ANTONIO BARTOLINI

La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie [1]. SOMMARIO. 1. Premessa – 2. Breve digressione sull’attività libera e le liberalizzazioni – 3. (segue …) la c.d. attività edilizia libera non è una liberalizzazione in senso proprio (art. 6 Tue) – 4. La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie e la depenalizzazione – 5. I principi fondamentali della materia come limiti alla potestà legislativa regionale di liberalizzazione edilizia – 6. Nota bibliografica. 1. Premessa Con le recenti disposizioni dirette a semplificare l’attività edilizia, particolare rilievo è stato dato all’ampliamento dei casi di attività libera. Ci si intende, in particolare, riferire alla legge 22 maggio 2010, n. 73, di conversione del d.l. 25 marzo 2010, n. 40, che con l’art. 5, primo comma, ha apportato rilevanti modifiche all’art. 6, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Tue), sulla c.d. attività libera [2]. Con detto intervento la liberalizzazione è stata ulteriormente estesa rispetto a quelle contenute nella previsione originaria del Tue (art. 6, primo e secondo comma), stabilendo, per di più, come principio fondamentale della materia quello per cui le regioni possono ampliare ulteriormente i casi di attività edilizia libera (art. 6, sesto comma). Con la novella del 2010, le c.d. attività edilizie libere seguono, tuttavia, due regimi diversi. Per una serie di interventi non è previsto alcun onere procedimentale (manutenzione ordinaria, eliminazione di barriere architettoniche interne, attività di ricerca nel sottosuolo, movimenti di terra strettamente pertinenti all’esercizio dell’attività agricola, serre mobili stagionali – art. 6, primo comma -) Invece, per una seconda serie di interventi, si richiede una previa comunicazione di inizio lavori (cia) da parte dell’interessato (manutenzione straordinaria, opere precarie, opere di pavimentazione e di finitura spazi esterni, pannelli solari, fotovoltaici e termici senza serbatoio di accumulo, aree ludiche ed elementi di arredo di spazi pertinenziali – art. 6, secondo comma -). Senza ombra di dubbio la novità più rilevante riguarda le opere di manutenzione straordinaria, non essendo più richiesta la presentazione della scia, laddove queste ultime non comportino interventi di carattere strutturale sull’edificio (art. 6, secondo comma, lett. b). In linea di principio la disciplina sull’attività libera va salutata con favore, poiché tende a deamministrativizzare una serie di interventi che sicuramente non comportano un serio vulnus all’interesse riguardante l’ordinato assetto del territorio. Tuttavia, la nuova disciplina anziché semplificare pare complicare l’attività edilizia, a causa della smodato aumento dei regimi edilizi (attività libera, attività libera preceduta da cia, scia, dia e dia pesante, permesso di costruire). In questo contesto, si deve subito premettere che l’oggetto del presente contributo non sarà di carattere esegetico, rinviando, a tal fine, ai commenti esistenti in letteratura. Si cercherà, invece, di cogliere i caratteri di sistema che ruotano intorno all’attività edilizia, cercando di individuare in particolare fino a che punto si può spingere la c.d. liberalizzazione delle attività edilizie. Ciò, peraltro, richiede di affrontare preliminarmente il concetto giuridico di liberalizzazione e di attività libera. 2. Breve digressione sull’attività libera e le liberalizzazioni In dottrina la liberalizzazione, come figura di teoria generale, è stata scarsamente indagata. Innanzitutto, il termine è usato per descrivere i più disparati fenomeni, che da un punto di vista giuridico assumono diverse e plurime connotazioni: liberalizzazione di attività economiche, dei servizi pubblici, delle attività edilizie, etc. Se si analizza, peraltro, il contenuto della fattispecie sottostante, ci si avvede che molto spesso non si tratta di liberalizzazione in senso proprio, ma di altre fenomenologie. Nel caso della liberalizzazione di attività economiche molto spesso, in forza del diritto europeo, si è assistito al passaggio da regimi concessori ad autorizzatori: per cui ci si è liberati della presenza ingombrante dello Stato come operatore economico, il quale, peraltro, non è uscito dalla scena, essendosi riservato il potere di regolare il mercato (si pensi al caso delle telecomunicazioni). Oppure, recentemente, si è parlato di liberalizzazione dei servizi pubblici locali, in quanto l’affidamento in house è stato notevolmente ridimensionato: tuttavia la