Sommario: 1) Introduzione; 2) Natura, funzione e caratteri del giudizio di ottemperanza; 3) La proponibilità dell’azione risarcitoria per la prima volta nel giudizio di ottemperanza ed il risarcimento degli ulteriori danni derivanti dall’inerzia della P.A., dal ritardo nell’esecuzione della sentenza e dalla violazione ed elusione del giudicato; 4) Conclusioni.

1) Introduzione.

In attuazione della delega conferita dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69 al Governo (articolo 44) il 7 luglio scorso è stato pubblicato il d.lgs. n. 104 del 2 luglio 2010 che ha approvato il Codice del processo amministrativo recentemente entrato in vigore. All’esito di un iter legislativo particolarmente complesso, si è finalmente concretizzata “l’idea di un’operazione ambiziosa, già in precedenza tentata e mai portata a compimento”[1]. Il legislatore ha preso lealmente atto della lacunosità e della effettiva inadeguatezza della tutela demolitoria - rese ancora più evidenti dalle profonde trasformazioni del processo amministrativo (che rispecchiano il mutato assetto dei rapporti tra P.A. e cittadini) e dall’evoluzione del ruolo del giudice che “con le sue pronunce ma anche con i modi e i tempi del suo processo, è ormai assurto al rango di protagonista, quale elemento rilevante di sviluppo e competitività”[2]. La proliferazione degli strumenti di tutela, tra cui quello risarcitorio, ormai esperibile per la prima volta anche in sede di ottemperanza, risponde appunto all’esigenza da più parti avvertita di non limitare l’intervento del giudice al semplice annullamento dell’atto illegittimo, ma di assicurare una tutela reale ed effettiva degli interessi coinvolti che si confrontano con l’esercizio del potere e ai quali occorre garantire il massimo grado di protezione possibile. L’intervento poderoso del legislatore si è tradotto nel generale “riordino” della materia che non appare più disorganica e frammentata, restando rimesso all’interprete il compito di individuare le soluzioni interpretative più idonee e adeguate rispetto alle specifiche esigenze di tutela delle situazioni soggettive dei cittadini e di perseguimento dell’interesse pubblico, mediante l’utilizzo degli strumenti forniti dal codice, senza necessità di ricorrere a continui richiami, adeguamenti o inutili forzature. In questo senso militano l’ampliamento dei poteri istruttori e decisori del giudice dell’ ottemperanza, l’esaltazione dei profili di “attuazione” del giudicato, ma soprattutto, per quanto qui importa, l’ammissibilità della tutela risarcitoria, proposta per la prima volta in sede di ottemperanza, per i danni scaturenti dal provvedimento già annullato e degli ulteriori danni derivanti dalla mancata esecuzione della decisione. 2) Natura, funzione e caratteri del giudizio di ottemperanza. L’obiettivo della piena soddisfazione della pretesa del ricorrente può essere realizzato soltanto predisponendo degli strumenti che garantiscano l’efficace attuazione del giudicato; non a caso il Codice ha innovato la disciplina del giudizio di ottemperanza introducendo significative novità, mosso dall’esigenza di evitare che l’inerzia della P.A., ovvero una successiva attività posta in essere in violazione o elusione del giudicato possa finire per vanificare il risultato positivo conseguito dal ricorrente vittorioso. In quest’ottica il Codice ha ridisegnato il quadro dei rapporti tra giudizio di cognizione e fase di ottemperanza che il più delle volte in passato ha rappresentato, per così dire, un “passaggio obbligato” per dare concreta attuazione agli effetti di accertamento, ripristinatori e conformativi derivanti dalla pronuncia di annullamento resa nel giudizio di legittimità, nonché delle sentenze di condanna e dichiarative nell’ambito della giurisdizione esclusiva. Non a caso, il giudizio di ottemperanza per lungo tempo è stato concepito come uno strumento complementare di tutela rispetto a quella classica caducatoria, idoneo a sopperire al“la riscontrata “aridità” della pronuncia di cognizione (che finiva per essere) largamente controbilanciata dal processo di ottemperanza, sempre più arricchito di contenuti e potenzialità, tanto per il privato ricorrente, quanto per la pubblica amministrazione”[3]. A ben vedere, tale impostazione poteva trovare giustificazione fino al ’99, e cioè fino a quando vigeva il dogma della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi, e neanche, poiché già a partire dal 1998 il giudice amministrativo, dapprima nel solo ambito della giurisdizione esclusiva, e successivamente, con la legge n. 205 del 2000, anche nella giurisdizione generale di legittimità, può condannare l’amministrazione a risarcire il danno da illegittima attività provvedimentale, con la conseguenza che l’effetto ripristinatorio può trovare collocazione già nella pronuncia di annullamento dell’atto. Nello stesso senso milita la rinnovata disciplina dei ricorsi avverso il silenzio della P.A. contenuta nell’art. 31, commi 1-3 e 117 del Codice che prevede la nomina d’ufficio del commissario ad acta in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione nel corso del giudizio di cognizione ove, tra l’altro, il giudice “può” conoscere della fondatezza dell’istanza. La locuzione “azione di ottemperanza” che si rinviene nell’art. 112 del Codice sta a sottolineare la natura mista, di esecuzione e di cognizione del giudizio avente ad oggetto l’attuazione delle statuizioni contenute nella sentenza. La portata ordinatoria della decisione di cognizione non è tale da escludere che la regola posta dal giudicato amministrativo possa essere implicita o incompleta, al punto da richiedere comunque l’intervento del giudice dell’ottemperanza che è chiamato ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa, al fine di dare un contenuto concreto all’obbligo conformativo che discende dalla stessa[4]. La previsione del dovere di esecuzione contenuta nella sentenza di cognizione, rievoca