. 23 – 4 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067.
[38] È il caso di segnalare che ai sensi dell’art. 23 – 10 dell’Ordonnance n. 58 – 1067, il Conseil constitucionel dispone di un termine di tre mesi per pronunciarsi.
[39] Ai sensi dell’art. 55 «A condizione di reciprocità, i Trattati e gli accordi regolarmente approvati o ratificati hanno, una volta pubblicati, efficacia superiore a quella delle leggi». Il Conseil constitutionel si è tradizionalmente rifiutato di eseguire il controllo di convenzionalità per verificare se le leggi sono conformi agli accordi internazionali assunti dalla Francia: argomentando che la norma in questione impone soltanto che nella scala gerarchica i trattati godano di un rango superiore a quello della legge ordinaria, i giudici costituzionali hanno sostenuto che da questo non deriva l’illegittimità costituzionale di un controllo esercitato dai giudici comuni, in luogo di un controllo accentrato esercitato dallo stesso Conseil. Per maggiori riferimenti su questo elemento caratteristico del sistema francese di adeguamento dell’ordinamento francese al diritto comunitario e al diritto internazionale vedi, M. Calamo Specchia, Il Conseil Constitutionnel e l’exception d’inconstitutionnalité su www.astrid-online.it.
[40] F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125 segnala che nel passaggio parlamentare del testo è venuto meno il riferimento – presente nel progetto di legge presentato dal governo - all’art. 88 – 1 della Costituzione.
Sarà utile ricordare che la norma in questione è comunemente riconosciuta come base degli effetti del diritto europeo in Francia e che essa testualmente dispone che «La Repubblica partecipa alle Comunità europee e all’Unione europea, costituite da Stati che hanno scelto liberamente, in virtù dei trattati che le hanno istituite, di esercitare in comune alcune delle loro competenze.
Essa può partecipare all’Unione europea alle condizioni previste dal trattato di Lisbona firmato il 13 dicembre 2007, che modifica il trattato sull’Unione Europea e il trattato istitutivo della Comunità europea».
[41] A questo proposito vedi gli art. 23 – 1 e 23 – 5 dell’Ordonnance n. 58 – 1067.
[42] Sottolineano la possibilità almeno teorica di un’interpretazione di questo tipo F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125 e V. Sciarabba, op. cit..
[43] Vedi la decisione 595 DC del 3 dicembre 2009.
[44] Nella decisione si legge: «imponendo la priorità del controllo di costituzionalità sul controllo di conformità della legge agli impegni internazionali assunti dalla Francia, la legge organica ha inteso garantire il rispetto della Costituzione e la sua posizione di superiorità, nell’ordine giuridico interno; che la priorità ha come unico scopo quello di garantire l’ordine dell’esame delle questioni presentate alla Corte; che, una volta effettuato il controllo di costituzionalità, questo non limita la possibilità di garantire il rispetto e la superiorità sulle leggi dei trattati o degli accordi regolarmente ratificati o approvati o delle norme dell’Unione; è possibile concludere che le previsioni in esame non violano né l’articolo 55 della Costituzione, né l’articolo 88 – 1 […]».
[45] Decisione 12003 del 16 aprile 2010. Per un commento al provvedimento in questione vedi P. Costanzo, Decolla in Francia la questione prioritaria di costituzionalità: la Cassazione tenta di sparigliare le carte, ma il Consiglio costituzionale tiene la partita in mano (una cronaca) su www.giurcost.org e F. Fabbrini, Corte di Cassazione francese, Corte di Giustizia Europea e diritto comparato su www.astrid-online.it.
[46] Si esprime in questi termini P. Costanzo, op. cit..
[47] Vedi la decisione 2010 – 605 DC del 12 maggio 2010.
[48] Secondo la decisione «si può pertanto concludere che, se nel rispetto delle condizioni previste, questa disposizione [art. 55 della Costituzione] conferisce ai trattati, un’efficacia superiore a quella della legge, essa non prescrive, né implica che il rispetto di questo principio deve essere garantito dal controllo di conformità della legge alla Costituzione». Nello stesso senso poco dopo viene affermato che « si può quindi affermare che l’incompatibilità della normativa con gli impegni internazionali ed europei della Francia non può essere considerata come una violazione della Costituzione».
[49] Secondo la decisione «spetta al giudice ordinario e al giudice amministrativo la competenza a controllare un’eventuale violazione del diritto dell’Unione europea».
[50] In tal senso la decisione è esplicita nell’affermare che «l'efficacia conferita dall'articolo 62 della Costituzione alle decisioni del Consiglio costituzionale non osta alla possibilità che il giudice amministrativo e il giudice ordinario possano, anche nel caso in cui la legge sia stata dichiarata costituzionale, garantire la prevalenza degli impegni internazionali sulle leggi interne».
[51] Su questo punto la decisione in esame, il Conseil dopo aver puntualizzato che «la trasposizione di una direttiva non può andare contro una regola o un principio inerenti l’identità costituzionale francese» e che «dovendo esso statuire entro il termine previsto dall’art. 61 della Costituzione, il Consiglio costituzionale non può ricorrere al meccanismo di rinvio pregiudiziale», conclude che «il Consiglio può dichiarare l’incostituzionalità di una disposizione legislativa manifestamente incompatibile con la direttiva che essa si propone di trasporre» mentre spetta al giudice ordinario ricorrere al meccanismo di rinvio pregiudiziale.