presenza del potere pubblico non è venuta meno, in quanto gli enti locali possono partecipare a partenariati istituzionalizzati (società miste) e mantengono la potestà di affidamento del servizio e conseguentemente la potestà di regolazione mediante il contratto di servizio. Nel campo che ci occupa più da vicino, ovvero, l’attività edilizia, sono stati considerati come frutto di attività liberalizzatrice anche le disposizioni in materia di silenzio assenso e dia. Proprio in quest’ultimo caso risulta di tutta evidenza l’impiego atecnico di liberalizzazione, essendo usato in termini descrittivi, per evidenziare, da un lato, il fenomeno del passaggio da un regime di controllo ex ante (connesso al regime del permesso di costruire) ad uno ex post (riguardante la ‘dia’ ed ora la ‘scia’), e, dall’altro, la fenomenologia del venir meno di qualsiasi controllo, rendendo l’attività edilizia (come) libera. Va, peraltro, evidenziato che sia da un punto di vista sistematico, che dal punto di vista del diritto positivo, si possano trarre degli elementi utili per individuare un concetto di liberalizzazione che abbia un contenuto più spiccatamente tecnico e, quindi, non descrittivo. Per quanto riguarda il diritto positivo, vanno rammentati i principi contenuti nella legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. Bassanini) diretti a disciplinare la c.d. legge annuale di semplificazione. A tal fine, si consente “l’eliminazione degli interventi amministrativi autorizzatori e delle misure di condizionamento della libertà contrattuale, ove non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, all’ordine e alla sicurezza pubblica, all’amministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dell’ambiente, all’ordinato assetto del territorio, alla tutela dell’igiene e della salute pubblica” (art. 20, secondo comma, lett. d), l. n. 59 del 1997). Inoltre si aggiunge che la soppressione dei procedimenti può avvenire quando i medesimi non “risultino più rispondenti alle finalità e agli obiettivi della legislazione di settore o che risultino in contrasto con i principi generali dell’ordinamento giuridico nazionale o comunitario” (art. 20, ottavo comma, lett. c), l. cit.). La tesi che si intende sostenere, alla luce delle disposizioni richiamate, è quella per cui il termine ‘liberalizzazione’, da un punto di vista tecnico giuridico, significa soppressione di procedimenti ed interventi amministrativi, od ancora meglio, la soppressione di poteri amministrativi, liberando, l’attività privata, da conformazioni e controlli della pubblica amministrazione. In altri termini, la liberalizzazione è quel processo giuridico con cui una libertà, una situazione giuridica soggettiva del privato, precedentemente soggetta a conformazioni, regolazioni e controlli di carattere amministrativo, viene resa immune dal potere amministrativo (immunità dal potere). Questa distinzione comporta delle conseguenze giuridiche di non secondaria importanza. Innanzitutto, un processo di liberalizzazione, così inteso, comporta che una situazione soggettiva, precedentemente definibile in termini di interesse legittimo, si affranchi in diritto soggettivo. Va da sé, che la liberalizzazione, così delineata, comporta una devoluzione della giurisdizione sulla situazione soggettiva liberalizzata, passando da quella del giudice amministrativo a quella del giudice ordinario o, talvolta ed in limitati casi, a quella esclusiva del medesimo g.a. Infine, sono registrabili anche conseguenze in ordine al tipo di invalidità che colpirebbe un eventuale provvedimento amministrativo incidente sulla situazione soggettiva liberalizzata. La liberalizzazione dell’attività privata, rendendo autoimmune la situazione soggettiva del privato, comporta, altresì, una completa devoluzione della medesima al mondo dell’autonomia privata. Difatti, la soppressione di un procedimento od intervento amministrativo richiede che una determinata attività non sia potenzialmente pericolosa per i c.d. interessi pubblici costituzionalmente forti, di talchè può essere lasciata unicamente alla cura dell’autonomia dei privati. Le norme di liberalizzazione, di tal guisa, privano i poteri pubblici delle potestà amministrative autoritative. Secondo la giurisprudenza, quando i poteri amministrativi incidono su situazioni di completa autonomia privata, i medesimi devono essere considerati nulli per difetto assoluto di attribuzione (art. 21-septies, l. n. 241 del 1990). Ne consegue che la liberalizzazione incide pure sul regime di invalidità del provvedimento amministrativo, che da annullabile diviene nullo. Il venire meno della tutela amministrativa, infine, lascia spazio al controllo sociale, in quanto spetterà alla tutela civile dei diritti presidiare il corretto esercizio della situazione soggettiva liberalizzata. Quest’impostazione del resto appare coerente con gli insegnamenti ‘donatiani’, secondo cui è autonoma e, pertanto, libera quell’attività in cui tutto è permesso tranne ciò che è vietato, mentre non è libera quando vige la regola opposta per cui ‘tutto è vietato tranne ciò che è permesso’. 