1. Il tema dei servizi pubblici locali presenta in estrema sintesi tre aspetti che potrebbero, alla fine, essere ricondotti ad un unico denominatore comune: la democrazia. I tre aspetti sono quelli dell’ordinamento e dell’ordinamento costituzionale in particolare; l’aspetto dell’economia e delle regole del mercato; l’aspetto dell’organizzazione, con riferimento al loro articolarsi nell’ambito e nei confronti delle pubbliche amministrazioni. 2. Dal punto di vista dell’ordinamento, il fenomeno dei servizi pubblici affonda le sue radici nel passato, nella storia delle istituzioni locali, ma si proietta nel presente, nell’attuazione del federalismo. Da sempre, la riflessione si è incentrata sul ruolo e sulla specificità del fenomeno dei servizi pubblici soprattutto nel contesto delle autonomie locali. E’ noto, infatti, il legame privilegiato tra i servizi pubblici e gli enti locali. Un’autonoma nozione di servizio pubblico, distinta dal concetto di funzione pubblica, si è delineata infatti ai primi del ‘900, in corrispondenza dei fenomeni di municipalizzazione dei servizi locali. Tale dato è riconducibile a ragioni storiche legate al ruolo svolto dai comuni come ente di riferimento delle comunità, che non è terminato con l’unificazione e la nascita dello Stato italiano, ancorchè l’ispirazione centralistica di questo delineato con la legge Giuseppe Saredo “legge sulla amministrazione comunale e provinciale” 4 maggio 1898, n. 164. La storia sociale - prima ancora che giuridica - del ruolo dei servizi pubblici comunali è segnata dalle aziende municipali, costruite dai Comuni ai sensi del T.U. sulle municipalizzazioni del 15 ottobre 1925 per la gestione diretta del servizio e l’erogazione delle prestazioni in favore della comunità locale. Dal punto di vista costituzionale, poi, il fenomeno dei servizi pubblici è strettamente collegato con quello della natura e della funzione degli enti locali - art.5 Cost. - ed è ancorato alla natura e al carattere originario della comunità territoriale, i comuni, la prima e, di certo, la più importante comunità sociale istituzionalizzata. I bisogni vengono primariamente avvertiti dalla prima, appunto, delle comunità che, ad essi, si deve dedicare. Prima comunità secondo l’enunciazione di cui all’articolo 114 Cost., per cui la Repubblica è costituita, in primis, dai Comuni. Il legame tra enti locali e servizi pubblici è da considerare, altresì, rinforzato dalla nuova collocazione e centralità degli enti locali nella Costituzione, con l’affermazione del principio di sussidiarietà (art.118 Cost.), che oggi trova nuova linfa nella riformulazione del Titolo V. E ciò, in particolare, ponendo il Comune in posizione di primo piano, come si è detto, nel perseguimento dei fini della Repubblica. Nell’articolo 118 Cost. si fonda, pertanto, l’operatività del principio di sussidiarietà, principio che attribuisce la cura degli interessi della comunità ai livelli di governo ad essa più vicini. Questo principio si esplica perfettamente anche nel settore dei servizi pubblici, posto che il termine “funzioni amministrative” indica propriamente i compiti che l’amministrazione è chiamata a svolgere. D’altra parte, come è noto, numerose sono le fonti ordinarie in cui il principio di sussidiarietà è invocato come criterio generale di allocazione dell’attività degli enti territoriali, anche con specifico riferimento ai servizi. Ciò emerge anche dal Protocollo sui servizi di interesse generale allegato al Trattato di Lisbona, che, con riguardo a tale settore, menziona quale valore comune all’Unione europea ai sensi dell’art. 16 del nuovo Trattato sul funzionamento dell’Unione europea “il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare – si badi - servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti”. Il collegamento tra servizi pubblici locali e principio di sussidiarietà opera anche in relazione alla dimensione orizzontale di quest’ultimo: la prospettiva è il frutto di una nuova filosofia, che vede come irrinunciabile (cfr. C.d.S. parere sul regolamento attuativo dell’articolo 23 bis del decreto legge 112/08 n.2692/2010 del 14/06/2010) l’intervento del pubblico solo per le attività c.d. di spettanza necessaria, incentivando per il resto l’iniziativa privata, filosofia pur sempre ancorata all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale di cui all’art. 2 della Costituzione. 