il “dovere di ottemperanza” che consiste “nel porre in essere tutti gli atti e comportamenti positivi che l’amministrazione adotta facendo uso di un potere di scelta, nel ventaglio delle varie soluzioni legittime possibili per "conformarsi" a una sentenza che non contenga ordini tassativi né importi adempimenti precisi e inderogabili (ma tuttavia comporti la necessità di adeguare uno stato di fatto non legittimo, (…) a ciò che il giudice stesso abbia statuito)”[5]. L’abolizione della previa diffida ad adempiere produce l’effetto di ridimensionare notevolmente il ruolo dell’amministrazione soccombente nell’attività successiva alla formazione del giudicato, riducendo progressivamente il margine di discrezionalità sul “se” dare esecuzione alla pronuncia, il che rafforza l’idea, piuttosto risalente, secondo cui dal giudicato nascerebbe un vero e proprio diritto soggettivo all’esecuzione dello stesso che “(…) costituisce per la pubblica amministrazione soccombente un preciso dovere, qualificabile come obbligo, anche se la particolare situazione giuridica soggettiva passiva è riferita principalmente all’ “an debeatur”, fermo restando, in alcuni casi, un ridotto margine si discrezionalità nel “quomodo” [6]. La decisione del giudice dell’ottemperanza (denominata “sentenza”), adottata in camera di consiglio, in tempi notevolmente ridotti assume sempre più il carattere di atto che definisce il giudizio al pari della sentenza resa nell’ambito dell’ordinario giudizio di cognizione e con le garanzie tipiche del processo, contribuendo a chiarire i rapporti tra i due giudizi. In passato, infatti, si è parlato del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di merito non ancora definito[7], altri hanno aderito alla diversa impostazione secondo cui l’oggetto della cognizione verterebbe sul rapporto e non sull’atto, poiché, a fronte di un’attività successiva alla formazione del giudicato connotata da marini più o meno ampi di discrezionalità, spetterebbe comunque al giudice dell’ottemperanza specificare il contenuto dell’obbligo statuito in sentenza a completamento di quanto da questi stabilito[8], altri ancora hanno optato per una nozione strettamente "esecutiva" del giudizio de quo[9]. La giurisprudenza, da suo canto, non ha preso posizione sul punto, ma ne ha evidenziato la natura esecutiva e la finalità che è, appunto, quella di dare piena e concreta soddisfazione all’interesse sostanziale riconosciuto dal giudicato e rimasto insoddisfatto a causa dell’inadempimento dell’obbligo della P.A. di conformarsi allo stesso; e ciò in quanto “tale giudizio richiede al giudice di identificare il contenuto precettivo e le utilità garantite dal giudicato e di adottare a seguito di tale accertamento quei provvedimenti, che avrebbe dovuto adottare la amministrazione inottemperante, per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto risultante dal giudicato”[10]. A ben vedere, tuttavia, al di là delle differenze di “approccio” al tema, la peculiarità del giudizio di ottemperanza non è mai stata posta in discussione, neanche di recente, dalla Suprema Corte la quale ha, in proposito, chiarito che “i poteri del giudice di ottemperanza sono (…) ben più ampi di quelli del giudice dell’esecuzione ordinaria, sebbene investano il merito solo in ordine alle modalità di traduzione pratica del titolo giudiziario. (…) Se dunque per l’esecuzione della sentenza si richiede l’emanazione di un provvedimento discrezionale, la scelta del mezzo è rimessa all’amministrazione, sulla quale grava l’obbligo di adempiere (…), previa assegnazione di un termine sollecitatorio; o, in alternativa, ad un commissario ad acta all’uopo nominato, che funge da ausiliario del giudice e non da organo della P.A.”[11]. Tuttavia, “nonostante il tessuto connettivo della comune competenza di merito”, ad avviso della S.C., deve escludersi che la statuizione del giudice dell’ottemperanza possa essere considerata una “fase postuma del medesimo processo amministrativo di cognizione”. Il punto va precisato, in primo luogo, sgombrando il campo da equivoci e chiarendo il contenuto e la portata del giudizio di cognizione e del giudicato i cui effetti determinano inevitabili ripercussioni sulla natura del giudizio di ottemperanza e sui poteri del giudice. Sulla scorta della giurisprudenza formatasi sul punto[12], l’art. 113, comma 1 del Codice evidenzia il ruolo del giudice della cognizione anche nella successiva fase dell’ottemperanza ed il carattere ordinatorio della sua pronuncia la quale, come è noto, produce, oltre al cd. effetto caducatorio o demolitorio, anche ulteriori effetti, ripristinatori e conformativi che “vanno considerati, prima che come effetti della sentenza – e tanto meno come effetti esterni – elementi del suo contenuto, nel senso che la sentenza amministrativa impone direttamente all’Amministrazione l’obbligo di compiere le necessarie ripristinazioni e di uniformare l’attività di riesercizio del potere alle regole di azione poste o confermate dalla pronuncia[13]. Ed infatti, la disposizione fa riferimento ad un vero e proprio “contenuto” conformativo (non ad un mero effetto) che si desume dal dispositivo, ma anche dalla motivazione della sentenza. I descritti effetti del giudicato amministrativo si riverberano sulla natura del giudizio di ottemperanza, nonché sui compiti del giudice che è chiamato a “dare un contenuto concreto all’obbligo di ripristinazione, come pure ad esercitare i propri poteri cognitori in relazione alle sopravvenienze di fatto o di diritto rispetto al giudicato, e alle domande accessorie quali interessi, rivalutazione e risarcimento del danno” [14]. In questo senso milita il codice del processo amministrativo che all’art. 112, comma 5 ha introdotto il ricorso proposto “al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza” riconoscendo implicitamente al giudice il potere di integrare il contenuto dispositivo della sentenza di cognizione, sulla