3. (segue …) la c.d. attività edilizia libera non è una liberalizzazione in senso proprio (art. 6 Tue). Alla luce di quanto premesso, il recente intervento in materia di attività libera non sembra inquadrabile tra le liberalizzazioni in senso proprio, onde non risulta appropriato descrivere il fenomeno in esame (come, invece, fa il legislatore) quale attività libera. A tal fine, si è correttamente notato che le attività (c.d.) libere erano sottratte al c.d. principio di tipicità, per cui qualsiasi intervento edilizio non contemplato dalla legge doveva considerarsi libero: con il Tue, invece, il legislatore ha sovvertito quest’impostazione indicando tassativamente i casi di attività libera, e quindi tipicizzando le relative fattispecie. Vale, pertanto, per l’attività edilizia libera il principio di tipicità. Ne consegue che l’attuale regime per gli interventi edilizi liberi (volendo seguire lo schema donatiano) non risponde alla regola ‘tutto è permesso tranne ciò che è vietato’, ma all’opposto a quella per cui ‘tutto è vietato tranne ciò che è permesso’. Non si tratta, dunque, di un’attività libera, ma di un’attività non vietata, (melius) permessa legislativamente. Per meglio comprendere l’errore definitorio in cui è incorso il legislatore, preme rammentare che per poter definire un’attività come libera occorre vedere se la situazione soggettiva, oggetto di liberalizzazione, sia immune o meno dal potere. Nel caso in esame la situazione da prendere come riferimento è lo ius aedificandi, che, come noto, consiste in quel fascio di facoltà, riconnesse al diritto di proprietà, consistenti nella possibilità di costruire ed esercitare attività edilizie. Nel nostro ordinamento giuridico varie sono le facoltà che costituiscono il contenuto dello ius aedificandi e vari sono i relativi regimi. Innanzitutto vi è il regime previsto per le nuove costruzioni (permesso di costruire). In questo caso, la facoltà di realizzare nuove costruzioni non può essere esercitata senza il previo rilascio del permesso di costruire. L’esercizio di detta facoltà è, pertanto, vietata e la rimozione di questo divieto può avvenire solo a seguito di un controllo ex ante, svolto mediante il procedimento diretto a rilasciare il permesso di costruire. Vi è, poi, il regime previsto grosso modo per le più significative attività di trasformazione e significative del patrimonio edilizio esistente (scia) [3]. Di norma, l’esercizio della facoltà di trasformazione degli edifici e costruzioni esistenti non è vietato, ma sottoposto solamente all’obbligo preventivo di segnalare l’inizio dei lavori (scia): l’esercizio di detta facoltà, peraltro, può essere vietata successivamente, laddove sia in contrasto con i presupposti per poter svolgere ed esercitare l’attività edilizia in esame. In questo caso, l’esercizio della facoltà non è vietata, ma vietabile mediante un controllo ex post. Infine, abbiamo il c.d. regime delle attività libere riguardanti gli interventi edilizi di carattere minore: in questo caso l’esercizio della facoltà non né è vietata ex ante, né vietabile ex post. In alcuni casi viene previsto solamente un obbligo di comunicazione, il cui mancato rispetto è soggetto a sanzione pecuniaria. La facoltà di edificare in quest’ipotesi non è, dunque, soggetta a divieti. Ecco il punto: non ci sono attività libere, ma attività non vietate. La differenza non è di poco conto e comporta delle ben precise conseguenze giuridiche. A tal fine, si è premesso che nel caso di attività libera in senso proprio, la situazione liberalizzata, essendo immune dal potere, è di diritto soggettivo pieno (ed indegradabile) ed un eventuale provvedimento amministrativo lesivo va considerato nullo. Nel caso, in esame, invece, lo ius aedificandi non è immune dal potere, poiché alla p.a. è attribuito un potere di controllo sul suo esercizio. Ne consegue che un provvedimento amministrativo diretto a vietare l’attività (c.d.) libera