3. L’altro aspetto è rappresentato dalla regole economiche e dalla spinta del mercato che ha trovato in particolare nei principi dell’Unione Europea e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, un non sostituibile punto di riferimento. Punto centrale della questione è che oggi non si può prescindere, nel trattare questa materia, senza tener conto dei profili della concorrenza per il mercato e nel mercato, e, soprattutto, della soddisfazione dell’utenza. Credo che non vi sia dubbio alcuno che questi profili siano i fattori necessari dell’equazione che in varie Sedi si cerca di tradurre in termini normativi. I servizi pubblici locali costituiscono, infatti, un asset fondamentale del sistema, in ragione del loro ruolo di incentivo per la coesione sociale e per lo sviluppo economico. Numerose indagini, condotte sia a livello nazionale che comunitario, dimostrano lo stretto legame tra infrastrutturazione e sviluppo dei territori, come è confermato dalla forte correlazione tra dotazione di infrastrutture di servizi, in particolare quelli di rilevanza economica, valore aggiunto pro-capite e attività industriale. L’attività economica, infatti, ha bisogno di alcuni presupposti fondamentali, in particolare di un insieme minimo di servizi a sostegno sia della produzione in quanto tale, sia dei soggetti in essa coinvolti (dai lavoratori, al management, ai fornitori e ai clienti, a tutti gli altri stakeholders). L’esperienza del nostro Paese dimostra che gli squilibri che affliggono le zone sotto-dotate di infrastrutturazione di servizi si traducono in situazioni di degrado ambientale e sociale in conseguenza delle quali si innesta un circolo vizioso tra lo stato di arretratezza dei servizi, la sfiducia nelle istituzioni e la ricerca di soluzioni individuali, non sempre lecite, ai bisogni collettivi. E il problema non è soltanto delle aree del Mezzogiorno, poiché la dotazione infrastrutturale nelle local utilities è caratterizzata, oltreché da rilevanti squilibri tra aree del paese, anche da ritardi che investono le aree sviluppate. Come è stato da più parti detto, la crisi economica in atto può costituire l’opportunità per un forte rilancio degli investimenti nelle infrastrutture dei servizi in quanto, oltre a contrastare la recessione, consente anche di avviare il superamento di tali squilibri costituendo, in tal senso, una delle riforme strutturali da più parti invocate come presupposto per la crescita. Vi è un diffuso consenso nel ritenere che l’insufficiente crescita dell’economia del nostro Paese sia da attribuire ad una scarsa crescita della produttività e che tale inadeguatezza sia particolarmente rilevante nel comparto dei servizi pubblici locali. Le chances per contrastare il rischio di declino e avviare una nuova fase di crescita sostenuta passano anche per uno sforzo consistente di investimento in questo campo. Il solo, si badi bene, che non consente delocalizzazzioni. Ed è proprio in tale comparto che, da alcuni anni, si è riconosciuta la necessità di stimolare anche il confronto competitivo. In tal senso sono orientate le più recenti disposizioni normative nazionali: il culmine di questa tendenza è rappresentato dall’art. 23bis del d.l. 112/08, convertito nella l. 133/08 nella sua attuale formulazione. Detta disposizione, richiamando i principi comunitari di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi prevede modalità concorsuali rigorose per l’affidamento dei servizi pubblici locali e norme di assoluto disfavore per le cosiddette gestioni in house. Questo richiamo radicale alla concorrenza è collegato alla tutela dei principi di universalità ed accessibilità dei servizi stessi e al livello essenziale delle prestazioni, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali prevede, quale regola generale, procedure ad evidenza pubblica con la ammissione di imprenditori o di società in qualunque forma costituite. Sono contemplate deroghe solo per situazioni caratterizzate da peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento. Per i soggetti affidatari, a qualsiasi titolo, della gestione di reti e servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive è statuito il divieto di acquisire servizi ulteriori nei propri ambiti territoriali o in quelli diversi. A rafforzare l’orientamento negativo verso affidamenti in house, la norma in esame contempla un decreto governativo per fissare i modi con cui assoggettare i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno. Sono previsti anche termini molto ravvicinati per la scadenza dei vecchi affidamenti e per la liberalizzazione degli asset pubblici, attraverso la dismissione delle partecipazioni pubbliche. La inderogabilità della prescrizione normativa, le scadenze ravvicinate per la sua attuazione e la sostanziale immobilità degli enti locali che dovrebbero provvedervi inducono il concreto rischio che alla privatizzazione si arrivi con una sostanziale svendita delle aziende degli enti locali. Sono proprio i prezzi di liquidazione, infatti, ciò che attendono le imprese private potenziali acquirenti delle public utilities, sull'esempio di quanto purtroppo già