scorta di una prassi ormai consolidata, o ancora la condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione ed interessi “maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza”. La scelta operata dal legislatore si traduce nella esaltazione della natura mista del giudizio, di esecuzione e di attuazione del giudicato, che assume dei tratti del tutto peculiari senza, tuttavia, svilire le potenzialità della decisione cognitoria suscettibile di assumere contenuti più ampiamente satisfattivi della pretesa grazie al“l’allargamento del numero di azioni ammissibili innanzi al giudice amministrativo e il completamento (degli strumenti di tutela già previsti) con i mezzi più incisivi dell’azione di ottemperanza”[15]. Ne risulta rafforzato il ruolo del giudice dell’ottemperanza nella giurisdizione esclusiva e di merito (quest’ultima limitata all’esercizio del potere surrogatorio che si sostanzia nell’adozione di atti a contenuto provvedimentale) che assurge a garante dell’effettività della tutela. Tale affermazione è comprovata dalle significative novità introdotte dal codice e concernenti l’ambito di operatività del rimedio (art. 112, all. 1, D. Lgs. n. 104/2010) e l’ampiezza dei poteri sostitutivi, ordinatori e cassatori del giudice. Sotto il primo profilo, il Codice, facendo proprie le elaborazioni della giurisprudenza amministrativa, ha ampliato il novero dei provvedimenti eseguibili in sede di ottemperanza, espressamente richiamando oltre alle sentenze amministrative passate in giudicato (comma 2, lett. a) anche quelle esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del G.A. (comma 2, lett. b), gli atti equiparati al giudicato e, quindi, il decreto ingiuntivo non opposto, il ricorso straordinario al Capo dello Stato; le sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti equiparati dei giudici dinanzi ai quali non sia previsto il rimedio dell’esecuzione (comma 2, lett. d), limitatamente alle sentenze rese dal Tribunale superiore delle acque pubbliche in sede di giurisdizione in appello, a condizione che una delle parti sia una P.A. o un soggetto ad essa equiparato; il lodo arbitrale esecutivo divenuto inoppugnabile (comma 2, lett. e). In attuazione delle prescrizioni contenute nella legge delega 69/2009 che auspicava l’ “adegua(mento del)le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, (il) coordina(mento) con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”, il codice ha inciso profondamente sulla disciplina del giudizio di ottemperanza assurto a rimedio di carattere generale dal contenuto sì esecutivo, ma anche e soprattutto di “attuazione” di un gran numero di decisioni, il codice (art. 1) si propone infatti di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, la pienezza della stessa, l’attuazione dei principi costituzionali e dell’Unione, più volte invocati dalla giurisprudenza amministrativa per giustificare delle scelte ermeneutiche che puntualmente sono state recepite dal legislatore e possono rappresentare, ora come allora, le linee guida della successiva evoluzione normativa, politica ed amministrativa. All’uopo, il giudice dell’ottemperanza nell’ambito della giurisdizione di merito, estesa alla valutazione della opportunità e congruità delle scelte effettuate dall’amministrazione, può sostituirsi alla stessa determinando il contenuto del provvedimento o provvedere alla sua emanazione a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, anche a mezzo del commissario ad acta, ovvero modificare o riformare il provvedimento impugnato. Tali innovazioni rispondono all’esigenza di garantire una tutela piena ed effettiva secondo quanto ribadito ancora di recente dalla giurisprudenza la quale ha, altresì, chiarito che “i principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’art. 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, direttamente applicabili nel sistema nazionale, impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria in base al principio ‘the domestic remedies must be effective’ ”[16]. In quest’ottica, la “gestione del potere amministrativo” da parte del giudice dell’ottemperanza non può e non deve limitarsi al mero adeguamento delle esigenze del pubblico interesse, tralasciando la soddisfazione dell’interesse privato e personale del ricorrente, poiché la finalità del giudizio è quella di “fornire ed assicurare che, anche nella sua azione futura, l’amministrazione conformi il proprio operato alle regole di diritto e di buona amministrazione enunciate dalla sentenza”[17]. A tal proposito non può che condividersi l’opinione di chi ha osservato che “funzione primaria di una sentenza amministrativa che pretenda di garantire effettività di giustizia non può che essere quella di consentire la concreta realizzazione di un’azione amministrativa legittima e corretta”[18]. 3) La proponibilità dell’azione risarcitoria per la prima volta nel giudizio di ottemperanza ed il risarcimento degli ulteriori danni derivanti dall’inerzia della P.A, dal ritardo nell’esecuzione della sentenza e dalla violazione ed elusione del giudicato. Il rimedio dell’ottemperanza è esperibile in tutti i casi inerzia dell’amministrazione, elusione e violazione del giudicato, nonché per l’impugnazione, dinanzi allo stesso giudice dell’ottemperanza, degli atti adottati dal commissario ad acta. Sempre al giudice dell’ottemperanza è ora possibile chiedere per la prima volta il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento impugnato di cui sia stata accertata e dichiarata l’illegittimità nell’ambito del giudizio di cognizione, sia pure nel rispetto delle forme, dei modi e dei termini del processo ordinario. La previsione dell’azione di condanna al risarcimento del danno e al pagamento di somme di danaro (art. 112, commi 3 e 4) esalta l’aspetto cognitorio del giudizio di ottemperanza e segna il definitivo superamento del prevalente rigoroso orientamento che in passato ha negato l’esperibilità