si fonda, comunque, su un’attribuzione legislativa. Va da sè che la facoltà di esercitare liberamente l’attività edilizia può essere intercettata da un potere amministrativo esistente, il quale seppur illegittimo, si fonda su una norma attributiva del potere. Ne consegue, sotto il profilo delle situazioni soggettive, che la facoltà di esercitare l’attività edilizia libera non è un diritto soggettivo pieno, ma una situazione (pure) qualificabile in termini di interesse legittimo. In secondo luogo, l’atto amministrativo con il quale si vieta l’attività (c.d.) libera, fondandosi su un potere esistente, non sarà nullo, ma annullabile dal giudice amministrativo esclusivo. Da quanto premesso risulta ormai chiaro come la c.d. attività edilizia libera, in realtà sia una attività non vietata, anzi permessa legislativamente. 4. La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie e la depenalizzazione Una volta delineato l’orizzonte teorico, la questione più rilevante posta dalla novella del 2010, riguarda la possibilità da parte delle regioni di aumentare il catalogo delle ipotesi di attività (c.d.) libera. A tal fine, va preliminarmente precisato che al momento non è dato riscontrare alcuna legge regionale che abbia normato siffatta possibilità. E’, tuttavia, plausibile ipotizzare che detta facoltà possa essere esercitata da parte delle regioni e, pertanto, occorre chiedersi quali siano i possibili spazi di intervento [4]. In primo luogo, è categoricamente da escludersi che l’ampliamento delle materie di attività libera possa arrivare al punto da liberalizzare in senso proprio lo ius aedificandi, rendendolo immune dal potere amministrativo. Non va, difatti, dimenticato che l’edilizia rientra nella materia del governo del territorio, e , quindi, nella potestà legislativa concorrente (art. 117, Cost.): ragion per cui l’esercizio della potestà legislativa regionale trova un limite nei principi fondamentali della materia delineati dal legislatore statale. Per le ragioni che si vedranno nel prosieguo vari sono i principi fondamentali che governano la materia edilizia, da cui è possibile inferire un limite alla possibilità da parte delle regioni di liberalizzare lo ius aedificandi. Su tale aspetto, peraltro, ci si riserva di soffermarsi amplius nel prosieguo del presente contributo. Va, poi, rammentato che lo ius aedificandi non è solo materia di legislazione concorrente, ma anche oggetto di legislazione esclusiva statale, con particolare riguardo all’ordinamento civile ed a quello penale. Il diritto penale, per l’appunto, è materia di legislazione esclusiva statale e, come tale, non è disponibile da parte del legislatore regionale. In questo ambito, giova rammentare che il Tue detta un articolato apparato sanzionatorio diretto a reprimere i c.d. abusi edilizi. Sono, innanzitutto, puniti con l’arresto gli interventi edilizi svolti in totale difformità o in assenza di permesso di costruire, o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione (art. 44, primo comma, lett. b), Tue). E’, invece, sanzionata con una mera ammenda, l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal titolo IV del medesimo Tue, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire. Come chiarito recentemente in giurisprudenza, le disposizioni che prevedono la pena dell’arresto si applicano ai casi sottoposti al regime del permesso di costruire e della dia sostitutiva di quest’ultimo, mentre quelle in materia di ammenda alla dia (ed ora alla scia) ed alle attività libere [5]. Esistono, dunque, due regimi differenti: un primo, riguardante grosso modo le nuove costruzioni e le nuove opere (realizzabili mediante permesso di costruire o dia pesante), soggette alla disciplina dell’arresto; il secondo, concernente gli edilizi minori (soggetti a scia o ad attività – c.d. – libera), per cui è prevista la sola ‘ammenda’. In questo quadro, vanno segnalate le (recenti) perplessità del Capo dello Stato sui possibili effetti di depenalizzazione della c.d. liberalizzazione in atto [6]. A tal fine il Presidente della Repubblica, nel licenziare la legge n. 73 del 2010 ha espresso alcuni dubbi proprio in ordine agli effetti di depenalizzazione derivante dall’attribuzione alle regioni della potestà d’individuare ulteriori ipotesi di attività (c.d.) libera: a tal fine, è stato evidenziato che “a rilievi critici si presta … l'articolo 5 del decreto-legge sull'attività edilizia libera, per le rilevanti modifiche apportate dalla legge di conversione. Infatti, al comma 6, tale