accaduto in passato. Gare gestite in modo asettico e superficiale potrebbero annullare valori di avviamento commerciale creati in decenni di gestione diretta o in house. Questa perdita di avviamento sarebbe un grave danno per i comuni e le comunità che hanno accumulato tale ricchezza nel corso degli anni. Le strategie degli enti locali per evitare questo fenomeno sembrano tuttavia limitate – salvo rari esempi – alla resistenza passiva, mentre occorrerebbero risoluzioni strategiche, sia nell’adozione di comportamenti attuativi che di ristrutturazione di alcune delle norme di impatto meno ponderato. L’art. 23 bis si autoqualifica come doveroso adeguamento dell’ordinamento nazionale a quello comunitario: in realtà il punto di vista comunitario è molto più articolato di quella che potrebbe essere letta come una manichea affermazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Quest’ultimo non sembra concepito dal legislatore comunitario come mera traslazione di prerogative gestionali dal pubblico al privato, con conseguente astensione dei soggetti pubblici dallo svolgimento dei compiti loro attribuiti. Il concetto comunitario di partenariato sembra invece consistere nella razionale sinergia di risorse pubbliche e private per il perseguimento di fini di pubblica utilità. In questa prospettiva non sono i soggetti pubblici ad essere sussidiari nei confronti dei privati, né questi ultimi ad esserlo nei confronti dei soggetti pubblici, bensì gli uni e gli altri devono integrarsi a vicenda, secondo combinazioni diverse, nel perseguimento dell’interesse pubblico concreto, a sua volta differenziantesi in ragione di caratteristiche sociali, demografiche, territoriali, etc. Per il committente pubblico la cura di questi interessi coincide con la loro stessa ragion d’essere; per i privati è un obiettivo liberamente scelto sulla base delle motivazioni prevalentemente economiche, che da sempre regolano il mercato. Sia la disciplina degli istituti contrattuali richiamati dal Legislatore comunitario che quella dei rapporti convenzionali tra committente e affidatario corroborano le precedenti osservazioni. Per ciò che riguarda gli istituti contrattuali, l’analisi può prendere le mosse dall’appalto di servizi, dalla concessione di servizi e dalla scelta del socio privato nella costituzione delle società partecipate. Per quel che concerne i rapporti convenzionali tra committenti e affidatari, la riflessione non può ignorare la disciplina dei contenuti del contratto di servizio che li lega, ed in particolare delle condizioni qualitative ed economiche. Le caratteristiche dei contratti e dei rapporti scandiscono le diverse opzioni negoziali che il Legislatore comunitario consente alle autorità committenti. Così, ove si voglia fissare la corrispettività del rapporto nella mera retribuzione del servizio, evitando a chi lo svolge un coinvolgimento profondo nei rischi imprenditoriali, l’istituto contrattuale appropriato è indubbiamente l’appalto di servizi. In questi casi l’autorità committente fissa in modo analitico gli standard qualitativi e quantitativi del servizio e l’impresa affidataria rimane responsabilizzata al rispetto di tali standard ma non alla realizzazione dell’equilibrio economico. In realtà il coinvolgimento del privato nella gestione dei servizi, in un’epoca di grave penuria economica, mira generalmente a qualcosa di più ampio e funzionale che la mera realizzazione del servizio a regola d’arte: ecco emergere l’istituto della concessione di servizi, che il codice dei contratti (attuativo delle direttive comunitarie appalti) disciplina solo per quel che riguarda struttura contrattuale e requisiti minimi di affidamento, ma che trova contemporaneamente corollari specificativi in altre disposizioni comunitarie di settore. L’art. 3, comma 12, del codice dei contratti pubblici specifica che il corrispettivo della concessione consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo, e l’art. 30 prevede – tra l’altro – che il soggetto concedente stabilisca in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, in relazione alla qualità del servizio da prestare. Le norme sulla concessione sono il punto più rilevante della elaborazione comunitaria in tema dei servizi pubblici perché affrontano, e tendenzialmente risolvono, le tematiche più importanti: il tendenziale squilibrio economico dei servizi pubblici, le modalità retributive dei prezzi sociali, i profili dell’equità contributiva, concetto di elaborazione anglosassone che collega, secondo canoni di equilibrio, i prelievi imposti alla collettività e i servizi resi. Quando la resa del servizio pubblico presenta uno squilibrio industriale, il prezzo aggiuntivo deve essere calcolato in modo da assicurare il riequilibrio. Quando