dell’azione nel ricorso per l’esecuzione del giudicato per due ordini di ragioni: l’una fondata sulla natura essenzialmente esecutiva del giudizio che postula la circostanza che il giudice della cognizione abbia provveduto autonomamente e nella sede più indicata, all’accertamento dell’an debeatur, individuando altresì in sentenza i criteri di quantificazione del danno; l’altra, invece, facente leva sulla configurazione stessa del giudizio che, volendo utilizzare le parole del Presidente De Roberto “per l’incompletezza del contraddittorio, la sommarietà dei mezzi istruttori utilizzabili, la gestione in un unico grado, la posizione dominante riservata al commissario ad acta (…) mal si presta a divenire la sede per l’accertamento dell’an e del quantum del danno provocato al diritto dalla esplicazione del potere”[19]. Alcune aperture coeve alle cennate pronunce[20] avevano tuttavia indotto i giudici di Palazzo Spada a qualche “rivalutazione della questione dell’ammissibilità di un ricorso cumulativo contenente sia la richiesta di esecuzione del giudicato sia la domanda risarcitoria a condizione che, in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e di forma previsti per un ordinaria azione cognitoria, quale quella risarcitoria”[21], che tuttavia non poteva sfociare in un revirement della tesi negativa, pena la violazione del principio del doppio grado di giudizio, salvo che la domanda non fosse stata proposta con ricorso per ottemperanza dinanzi al TAR unitamente alla richiesta di risarcimento del danno in forma specifica, previa conversione del rito nel giudizio di cognizione. L’eccessivo rigorismo di tale impostazione è stato temperato dalla giurisprudenza immediatamente successiva che è giunta a conclusioni diametralmente opposte sulla base della “nuova formulazione dell’art. 7, comma 3, della L. TAR, (grazie alla quale) la funzione del processo di ottemperanza di realizzare l’assetto di interessi delineato dalla pronuncia irrevocabile di annullamento di provvedimenti illegittimi, è stata arricchita e completata dal potere attribuito al giudice amministrativo di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, sia attraverso la reintegrazione in forma specifica che per equivalente” anche se, specificamente in quest’ultima ipotesi, “l’interesse alla proposizione della domanda (…) è, assai spesso, collegato alla valutazione degli esiti dell’attività conformativa eventualmente svolta dall’amministrazione”[22]. Ciò nonostante continuava a prevalere la tesi negativa, fondata sull’inconciliabilità della natura, della funzione e dei caratteri del rito con l’accertamento complesso di cui all’art. 2043 c.c.,[23] cui si contrapponeva una interpretazione, comunque restrittiva, che ne ha ammesso la proponibilità diretta in sede di ottemperanza solo al fine di ottenere il ristoro dei danni successivi alla formazione del giudicato, strettamente connessa all’accertamento del mancato adempimento degli obblighi nascenti dallo stesso[24]. Lo scenario è mutato solo quando ha cominciato a farsi strada l’idea secondo cui “il giudice dell’ottemperanza non si limita a dettare misure di “stretta esecuzione”, ma può anche adottare misure di vera e propria “attuazione” del giudicato, colmando gli “spazi vuoti” della sentenza di cognizione, (tra cui la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente) dando luogo al fenomeno del “giudicato a formazione progressiva”, al dichiarato scopo di rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della P.A., sulla scorta delle indicazioni fornite in tal senso dalla Corte costituzionale nelle note sentenze 204 del 2004 e 191 del 2006[25]. Tale considerazione svela l’idea di fondo che ha progressivamente condotto al mutamento della fisionomia del giudizio di ottemperanza, non più configurabile come un procedimento caratterizzato da sommarietà e da un tenore non pienamente contenzioso (cd. a “contraddittorio attenuato”) [26] aprendo la strada alla proponibilità dell’azione risarcitoria per il pregiudizio derivante dal provvedimento di cui sia stata già accertata l’illegittimità nell’ordinario giudizio di cognizione, e suscettibile di divenire, altresì, il parametro di valutazione dell’azione amministrativa e degli eventuali danni ad essa riconducibili. Il codice del processo amministrativo, superando la resistenza della giurisprudenza prevalente, ha ammesso la possibilità di proposizione di un’autonoma domanda risarcitoria nel termine di centoventi giorni che decorrono dalla avvenuta conoscenza del provvedimento o, in alternativa, congiuntamente alla proposizione dell’azione di annullamento dell’atto che si assume illegittimo entro lo stesso termine o, al più tardi, dal passaggio in giudicato della sentenza, ed ha previsto, altresì, la trasmigrazione dell’azione risarcitoria in sede di ottemperanza purché, come in precedenza accennato, ciò avvenga nelle forme, nei modi e nei termini stabiliti per il giudizio di cognizione (art. 112, comma 4), nel qual caso il giudice è chiamato sia ad adottare le misure attuative del giudicato che a pronunciarsi (“altresì”) sulla domanda risarcitoria[27]. La scelta operata dal legislatore ha determinato la trasformazione del giudizio de quo in un giudizio di cognizione a tutti gli effetti arricchito, peraltro, dalla statuizione in ordine al risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento impugnato; il che contribuisce a rendere estremamente labile il confine tra la cognizione e l’esecuzione della sentenza[28]. L’accertata illegittimità di un atto amministrativo nell’ambito del giudizio di cognizione non può, tuttavia, giustificare, in assenza di prova degli altri elementi della fattispecie risarcitoria, l’accoglimento della proposta domanda di risarcimento danni proposta per la prima volta in sede di ottemperanza. La fattispecie, riconducibile all’art. 2043 c.c., determina comunque l’insorgere in capo al ricorrente dell’onere di provare in