articolo prevede che le Regioni a statuto ordinario possono, tra l'altro, estendere la previsione di attività edilizie «libere» rispetto alle fattispecie individuate dalla legge statale. Questa disposizione solleva rilevanti perplessità nella parte in cui consente alla legislazione regionale di spiegare effetti anche sul piano penale poiché, come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 196 del 2004 - resa proprio in materia edilizia, che ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione ricade nella legislazione concorrente - «non vi è dubbio sul fatto che solo il legislatore statale può incidere sulla sanzionabilità penale»”. In questo ambito, preme mettere in luce come la disposizione in esame, seppur si presti a poter essere denunziata per incostituzionalità, non per ciò stesso si può considerare incostituzionale tout court. Va evidenziato che un’eventuale liberalizzazione da parte delle regioni non può comportare sempre e, comunque, una depenalizzazione dei reati edilizi. La depenalizzazione, difatti, non può essere una conseguenza automatica della eventuale liberalizzazione compiuta dal legislatore regionale. E’ vero, invece, che la depenalizzazione può dipendere dal grado più o meno ampio della portata liberalizzatrice dell’intervento regionale. Difatti, la c.d. liberalizzazione regionale, nel contesto normativo preso in esame, può ampliare le attività (c.d.) libere, ma senza comportare effetti depenalizzanti. Siffatta evenienza, in particolare, si manifesta per la c.d. liberalizzazione degli interventi minori, cioè quelli sottoposti, in base alla legge statale, a scia. Si è, infatti, visto che pure per questa tipologia di interventi è previsto il medesimo regime penale applicabile alle attività (c.d.) libere, ovvero quello che comporta solamente l’applicazione di un’ammenda (e non l’arresto). Ragione per cui il passaggio degli interventi precedentemente sottoposti a scia al regime della (c.d.) attività libera non comporta alcuna depenalizzazione, rimanendo immutato il regime penale. Discorso diverso deve essere fatto, invece, per le nuove opere, cioè quelle sottoposte al regime del permesso di costruire (o della ‘dia pesante’): in detta evenienza la liberalizzazione comporterebbe sicuramente un effetto di depenalizzazione, atteso che la pena per il mancato rispetto delle prescrizioni urbanistiche ed edilizie non sarebbe più l’arresto, ma l’ammenda. Sembra, pertanto, che l’attività liberalizzatrice del legislatore regionale non si possa spingere oltre gli interventi edilizi minori, pena l’incostituzionalità per invasione della riserva di legge statale esclusiva in materia. In altri termini, il regime penale cui sono sottoposti gli illeciti edilizi non consente di assoggettare alla attività (c.d.) libera gli interventi di nuova costruzione ed in genere quelli per cui è previsto il permesso di costruire. 5. I principi fondamentali della materia come limiti alla potestà legislativa regionale di liberalizzazione edilizia E’ noto che l’edilizia rientra nella materia di legislazione concorrente del ‘governo del territorio’, per cui la potestà legislativa regionale è sottoposta ai principi fondamentali della materia delineati dal legislatore statale. Ed è, altrettanto noto, che uno dei principi fondamentali della materia è quello per cui gli enti locali devono esercitare un controllo di conformità sull’attività edilizia e sui relativi risultati rispetto a quanto disposto dagli strumenti urbanistici e dal regolamento edilizio. Difatti, come anche evidenziato dalla Consulta, il sistema di pianificazione urbanistica, come ogni atto di programmazione, richiede, al fine di garantirne l’effettività, la predisposizione di una serie di controlli diretti ad assicurare il rispetto di quanto programmato e pianificato [7]. Nel nostro sistema detta funzione di controllo, sin dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942, è stata assegnata essenzialmente alla licenza edilizia (poi concessione edilizia ed, ora, permesso di costruire). Non a caso quest’ultima è stata definita come un “atto di controllo” avente la finalità di verificare se l’attività edilizia da porre in essere sia conforme con gli strumenti urbanistici ed il regolamento edilizio comunale. La funzione del controllo sull’attività edilizia va, dunque, direttamente legata alla necessità di verificare il rispetto delle previsioni urbanistiche. Se, dunque, il principio fondamentale della materia è quello per cui un apparato minimo di controlli deve