[52] In tal senso viene esplicitamente sostenuto che «lo stesso giudice può sospendere tutti gli eventuali effetti prodotti dalla legge incompatibile con il diritto dell’Unione, che può assicurare i diritti riconosciuti ai ricorrenti dagli impegni internazionali ed europei assunti dalla Francia e che può garantire la piena efficacia della sua decisione».
[53] Il procedimento accelerato è disciplinato dall’art. 23 bis dello Statuto della Corte di Giustizia dell’Unione europea e dal primo capoverso dell’art. 104 bis del Regolamento di procedura.
[54] Sentenza del Tribunale di Giustizia dell’Unione europea, Melki, C – 188/10 del 22 giugno 2010.
[55] La possibilità di un controllo sulle norme interne di attuazione è stata astrattamente prevista dalla giurisprudenza costituzionale francese, ma mai concretamente attuata. Tuttavia, da quando il Trybunał Konstytucyjny polacco (con la sentenza P1/05 del 27 aprile 2005) ha dichiarato l’incostituzionalità delle norme interne di recepimento della decisione quadro 2002/584/GAI varie corti costituzionali nazionali si sono pronunciate: il Bundesverfassungsgericht (con sentenza BVerfGE 113, 273 del 18 luglio 2005), la suprema Corte cipriota (con sentenza 294 del 7 novembre 2005) si sono pronunciati contro le normative nazionali di recepimento del mandato di arresto europeo; il tribunale costituzionale ungherese (con sentenza AB 17/04 del 25 maggio 2005) si è pronunciato contro la normativa interna di recepimento di una direttiva con si regolava il mercato dello zucchero; la Corte costituzionale rumena (con sentenza 1.258 dell’8 ottobre 2009) e di nuovo il Bundesverfassungsgericht (con sentenza BVerfG 1 BvR 256/08 del 2 Marzo del 2010) si sono pronunciati contro le normative nazionali di recepimento di una direttiva sulla gestione dei dati personali. Appena qualche giorno dopo questa pronuncia i giudici costituzionali italiani (con sentenza 227/2010 del 24 giugno 2010) hanno dichiarato l’incostituzionalità parziale della legge nazionale sull’attuazione del mandato di arresto europeo.
[56] Al paragrafo 55 - 56 la Corte di Giustizia
[57] Al paragrafo 56 della sentenza i giudici sono molto chiari nello statuire che “Inoltre, l’inquadramento della durata complessiva del sindacato entro un termine molto stretto, non può impedire il rinvio pregiudiziale” (traduzione propria: nel momento in cui si scrive, la traduzione italiana del testo non è ancora disponibile).
[58] È da notare che per confermare la plausibilità dell’interpretazione proposta dai giudici costituzionali la Corte di Giustizia richiama la decisione 312305 con cui il, il 14 maggio 2010 il Consiglio di Stato ha espresso la sua posizione sull’interpretazione delle norme.
[59] Vedi paragrafo 57 della decisione.
[60] Come giustamente segnala E. Cheli, La riforma del controllo di costituzionalità delle leggi in Francia su www.astrid-online.it.
[61] Vedi i riferimenti contenuti alla nota 28.
[62] Vedi quanto riporta a questo proposito F. Fabbrini, La loi organique, cit., 125.
[63] La posizione della Commissione europea è riportata dai giudici ai paragrafi 38 e 39.
[64] Cfr. con quanto sostiene P. Costanzo, op. cit., quando in conclusione del suo saggio afferma «se, dunque, il timore era che un meccanismo, introdotto dalla revisione costituzionale del 2008 per meglio tutelare i diritti e le libertà fondamentali costituzionalmente garantiti, potesse paradossalmente affievolire la tutela offerta dall’Unione europea (specie dopo la messa in vigore della Carta dei diritti fondamentali), il Consiglio sembra aver persuasivamente chiarito come siffatto meccanismo non abbia la vocazione ad attuarsi a scapito della massima espansione della protezione di tali diritti e libertà fondamentali».
[65] Vedi il riferimento alla nota 39.
[66] Di costituzionalismo autarchico parla A. Cantaro, Europa sovrana: la Costituzione dell’Europa tra guerra e diritti, Bari, Edizioni Dedalo, 2003, 19 e 66.
[67] Vedi il riferimento alla nota 28.
[68] Cfr. con quanto sostiene S. Gambino, I diritti fondamentali dell’Unione europea tra Trattati di Lisbona e Costituzione su www.federalismi.it secondo cui, nel nuovo contesto normativo del Trattato di Lisbona, sarebbe auspicabile il superamento dell’“autoesclusione” del giudice costituzionale nazionale.
[69] A ben vedere come riferisce A. Rovagnati, Profili problematici di un ordinamento multilivello di protezione dei diritti fondamentali. I sistemi nazionali di giustizia costituzionale alla prova del diritto dell’Unione europea su www.associazionedeicostituzionalisti.it, la Corte è già stata investita di un’altra questione simile con cui un Tribunale belga ha denunciato una legge interna che impone al giudice di consultare la Corte costituzionale interna prima del giudice europeo. Pertanto è ben possibile che la Corte del Lussemburgo sfrutti anche la possibilità offerta da questo secondo caso per affermare la priorità del controllo comunitario.

(pubblicato l'8.11.2010)