giudizio non solo il danno subito ma anche il nesso di causalità e la colpa dell’Amministrazione, non potendosi questa identificare nella mera declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato[29]. All’uopo il giudice dell’ottemperanza dovrà svolgere tutte le indagini che spettano al giudice della cognizione e, quindi: a) accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, tale essendo l'interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), dell'interesse legittimo (funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, la cui lesione rileva ai fini in esame) o di altro interesse, anche solo indirettamente tutelato, purché non si tratti di un interesse di mero fatto; c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva od omissiva) della P.A.; d) stabilire se l'evento dannoso sia imputabile alla P.A. a titolo di dolo o di colpa, non potendo l’elemento psicologico considerarsi sussistente “in re ipsa” in caso di atto amministrativo illegittimo[30]. Presenti gli indicati elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità, in assenza di diversa previsione normativa, nonché di pronunce giurisprudenziali di segno opposto, sarà ancora necessario provvedere alla quantificazione del pregiudizio ristorabile, relativamente alla quale trova applicazione la regola ordinaria secondo cui la prova sul quantum debeatur incombe in linea di massima sul danneggiato, principio temperato dal disposto di cui all’art. 35 d.lgs. n. 80/1998, come modificato dalla legge n. 205/2000, che ha attribuito al giudice il potere ordinatorio di fissare i criteri di liquidazione del danno da determinarsi tra le parti in ambito stragiudiziale[31]. In particolare, quanto all’elemento psicologico costituisce ormai jus receptum l’opinione secondo cui “la colpa deve essere accertata in senso oggettivo, tenendo conto dei vizi che hanno determinato l’illegittimità del provvedimento, della gravità delle violazioni commesse in relazione all’ampiezza del potere discrezionale esercitato, dei precedenti giurisprudenziali, dell’univocità o meno del dato normativo, delle condizioni concrete e dell’eventuale apporto dei privati. Ne discende che ove si accerti che l’errore in cui sia incorsa l’amministrazione, e dal quale è scaturita l’illegittimità provvedimentale, sia scusabile, ovvero indotto da equivocità del dato normativo, da contrasti giurisprudenziali, da interpretazioni divergenti fornite da altri organi amministrativi, dalle risultanze di istruttorie procedimentali ovvero dalla particolare complessità e difficoltà dell’azione amministrativa, deve essere esclusa la colpa”[32]. Tanto vale anche nelle ipotesi di inerzia dell’amministrazione e di violazione o elusione del giudicato per la cui configurazione, come è noto, “non è sufficiente che la nuova azione amministrativa posta in essere dall’Amministrazione (…) alteri l’assetto di interessi definito dalla pronunzia passata in giudicato, (bensì, soprattutto)…che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo; oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato o con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa, ma in palese carenza dei presupposti che lo giustificano”[33]. Né in senso contrario vale invocare il rapporto di connessione ovvero di consequenzialità tra il successivo provvedimento e quello in precedenza annullato, né tanto meno la circostanza secondo cui l’atto promana dalla medesima autorità che ha emanato il provvedimento di cui sia stata già accertata l’illegittimità. Ciò non toglie che il giudizio è volto all’accertamento del diritto del ricorrente vittorioso all’esecuzione del giudicato e della lesione perpetrata ai suoi danni da una successiva azione del pari illegittima. Il giudice dell’ottemperanza nell’ambito della giurisdizione di merito ed esclusiva potrà dichiararne la nullità nel termine di prescrizione dell’actio iudicati. Una considerazione a parte va fatta per il danno da ritardo nel dare esecuzione alla regola juris che si evince dalla motivazione e dal dispositivo della sentenza. In questo caso, infatti, si è in presenza di un termine ordinatorio dal quale, pertanto, non può ipotizzarsi lo scaturire di un vero e proprio obbligo dell’amministrazione di dare immediata esecuzione al giudicato. Tuttavia, va segnalato che, in sede di giudizio di ottemperanza promosso in conseguenza del prolungato ritardo dell’amministrazione, indipendentemente dal raggiungimento della prova del danno subito a causa del ritardo, nonché a prescindere da essa, il giudice dell’ottemperanza, ove la decisione sia fondata su ragioni manifeste (nella specie, ad esempio, costituite dal notevole lasso di tempo trascorso dal passaggio in giudicato della sentenza alla proposizione del ricorso in ottemperanza) ovvero su orientamenti giurisprudenziali consolidati, potrà, anche d’ufficio, condannare l’amministrazione al pagamento in favore del ricorrente di una somma da determinarsi in via equitativa (art. 26 del codice). Ciò vale anche nelle ipotesi in cui l’amministrazione sia già stata condannata al pagamento di una somma di danaro e non vi abbia autonomamente provveduto in un congruo termine, ovvero nelle ipotesi in cui non essendosi le parti accordate sul quantum abbiano rimesso al giudice dell’ottemperanza la determinazione e la P.A. sia rimasta inerte per un considerevole lasso di tempo. Ebbene, non vi è chi non veda in tale ipotesi che tale comportamento, per quanto non idoneo di per sé a soddisfare il requisito della colpa che non può certamente ritenersi assorbito nella antigiuridicità della condotta, non osta ad un regolamento delle spese processuali che risulti influenzato in senso proporzionale dal ritardo nell’esecuzione della sentenza, assumendo così il sapore di una sanzione punitiva la quale si inserisce perfettamente nella logica secondo cui i tempi dell’esecuzione della sentenza non devono andare in danno del ricorrente che ha ragione. 4) Conclusioni.