sussistere, a contrariis, si deve ricavare come regola implicita, quella per cui il legislatore regionale non potrà estendere la portata liberalizzatrice del proprio intervento al punto tale da eliminare ogni controllo sull’attività edilizia. Occorre, pertanto, a questo punto cercare di comprendere, alla luce del principio fondamentale in esame, quali siano gli interventi edilizi non liberalizzabili. A tal fine, autorevole dottrina ha già chiarito che non sono liberalizzabili, e, quindi, sottoposti al controllo necessario, tutti gli interventi che siano diretti a realizzare ‘nuove costruzioni’. Al contrario, sarebbero liberalizzabili tutti quegli interventi che, innanzitutto, non costituiscono attività edilizia, come il mutamento d’uso senza interventi edilizi. Ma più in generale anche tutti gli interventi sul patrimonio edilizio esistente, tali da non manifestarsi in nuove costruzioni. Sembra, pertanto, che il legislatore regionale possa liberalizzare tutti gli interventi edilizi ricadenti sul patrimonio edilizio esistente che non si sostanzino in una nuova costruzione. Questa conclusione, del resto, sembra trovare conferma nel principio espresso nella legge Bassanini (v. supra, § 2) ove si consente la soppressione degli interventi amministrativi autorizzatori laddove non contrastino con l’interresse pubblico all’ordinato assetto del territorio. Nel caso in esame, la liberalizzazione, nei termini in questa sede prospettati, non è idonea ad arrecare un vulnus a siffatto interesse, avendo, au fond, come scopo quello di non vietare la gran parte degli interventi sul patrimonio esistente (non comportando, pertanto, una trasformazione in senso proprio territoriale). Per cui sembra possibile ammettere un intervento del legislatore regionale che liberalizzi tutti gli interventi edilizi oggi grosso modo sottoponibili a ‘scia’ (manutenzione straordinaria con interventi di carattere strutturale, restauro e risanamento conservativo). Non bisogna, peraltro, nascondere che nel dibattito politico (specie a seguito dei recenti eventi sismici di L’Aquila) sulla semplificazione delle attività edilizie, da alcune parti, si è evidenziato che un’eccessiva semplificazione possa comportare un vulnus all’interesse riguardante la sicurezza e la pubblica incolumità. Per cui si ritiene che la salvaguardia di detto interesse debba avvenire mantenendo un regime di controllo sulle attività edilizie (e, quindi, non “liberalizzando”). Secondo quest’indirizzo, pertanto, non sarebbe possibile procedere ad un’ulteriore estensione da parte delle regioni dei casi di attività liberalizzabili, poiché la (c.d.) attività libera farebbe venire meno un controllo sugli interventi edilizi di carattere strutturale insiti nelle attività di manutenzione straordinaria, nel restauro e nel risanamento conservativo. Va, peraltro, osservato che un simile indirizzo, innanzitutto, tende ad attribuire ai titoli abilitativi edilizi delle funzioni che non sono loro propri: si è, infatti, in questa sede evidenziato che la funzione dei titoli abilitativi edilizi è quella di assicurare un controllo sul rispetto delle prescrizioni urbanistiche e del regolamento edilizio (e non sulla sicurezza degli edifici). La funzione di controllo della sicurezza degli edifici è assicurata da altre disposizioni e da altri titoli abilitativi, primi fra tutti le autorizzazioni sismiche e quelli in genere previsti dalla parte II del Tue. Va anche sottolineato che le autorizzazioni in materia di sicurezza degli edifici, alla luce dei recenti interventi legislativi (art. 19, l. n. 241 del 1990, come novellato dall’art. 49, comma 4-bis della d.l. n. n. 78 del 2010 conv. in l. n. 122 del 2010) sono passati al regime della scia. All’uopo, va rammentato che nel passato, proprio in relazione alla c.d. autorizzazione sismica, la Corte costituzionale aveva avuto modo di ritenere incostituzionali le disposizioni regionali dirette a sottoporre al regime ‘dia’ gli interventi in zona sismica: a tal fine, la Consulta aveva avuto modo di precisare che l’incostituzionalità derivava dal fatto che, da un lato, la disposizione di principio contenuta nel Tue impone il rilascio di un’autorizzazione espressa e che, dall’altro, l’art. 19, sulla dia, al tempo vigente, non si applicava agli “atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla tutela della salute e della pubblica incolumità”[8]. Ragion per cui, nel recente passato, le disposizioni che sottoponevano al regime della ‘dia’ le autorizzazioni simiche dovevano considerarsi