si applicano prezzi sociali, il prezzo aggiuntivo reintegra lo squilibrio che la tariffa sociale genera nella resa del servizio. In una gestione in economia o in house i ricavi non possono superare i costi al fine di non violare il principio di equità contributiva. Il Legislatore comunitario è molto attento a questi profili di carattere economico-sociale, enucleando definizioni e concetti giuridici in modo inequivocabile: l’obbligo di servizio pubblico è quello definito da un’autorità competente “al fine di garantire la prestazione di servizi di interesse generale che un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso” ; la compensazione di servizio pubblico è “qualsiasi vantaggio, in particolare di natura finanziaria, erogato direttamente o indirettamente da un’autorità competente per mezzo di fondi pubblici durante il periodo di vigenza di un obbligo di servizio pubblico, ovvero connesso a tale periodo” . Vengono collegate in un rapporto sinallagmatico sicuro le situazioni soggettive attive e passive del concessionario. Viene altresì disciplinata in modo indefettibile, sotto il profilo economico, la “procedura di riscaldamento” dei servizi pubblici “freddi”, quelli non suscettibili di un autofinanziamento integrale. Si diceva, appunto, di questo rapporto sinallagmatico capace di “riscaldare” la commessa e garantire la socialità del servizio, contemperando i principi della concorrenza, della trasparenza e dell’equità. In tal senso il Legislatore comunitario precisa ancora, per quel che concerne i soggetti gerenti il servizio: a) che l’operatore interno è un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi; b) che il «ragionevole utile» da garantire ai gestori in house consiste in un tasso di remunerazione del capitale abituale per il settore, in un determinato Stato membro, il quale tenga conto dell’esistenza o della mancanza di rischio per l’operatore di servizio pubblico; c) che le commesse poste in gara devono invece prevedere anche il ragionevole lucro dell’aggiudicatario, il quale realizzerà profitti in relazione della efficientazione del servizio che gli sarà affidato. Insomma le gestioni in house o in economia devono rispettare il principio di equità non gravando i contribuenti in misura superiore al costo del servizio e all’ammortamento degli asset destinati al servizio pubblico; quelli esternalizzati devono invece garantire il lucro dell’imprenditore privato, il quale potrà essere concretamente raggiunto attraverso un’efficientazione aziendale, rispettosa degli standard del servizio. Devono trovare, infatti, conciliazione opposte esigenze: da un lato, il “servizio universale”, per essere erogato a tutti e senza soluzione di continuità, dovrebbe reggersi su tariffe che garantiscano la copertura dei costi; dall’altro, la determinazione delle tariffe non può essere di livello tale da limitare la piena accessibilità ad un “servizio universale”. La Corte dei conti ha riservato ai servizi locali diverse indagini: tra queste va ricordata quella che nel 2003 vide impegnate tutte le sezioni regionali sul tema dei trasporti. Si tratta dell’unica indagine svolta sull’universo dei servizi con metodologie di tipo comparativistico. La delibera 1/2003 della Sezione Autonomie mise in luce diversi fenomeni sorprendenti nella gestione di questa tipologia di servizi. Il censimento delle soluzioni normative in ambito regionale poneva in luce già allora una profonda differenziazione tra le diverse realtà territoriali. Ciò anche con riguardo alla definizione dei servizi minimi essenziali, anche a causa del silenzio serbato dall’Amministrazione statale su questo tema così intrinsecamente collegato all’attuazione dell’art. 117 della Costituzione. Per la quantificazione delle risorse si constatò che poche Regioni avevano utilizzato le nuove prerogative di autonomia finanziaria, mentre la maggior parte si erano appiattite sulle modalità di finanziamento antecedenti alla riforma federalista. La pianificazione dei servizi in ambito regionale presentava invece notevoli differenziazioni così come quella inerente agli assetti organizzativi, alla copertura delle spese e ai costi sociali. Problemi particolari si presentavano per la integrazione dei servizi locali con quelli nazionali: era emerso come le politiche poste in essere da FFSS condizionavano molto l’efficacia di quelle regionali. Per l’apertura alla concorrenza questa indagine a rete aveva messo in luce come in molti casi si trattasse di finta apertura, rimanendo aggiudicatari gli stessi soggetti, magari sotto struttura aziendale e sociale appena modificata. Infine, la Corte dei conti aveva potuto accertare un grave deficit dei controlli sulla misura e sulla regolarità dei corrispettivi dovuti dagli enti committenti alle società gerenti nonché sugli standard di qualità. All’assenza sostanziale di verifiche si alternavano controlli mediante autocertificazioni dei soggetti gerenti, senza alcuna vigilanza-ingerenza del committente pubblico. Per quel che concerne la soddisfazione dell’utenza (customer satisfaction) si ebbe modo di accertare gravi lacune nell’acquisizione del punto di vista dell’utente ed una assoluta inconsistenza del servizio indennizzi per danni causati ai passeggeri. 