Le considerazioni innanzi svolte evidenziano che il generale riordino della giustizia amministrativa risponde all’esigenza, perfettamente interpretata dal Codice, di “sancire positivamente il nuovo ruolo della giurisdizione amministrativa, affermandone anche a livello simbolico la pari dignità rispetto a quella civile e penale”[34]. Il sistema della tutela giurisdizionale amministrativa oggi si fonda su regole più chiare e certe anche grazie alla predisposizione di strumenti di tutela innovativi introdotti al dichiarato scopo di superare le aporie e l’inadeguatezza del precedente assetto imperniato essenzialmente sul giudizio di annullamento, onde assicurare l’effettività e la concentrazione della tutela e l’adozione di decisioni in tempi rapidi nel rispetto del principio del contraddittorio. Quanto al giudizio di ottemperanza, le numerose e importanti novità introdotte dal Codice segnano il definitivo superamento della tesi del giudicato a formazione progressiva dimostratasi inidonea ad assicurare l’effettività della tutela al punto da vanificare il vantaggio conseguito dal ricorrente vittorioso all’esito del giudizio di cognizione. In subiecta materia, l’intervento del legislatore si è sostanziato nell’accentuazione dei poteri cognitori del giudice dell’ottemperanza, nell’esaltazione dei profili di “attuazione” del giudicato, nonché nel superamento degli ostacoli tradizionalmente frapposti all’ammissibilità della tutela risarcitoria, proposta per la prima volta in sede di ottemperanza, dei danni derivanti dal provvedimento di cui sia stata già accertata l’illegittimità e degli ulteriori danni derivanti dalla violazione o elusione del giudicato, dall’inerzia e dal ritardo dell’amministrazione nella esecuzione della decisione. La mancata previsione dell’azione di adempimento costituisce l’unico neo di un istituto del tutto peculiare, la cui evoluzione segna un ulteriore passo in avanti per la realizzazione dei suesposti principi e del giusto processo.

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* Il presente lavoro costituisce una rielaborazione della relazione tenuta al Convegno Il nuovo codice del processo amministrativo, Salone delle armi – Tribunale di Nola – Reggia degli Orsini, 29 ottobre 2010. [1] Così, P. DE LISE, Verso il codice del processo amministrativo, Relazione conclusiva della Tavola rotonda, tenutasi il 21 aprile 2010 presso la Corte Suprema di Cassazione, nel corso della quale è stato presentato il volume degli Atti del Convegno di Lecce dell’ottobre 2009, in www.giustizia-amministrativa.it [2] Idem., La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali, Intervento al 56° Convegno di studi amministrativi, Varenna, Villa Monastero, 23-25 settembre 2010, in www.federalismi.it. [3] M. LIPARI, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, Intervento al 56° convegno di studi amministrativi, Varenna, Villa Monastero, 23-25 settembre 2010, in www.federalismi.it. [4] Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796. Cfr., altresì, Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4563; Id., 3 marzo 2008, n. 796; Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1572. [5] Così, in dottrina, A. M. SANDULLI, L’effettività delle decisioni giurisdizionali amministrative, in Atti del Convegno celebrativo del 150° anniversario della istituzione del Consiglio di Stato, Milano, 1983, 308 ss. [6] Così, Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 1987, n. 191; Cons. Stato, Ad. Plen., 26 agosto 1991, n. 5. [7] Cfr., G. SCIULLO, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm., 1997, 66 ss.; Cfr., altresì, C. CALABRO’, L’ottemperanza come "prosecuzione" del giudizio amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1981, 1173; R. VILLATA, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1989, 378. [8] Cfr., in dottrina, L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Firenze, 2002, spec. 45-46; B. SASSANI, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto, Milano, 1997. la tesi del “giudicato a formazione progressiva” è stata sostenuta da M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 315 ss. e, in particolare, 332-333 ove si legge “non si può fondatamente sostenere (…) che il giudizio di ottemperanza costituisca un giudizio autonomo rispetto al precedente, tanto meno in quelle situazioni in cui, mancando a monte un preciso jussum iudicis in ordine al contenuto dell’adempimento, detto giudizio concorre ad identificare la volontà concreta della legge o a formare la normativa del caso concreto, riempiendo spazi lasciati vuoti dal giudicato di cognizione circa l’assetto del rapporto”. “(…) il giudizio in esame generalmente sfocia in una sentenza determinativa, che integra le statuizioni della sentenza da adempiere, determinando la sostanza dell’ottemperanza”. “Il giudizio in esame, rappresenta la naturale prosecuzione del giudizio amministrativo ed è finalizzato definire “(il contenuto e la portata del) diritto all’adempimento (degli) obblighi (nascenti dal giudicato)”. Ciò ad ulteriore dimostrazione della natura del “giudizio necessariamente di esecuzione ed eventualmente di cognizione” che viene in rilievo (…) quando invece si tratti di identificare (o di completare la identificazione) della volontà concreta della legge, oppure di stabilire (o di finire di stabilire) la normativa del caso concreto (…)”. [9] Cfr., M. CLARICH, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, 549 ss. [10] Cass., sez. I, 18 aprile 2005, n. 7978, Id., 30 maggio 2008, n. 14595. Nello stesso senso, in tempi ormai remoti, si erano espressi i giudici di Palazzo Spada. Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 14 luglio 1978, n. 23; Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 1991, n. 262. [11] Così, Cass. 23 gennaio 2009, n. 1732. [12] Cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5049 ha chiarito che “l’effetto ripristinatorio ed il relativo obbligo di adeguamento della realtà storica alle valutazioni contenute nella decisione di annullamento non sussistono necessariamente all’annullamento d’ufficio, in cui è la stessa amministrazione a disporre il ritiro dell’atto illegittimo (…) Tali effetti non possono mantenersi, perché altrimenti sarebbe contraddetta l’efficacia ex tunc della eliminazione del provvedimento annullato. L’effetto ripristinatorio è quindi una diretta conseguenza della caducazione del provvedimento e rientra a pieno titolo tra i doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. in conseguenza della sentenza di annullamento”. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1397; Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7456; Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2000, n. 1328. [13] Così, D. F. G. TREBASTONI, Il giudizio di ottemperanza: difficoltà pratiche e proposte di riforma, Relazione al Convegno nazionale di Studi “La codificazione del processo amministrativo: riflessioni e proposte, Siracusa, 30-31 ottobre 2009, in www.lexitalia.it. Cfr., A. CASSATELLA, Effetti dell’annullamento giurisdizionale e giudizio di ottemperanza (nota a Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409), in Giornale di diritto amm., 2008, 5, 528 ss. M. FRATINI, Giudizio di ottemperanza: natura ed effetti (nota a Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409), in Urb e app., 2008, 2, 183 ss. A. MARI, Vecchi e nuovi presupposti per il giudizio di ottemperanza, in Giornale di diritto amm., 2009, 11, 1186 ss. [14] (Così, Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, cit. In dottrina, cfr., in proposito, A. TRAVI, L’esecuzione della sentenza, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 4645, ha affermato che “esecuzione è attuazione di una regola; là dove non è stata già definita una regola, non vi può essere giudizio di esecuzione e si rientra nell’ordinaria attività di cognizione. Inoltre l’esecuzione del giudicato può richiedere diversi ordini di valutazioni, che non sono necessariamente già assorbiti dalla sentenza da eseguire”. F. PATRONI GRIFFI, Giudicato amministrativo e ottemperanza, in Codice della giustizia amministrativa, in G. MORBIDELLI (a cura di), Milano, 2005, 804; F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2009, 1181; C. CALABRO’, Giudicato. Diritto processuale amministrativo, in Enc. Giur., Roma, vol. Agg., 3. In senso critico, cfr., L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano 2003; F. PIGA, L’ottemperanza: giudizio di cognizione o esecuzione?, in AA.VV., Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII Convegno di studi di scienza dell’Amministrazione, Milano, 1983,142 ss.; V. CAIANIELLO, voce Esecuzione delle sentenze nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. III agg., Milano, 1999; L. MAZZAROLLI, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti? in Dir. proc. amm., 1990, 226 ss. [15] Cons. Stato, Ad. Gen., 8 febbraio 1990, n. 16. In dottrina, cfr., A. PAPPALARDO, Ottemperanza senza diffida ma con notifica, in Guida al diritto – Il Sole 24 ore, 2010, 7, 104, ha chiarito che “il giudizio di esecuzione non ha mai strettamente natura esecutiva, assumendo siffatta configurazione solo quando si tratta di sentenza di pagamento di denaro, ove il rimedio è complementare al procedimento espropriativo del Cpc.”. Il giudizio di ottemperanza si ispira alla “logica della spettanza” per nulla scalfita dalla natura, vincolata o discrezionale, del potere amministrativo, purchè l’inerzia sia riconducibile alla mancata attuazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato. Cfr., in proposito, G. FALCON, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, 287 ss. [16] Così, Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220. [17] Così, M. A. SANDULLI, Fonti e principi della giustizia amministrativa, Relazione al Convegno La Codificazione del processo amministrativo nel terzo millennio, Roma – Palazzo Spada, 20 maggio 2008, in www.federalismi.it. Sul punto, cfr., C. CALABRO’, voce Giudicato III), Diritto processuale amministrativo, in Enc. dir., vol. XV, 1989, 7-8, qualifica l’azione dell’autorità giurisdizionale come “incombente, inerente e immanente, rispettivamente nella fase antecedente la promozione del giudizio, nel corso di questo e nel giudizio di ottemperanza” il cui intervento definitorio si sostanzia nel dare corpo e sostanza a regole astratte, “modula(ndo) in concreto (…) l’azione da esse tendenzialmente regolata (…) nel quale si sviluppa in concreto l’azione amministrativa discrezionale”. [18] E. M. BARBIERI, Considerazioni sui fini della giustizia amministrativa (a difesa della pregiudiziale amministrativa), in www.giustamm.it. Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12 ha individuato tra le finalità del processo amministrativo “non solo (quella) di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di "conformare" (già nella fase della cognizione) l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi (…)”. Sui rapporti tra giudicato civile ed amministrativo, nonché sugli effetti che discendono dalla sentenza di annullamento e sui conseguenti poteri spettanti al giudice amministrativo, anche in sede di ottemperanza, cfr., A. LUPO, L’effettività della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi tra obbligo di conformazione al decisum amministrativo e limiti oggettivi all’esperibilità dell’azione di ottemperanza, in Foro amm. CDS, 11, 2009, 2620-2634; F. SAITTA, Esecuzione forzata civile ed ottemperanza: un cumulo di azioni davvero inammissibile?, in Foro amm. TAR, 7-8, 2009, 2230-2237. A. TIGANO, L’esecuzione delle decisioni amministrative: il problema del rito “speciale” (e “ingessato”) di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 e dell’esercizio dei poteri “sensibili” (e “mobili”) di cui all’art. 27, n. 4 T.U. Cons. Stato, in www.giustamm.it. [19] Il corsivo è tratto dalla relazione sullo stato della giustizia reperibile sul sito www.lexitalia.it/articoli/deroberto 2006.htm. Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, sez. IV, 1° febbraio 2001, n. 396; Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3332, secondo cui “il giudizio di ottemperanza è idoneo ad aggiungere un ulteriore contenuto cognitivo al giudicato già formatosi, solo entro limitati ambiti, che riguardano solo il quantum e non anche l’an del risarcimento”. [20] TAR Campania – Napoli, 4 ottobre 2001, n. 4485. [21] Così, Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3332, cit. [22] Così, M. A. SANDULLI, Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, in www.federalismi.it. In giurisprudenza, cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077 e Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290. La svolta si è avuta a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 aprile 2005, n. 2 ove si legge “nel caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti inerenti alla procedura di espropriazione per pubblica utilità, il proprietario dell’area può chiedere – mediante il giudizio di ottemperanza – la restituzione del bene piuttosto che il risarcimento del danno per equivalente monetario, anche se l’area è stata irreversibilmente trasformata a seguito della realizzazione dell’opera pubblica”. [23] Cons. Stato, Ad. Plen., 29 aprile 2005, n. 2, cit.; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861; Id., 21 giugno 2006, n. 3690. [24] TAR Campania – Napoli, sez. V, 4 gennaio 2007, n. 42. Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077; Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2003, n. 5820; Id., 30 gennaio 2006, n. 290; Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861; Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, cit. [25]Così, P. VIRGA, Sull’ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento dei danni proposta con ricorso per ottemperanza, in www.lexitalia.it, 7-8/2006. In giurisprudenza, cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1077 e Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2006, n. 290, cit. [26] Non a caso, oggi la notifica alla P.A. e a tutte le parti del giudizio concluso con sentenza o definito dagli arbitri deve necessariamente precedere il deposito del ricorso rendendo del tutto superfluo l’invio della previa diffida e messa in mora. [27] Sul punto, cfr., in dottrina, A. PAPPALARDO, Ottemperanza senza diffida ma con notifica, cit., 101, ha chiarito “In tal caso si tratta effettivamente di una domanda nuova, il cui legame col giudicato è il solo rapporto di pregiudizialità (non più necessaria) tra annullamento dell’atto e connessi profili di danno”. [28] In dottrina, M. A. SANDULLI, op. ult. cit., ha osservato che nel giudizio di ottemperanza in cui “ vi è largo spazio per un momento di cognizione ulteriore. In questa parte, dunque, l’ottemperanza manifesta una ulteriore peculiarità distintiva dal processo di esecuzione civilistico”. (…) Considerata la storica natura “mista” del giudizio di ottemperanza, che non è pura esecuzione, ma presenta fisiologici momenti di cognizione, (il legislatore ha ritenuto) “di poter consentire la concentrazione nell’ambito del giudizio di ottemperanza di azioni cognitorie connesse, per evidenti ragioni di economia processuale”. Cfr., in proposito, A. PAPPALARDO, op. cit., 101, ha osservato “(…) in sostanza non si tratta di una vera e propria azione di ottemperanza, ma di un procedimento che tramuta l’intera ottemperanza in rito ordinario, operando nel senso della concentrazione delle tutele indicata come principio direttivo della codificazione, nonché in linea con il disposto dell’art. 32 del codice secondo cui in caso di cumulo di domande connesse nello stesso giudizio, se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario”. Un’eccezione a questa regola può essere rappresentata dal caso in cui venga in contestazione, successivamente alla formazione del giudicato, un provvedimento che costituisca esercizio di un potere amministrativo non riconducibile, nemmeno in via mediata o indiretta all’atto in precedenza impugnato e annullato, e avverso il quale vengano dedotti vizi che esulano dalla portata del decisum (ipotesi nella quale, salvo che il nuovo atto vada ad incidere sul medesimo rapporto definito dalla sentenza passata in giudicato, costituisce generalmente un preciso onere a carico del ricorrente di avviare un autonomo giudizio di cognizione volto ad accertarne l’illegittimità). [29]A fronte di una decisione passata in giudicato che abbia accertato l’illegittimità del provvedimento annullato in sede giurisdizionale, il danno lamentato consiste nella lesione di un interesse legittimo del medesimo ricorrente, ossia nel pregiudizio arrecato dall’attività amministrativa di cui è stata già accertata l’illegittimità. [30] Ex multis, Cass. civ., sez. III, 29 marzo 2004, n. 6199; Cass. civ., sez. III, 09 febbraio 2004, n. 2424. [31] Si tratta di istituto che, oltre ad introdurre un nuovo strumento a disposizione del giudice amministrativo, finisce inevitabilmente per incidere sulla stessa dimensione dell’onere probatorio gravante su chi richiede il ristoro del danno. Si può dunque sostenere che l’onere probatorio può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la con divisibilità. [32] Sulla natura aquiliana della responsabilità, cfr., ex multis, TAR Puglia – Lecce, sez. III, 11 febbraio 2006, n. 931; Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607; TAR Sicilia - Catania, sez. II, 17 febbraio 2007, n. 306; Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2009 n. 1162; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 16 marzo 2009 n. 2694 e, da ultimo, TAR Sardegna – Cagliari, sez. I, 19 febbraio 2010, n. 204. Specificamente sull’elemento psicologico, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124; Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008 n. 3602; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008 n. 4242. Cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012, ove si legge: “ai fini della dimostrazione del presupposto della colpa della P.a., necessario ai fini del riconoscimento del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, il danneggiato deve offrire al giudice elementi indiziari - acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette - quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell'azione amministrativa giudicata, l'univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento; acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all'amministrazione l'allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell'errore scusabile e, in definitiva, al giudice apprezzarne e valutarne liberamente l'idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell'amministrazione. Ai fini della dimostrazione dell'errore scusabile, rilevante ai fini risarcitori per ritenere non sussistente l'elemento della colpa, può farsi riferimento alla giurisprudenza comunitaria la quale, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall'amministrazione, nonché la novità di quest'ultima, riconoscendo così portata esimente all'errore di diritto, in analogia all'elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni”. [33] Cass., sez. I, 18 aprile 2005, n. 7978. [34] Così, P. DE LISE, La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali, cit.

(pubblicato il 2.11.2010)