4. Dal punto di vista dell’entità economica, trattasi, poi, di un fenomeno rilevante: come si evince dalla Deliberazione della Corte dei conti n. 14/ AUT/2010/FRG del 30 giugno 2010 l’analisi ricognitiva dei dati relativi alle partecipazioni in società ed altri organismi da parte di Comuni e Province, con riferimento all’arco temporale 2005-2008, ha evidenziato l’esistenza di 5.860 organismi partecipati da 5.928 enti (Comuni e Province), costituiti da 3.787 società e 2.073 organismi diversi. Il 64,62% (3.787) è rappresentato da organismi aventi forma giuridica societaria. Il 34,67% degli organismi partecipati si occupa di servizi pubblici locali, dato composto da una percentuale del 10,26% che si occupa di ambiente-rifiuti, del 9,46% che si occupa di servizio idrico, dell’8,24% che si occupa di trasporti, del 6,71% che si occupa di energia e gas. Degli organismi partecipati che si occupano di servizi pubblici locali, il 44,39% riveste la forma di società per azioni, il 23,91% di s.r.l., il 17% di consorzio, il 3,33% di società consortile. La rilevazione numerica riferita al triennio 2005/2007, caratterizzato dalla disponibilità di un maggior numero di informazioni, porta ad evidenziare che il numero complessivo degli organismi partecipati che compaiono in almeno uno degli esercizi del triennio è di 5.601. Di questi, le società partecipate dai Comuni sono 3361. Con riferimento alle nuove disposizioni introdotte dalla manovra finanziaria per il 2010, una prima elaborazione dei dati acquisiti consente di affermare che nel triennio 2005/2007 le società partecipate dai Comuni con abitanti fino a 30.000 sono 2.584, quelle partecipate dai Comuni tra 30.000 e 50.000 sono 488, quelle partecipate dai Comuni superiori a 50.000 sono 930 (rispettivamente il 76,9%, il 14,5% ed il 27,7% delle 3361 società rilevate nel triennio). Con riferimento a ciascuno degli anni componenti il triennio, si evidenzia nel 2005 la presenza di 4.992 organismi partecipati e 27.602 partecipazioni, nel 2006 di 5.254 organismi e 28.466 partecipazioni, nel 2007 di 5.485 organismi e 29.771 partecipazioni. L'incremento rilevato nel 2007 rispetto ai dati 2005 è stato del 9,88% per gli organismi (5,25% nel 2006 e 4,40% nel 2007) e del 7,86% per le partecipazioni (3,13% nel 2006 e 4,58% nel 2007). Gli organismi societari rilevati nell’istruttoria presentano un aumento dell’11,08% nel 2007 rispetto al 2005 (6,15% nel 2006 e 4,65% nel 2007). L’area di approfondimento è stata lo stock di 2541 società partecipate sempre presenti nel triennio 2005-2007. L’area di maggiore criticità espone 568 società sempre in perdita (cioè con risultato d’esercizio negativo), corrispondenti al 22,35% delle 2541 società ricorrenti nel triennio. Nell’area dei servizi pubblici locali, dove si concentra il 37,68% delle società costantemente in perdita nel triennio, e il settore dei trasporti (seguito da ambiente-rifiuti) che espone la percentuale più elevata delle società in perdita: a) rispetto al totale delle società dell’area (50,47%), b) rispetto al totale delle società in perdita (19%), c) rispetto al totale delle società operanti nello stesso settore trasporti (32,83%). Nel settore dei trasporti, che rappresenta una consolidata area di crisi, devono trovare conciliazione opposte esigenze: da un lato, il “servizio universale”, per essere erogato a tutti e senza soluzione di continuità, dovrebbe reggersi su tariffe che garantiscano la copertura dei costi, dall’altro, la determinazione delle tariffe non può essere di livello tale da limitare la piena accessibilità ad un “servizio universale”. Di fatto, nel bilanciamento di tali esigenze è sempre la seconda a prevalere, anche per la presenza di costi fissi incomprimibili che per gran parte esulano dalla disponibilità del soggetto erogatore (es. costo del personale). Di conseguenza, la gestione produce reiterate perdite, cui deve far fronte l’ente socio o nella forma dei contributi in conto esercizio o del ripiano perdite. A livello regionale, al di là dei valori assoluti, la percentuale più alta di società costantemente in perdita nel triennio si riscontra in Basilicata (40% delle società sempre presenti in Regione), seguita dal Molise (39,13%), Sardegna (38,60%), Puglia, Trentino A.A., Sicilia. La meno rilevante si riscontra nelle Marche (14,38%), seguita da Abruzzo e Friuli V.G. Con riferimento al totale delle società rilevate in ciascuno degli anni del triennio, la percentuale delle perdite appare elevata, pur se in lieve decremento nel tempo: 43,67 nel 2005, 40,59% nel 2006, 38,92% nel 2007. La tendenza che emerge è quella di riportare le perdite a nuovo, posto che, mediamente, soltanto nel 38% dei casi le perdite sono state ripianate. I dati forniti inducono a confermare quanto già evidenziato negli ultimi anni dalla Corte dei conti in merito agli aspetti maggiormente critici del fenomeno della partecipazione in organismi da parte degli enti locali, alle ragioni effettive che spesso sottostanno alla sua espansione ed agli effetti sui bilanci degli enti delle inefficienze gestorie frequentemente collegate al fenomeno stesso. 5. Orbene, nei confronti di un così vasto e rilevante scenario, si pongono alcuni problemi che si vogliono evidenziare: fino a che punto l’interesse pubblico giustifichi quello che è stato definito un capitalismo pubblico locale, vale a dire l’intervento dell’ente pubblico con fondi pubblici nell’economia. Se esso non debba essere limitato ai fini di preservare l’iniziativa economica privata, art.41 Cost., e, per essa, il mercato. L’intervento pubblico nei settori dei servizi con fondi pubblici e propria strumentazione, ancorchè rifacentesi a forme privatistiche, sottrae fette del mercato all’imprenditoria privata. L’evenienza non è ben vista anzitutto in sede comunitaria con riferimento all’articolo 16 del trattato citato, e posto in evidenza dalle varie comunicazioni interpretative per l’aggiudicazione degli appalti non, o solo parzialmente, disciplinati dalle direttive appalti pubblici (2006/C 179/02) e dalla comunicazione interpretativa sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (2008/C 91/02). La Commissione europea pone l’accento, altresì, soprattutto sull'obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni, obbligo che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura dei contratti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, considerato n. 62). E da ultimo la delibera Antitrust, del 16 ottobre 2008, di definizione delle modalità applicative dell’ articolo 23-bis, finalizzata allo scopo di rendere edotti gli enti locali circa le procedure da seguire in materia di affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ai fini del rilascio del parere da parte della stessa Autorità. 6. Lo scenario innanzi raffigurato porta all’altro problema, che pur si è esposto, quale sia il rapporto tra interesse pubblico e il mercato nella cornice innanzi delineata. Se debba essere il primo a conformare e guidare il secondo, ovvero se non si corra il pericolo che quest’ultimo, nella rilevanza del dogma del mercato, “catturi” – ove sia consentito il termine – l’interesse pubblico, nel senso che sia il mercato a configurare in estrema ipotesi lo stesso interesse pubblico. La individuazione dei valori – e dei relativi servizi per realizzarli - in un assetto democratico non può essere che rimessa agli Organi che della democrazia sono l’espressione e deve essere, quindi, il mercato - vale a dire l’intrapresa economica, l’ingegneria finanziaria, l’iniziativa imprenditoriale, tutti gli altri fattori - ad adeguarsi all’interesse pubblico prescelto, che, nella materia, di sé configura ogni altra attività. Una volta però individuato l’interesse pubblico, l’acquisizione della partecipazione del privato alla sua realizzazione non potrà che avvenire attraverso la concorrenza. In tal modo la concorrenza esplica il suo valore strumentale a tutela dell’iniziativa privata che anzi in essa si realizza ma anche ai fini dell’interesse pubblico, affinché questo possa essere realizzato, nei migliori dei modi e con la minore spendita del pubblico denaro. E varie sono le indicazioni che a tal fine provengono dal nostro ordinamento, come già sopra accennato. La necessità in ogni caso della gara affinchè il rapporto concessorio, che è lo strumento con il quale il servizio può essere espletato dai privati, si possa realizzare. La necessità della gara in ogni caso anche quando il comune ricorra al modello organizzatorio della società per la gestione del servizio. Gara per la scelta del socio privato qualora si ricorra allo strumento societario misto pubblico – privato e, si è, financo discusso, se pur nel caso di società miste la procedura concorsuale debba essere comunque osservata anche per l’affidamento del servizio. La concorrenza qui si esalta nella sua duplice funzione di favorire il mercato e assolvere alla sua più antica funzione di far acquisire all’ente pubblico il bene – nella specie il servizio – a prezzo minore. 7. L’argomento implica una netta distinzione dei ruoli tra amministrazioni pubbliche e soggetti erogatori dei servizi di pubblica utilità, nonché, all’interno delle prime, tra amministrazioni che traducono direttamente in pratica gli indirizzi dell’autorità di governo e soggetti pubblici preposti all’attività di regolazione. Ciò presuppone altresì a monte che siano adeguatemente definite regole generali di funzionamento dei mercati e in materia di intervento pubblico nelle scelte allocative di bilancio e degli strumenti a disposizione; che sia affidato ad autorità indipendenti il compito di vigilare sul rispetto delle regole del gioco concorrenziale e di sanzionarne le violazioni; di dettare condizioni e vincoli cui debbano attenersi le imprese che gestiscono monopoli naturali o sono comunque sottoposte a obblighi di servizio pubblico, con l’obiettivo di promuovere assetti di mercato e promuove la concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato. Si tratta di un disegno volto a chiarire le “missioni” specifiche dei diversi livelli istituzionali, distinguendo dalle istituzioni che rispondono al mandato elettorale le istituzioni preposte alla tutela delle Regole. Il tema è di particolare rilievo nel nostro paese come, più in generale, nell’esperienza europea dove forte è la tradizione della produzione pubblica diretta dei servizi. Quando il soggetto pubblico è al tempo stesso proprietario e gestore dell’azienda che deve anche regolare finisce per miscelare nella propria funzione-obiettivo il contenimento delle tariffe con la redditività dell’azienda, la qualità del servizio con la gestione meno conflittuale possibile dei rapporti di lavoro, la riduzione dei costi con la protezione dell’azienda dal confronto concorrenziale. 9. Una volta organizzato il servizio vengono, poi, in rilievo i problemi della sua gestione: di come anzitutto l’ente possa rimanere dominus pur con l’intermediazione del privato, delle modalità di soddisfacimento dell’esigenza pubblica; di quali siano le sue forme di controllo sul soggetto intermediario, delle sue capacità e delle attitudini di cui all’uopo l’ente pubblico deve dotarsi. All’ente locale fa riferimento, da un lato, la collettività chiedendo servizi svolti secondo parametri di efficacia ed efficienza, dall’altro il legislatore chiedendo il rispetto di vincoli ben precisi, che attengono sia all’attività dell’ente locale che alla sfera d’azione e funzionamento dell’organismo societario. Tali parametri e vincoli vanno oggi considerati alla luce dei vincoli posti dal patto di stabilità e nel quadro dell’attuazione del federalismo fiscale, aspetti di particolare rilievo ai fini del controllo. Il sistema di governance del fenomeno delle partecipazioni societarie adottato dagli enti locali va certamente inteso in senso ampio, dovendo l’ente rispondere alla richiesta di servizi pubblici tanto in termini di efficacia ed efficienza quanto di regolarità, correttezza e legalità. E’ pertanto necessario che l’ente predisponga strumenti di direzione e controllo del fenomeno adeguati anche a garantire il costante rispetto della legge, a partire dall’affidamento e gestione dei servizi pubblici locali. A legislazione vigente ancor poche disposizioni soccorrono amministratori e dirigenza, a fronte della complessità dell’attività da porre in essere: la meno recente (art. 35, comma 14, della Finanziaria 2002) si limitava a dire che <>. Più specifiche appaiono le indicazioni contenute nei disegni di legge in corso di esame parlamentare; si tratta delle norme inserite nel disegno di legge recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” e nel disegno di legge recante “Disposizioni in materia di organi e funzioni degli enti locali, semplificazione e razionalizzazione dell’ordinamento e carta delle autonomie locali”. Entrambi i provvedimenti prevedono che il sistema dei controlli interni all’ente locale sia totalmente riformato sia sotto il profilo complessivo che con specifico riferimento ai controlli sulle società partecipate, in particolare nel citato DDL anticorruzione (A.S. 2156) sono inseriti due articoli (147 - quater e 147 - quinquies) in materia di controlli sulle società partecipate e sulla qualità dei servizi, dove si prevede che siano esercitati da strutture proprie dell’ente locale. Le amministrazioni, pertanto, dovranno definire, preventivamente, gli obiettivi gestionali cui deve tendere la società partecipata, secondo standard qualitativi quantitativi, e organizzare un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari tra l’ente proprietario e la società, la situazione contabile, gestionale e organizzativa delle società, i contratti di servizio, la qualità dei servizi, il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica. Inoltre, il controllo sulla qualità dei servizi erogati riguarda sia i servizi erogati direttamente dall’ente, sia i servizi erogati tramite società partecipate o in appalto ed è svolto secondo modalità definite in base all’autonomia organizzativa dell’ente, tali da assicurare comunque la rilevazione della soddisfazione dell’ente, la gestione dei reclami e il rapporto di comunicazione con i cittadini.

Tra l’altro l’esigenza non è soltanto di controllare dopo, ma, prima ancora, di saper indirizzare: si tratta di decidere il contenuto dei bandi di gara (o delle lettere di invito) e dei contratti di servizio e, laddove vi sia partecipazione comunale a società, di padroneggiare questioni societarie, come i patti parasociali. E’ quindi necessario sviluppare le capacità professionali all’interno dell’ente e dei suoi organismi di controllo interno – chiamati anche a specifiche funzioni (art.3 c. 30 della L. finanziaria 2008) - attraverso un accrescimento di una adeguata formazione, fondata sulla conoscenza delle regole giuridiche nazionali ed europee, conoscenza accompagnata dal necessario corredo di elementi economici, finanziari, aziendalistici. 10. Al ruolo di programmazione e controllo interno si accompagnano, nel sistema delle garanzie per le pubbliche amministrazioni, quelle affidate alla Corte dei Conti. Le sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno, tra i loro compiti, quello di controllo sulla sana gestione finanziaria degli enti locali e sul funzionamento dei rispettivi controlli interni. Attraverso il continuativo rapporto che si è sviluppato con gli organi di revisione contabile, in base alla Legge finanziaria per il 2006 (art.1 c. 166 ss.) e le apposite linee guida, è, dunque, possibile individuare i nodi problematici e nello stesso tempo gli indirizzi per l’attività dei revisori, anche con riguardo alle società partecipate. Alla funzione di controllo si accompagna e si completa quella consultiva che le stesse Sezioni Regionali svolgono in favore delle amministrazioni locali, attività che registra una domanda crescente di pareri nelle materie di contabilità pubblica, tra cui rilievo assumono anche quelli relativi alla materia oggi trattata, specie con riguardo al rispetto dei vincoli posti dal patto di stabilità. Va evidenziato come la funzione di controllore imparziale e terzo, svolta dalla Corte, è elemento coessenziale della democraticità dell’ordinamento, cha va evolvendosi in chiave federale. In assenza, infatti, di tale fondamentale funzione, l’attività posta in essere dalle Istituzioni risulterebbe priva di riscontro oggettivo e, non solo, deresponsabilizzata ma, ancor prima, non suscettibile di un controllo obiettivo e neutrale da parte né delle altre istituzioni né, e, quindi, da parte dei cittadini nella loro veste di elettori. E verrebbe del tutto vanificata quell’esigenza di coordinamento della finanza pubblica, che è a sua volta il presupposto per la effettiva tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti. Ed è solo sullo sfondo, quasi ultimo baluardo, necessario ma non auspicabile, che si colloca poi il momento di chiusura della giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilità amministrativa e contabile, negli ultimi anni riconosciuta non solo nei confronti degli amministratori locali, ma anche di quelli delle società partecipate. 11. In conclusione, i valori e le relative problematiche che in questa materia vengono in rilievo sembrano essere quelli del principio autonomistico dell’articolo 5 Cost.; della sussidiarietà dell’articolo 118 Cost.; dell’intervento pubblico, nella specie locale, nell’economia e la salvaguardia dell’iniziativa economica privata (articolo 41 Cost.); la concorrenza (art.117, lett. e) Cost.) come metodo per l’organizzazione del settore ove ci si rivolga appunto a privati; la salvaguardia dell’interesse pubblico attraverso l’organizzazione e i controlli in attuazione dell’articolo 97 Cost. e dei principi fondamentali della nostra Carta (artt. 2 e 3 Cost.). Ma, affinchè questi valori possano essere tutelati e realizzati, occorre anzitutto, una coscienza consapevole e vigile della cittadinanza; una classe dirigente che ad essi si ispiri e ne faccia costanti regole della propria azione; un ceto professionale, ivi compreso quello chiamato ad operare nei nuovi organismi che emergono nella realtà economica e giuridica, che agli stessi valori conformi la propria azione esecutrice e ne faccia canoni per lo svolgimento del proprio servizio. _________________________________ Trattasi di un intervento tenuto nell’Aula Consiliare del Comune di Pomigliano d’Arco e che l’Autore ha dedicato ai suoi compagni di studio di quella città: il notaio Raffaele Caprioli, l’avvocato Vincenzo Fico, l’avvocato Bruno Izzo.

(pubblicato il 29.10.2010)