incostituzionali in quanto riguardanti l’interesse alla “pubblica incolumità”, che per previsione del legislatore statale non poteva essere semplificato e semplificabile. Tuttavia, con la riforma del 2010, in materia di scia, il riferimento alla “pubblica incolumità” è stato abrogato, per cui detto limite è venuto meno: ne consegue che, alla luce della normativa vigente, le autorizzazioni in materia di sicurezza degli edifici sono sottoponibili al regime semplificativo in materia di ‘scia’. Di conseguenza la funzione di garantire la sicurezza fuoriesce dall’attività edilizia (c.d.) libera, essendo oggetto di un diverso procedimento amministrativo (sicuramente presupposto all’attività libera), declinato secondo la tecnica della scia. In termini più generali, colui che vuole intraprendere un intervento edilizio (c.d.) libero dovrà, quindi, necessariamente acquisire gli atti o porre in essere quelle fattispecie (scia, autocertificazioni, asseverazioni) dirette a legittimare l’intervento sotto profili diversi da quelli urbanistici ed edilizi, quali, per l’appunto, la pubblica incolumità, ma anche la tutela dei valori paesaggistici, storico-culturali, ambientali, etc. Anche quest’ultima precisazione, dimostra, dunque, che l’attività edilizia non è liberalizzabile da un punto di vista tecnico. 6. Nota bibliografica Un primo commento alla novella del maggio 2010 apportata all’art. 6, Tue è di C. LAMBERTI, E’ definitivo il nuovo articolo 6 del testo unico edilizia, in Urb. e appalti, 2010, 901 ss. Per una ricognizione dello stato dell’arte in materia di liberalizzazioni v. G. CORSO, Liberalizzazione amministrativa ed economica, in S. CASSESE (diretto da), Diz. dir. pubbl., IV, Milano, 2006, 3492 ss.; A TRAVI, La liberalizzazione, in Riv. trim dir. pubbl., 1998, 645 ss. La figura dell’immunità dal potere è stata, come noto, delineata da W.N. HOHFELD, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (1913), in D. PATTERSON (ed. by), Philosophy of Law and Legal Theory. An Anthology, Blackwell, Oxford, 2003, pp. 295-321. E’ M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Torino, 2002, 288 ss. a ritenere che la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi si fondi sulla figura dell’immunità (o meno) dal potere. Le due massime secondo cui ‘tutto è permesso tranne ciò che è vietato’ e ‘tutto è vietato tranne ciò che è permesso’ sono comunemente attribuite a D. DONATI, Il problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, Milano, 1910. Sulla progressiva tipicizzazione dei casi di attività edilizia libera v. P. STELLA RICHTER, Diritto urbanistico. Manuale breve, Milano, 2010, 97 ss. La tesi secondo cui la licenza edilizia (ora permesso di costruire) è un atto di controllo va fatta risalire alle pagine di F. SPANTIGATI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1969, 265. E’ sempre P. STELLA RICHTER, I principi del diritto urbanistico, Milano, II ed., 2006, 123 ad aver evidenziato che non sono liberalizzabili gli interventi diretti a realizzare ‘nuove costruzioni’.   ____________________________ [1] Scritto destinato agli Studi in onore di Alberto Romano e presentato in occasione del XIII Convegno nazionale A.I.D.U., La semplificazione nella disciplina del territorio, Trento 8-9 ottobre 2010. [2] La novella all’art. 6, Tue, così dispone: “1. Fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, i seguenti interventi sono eseguiti senza alcun titolo abilitativo: a) gli interventi di manutenzione ordinaria; b) gli interventi volti all’eliminazione di barriere architettoniche che non comportino la realizzazione di rampe o di ascensori esterni, ovvero di manufatti che alterino la sagoma dell’edificio;c) le opere temporanee per attività di ricerca nel sottosuolo che abbiano carattere geognostico, ad esclusione di attività di ricerca di idrocarburi, e che siano eseguite in aree esterne al centro edificato;d) i movimenti di terra strettamente pertinenti all’esercizio dell’attività agricola e le pratiche agro-silvo-pastorali, compresi gli interventi su impianti idraulici agrari; e) le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell’attività agricola. 2. Nel rispetto dei medesimi presupposti di cui al comma 1, previa comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori da parte dell’interessato all’amministrazione comunale, possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo i seguenti interventi:a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), ivi compresa l’apertura di porte interne o lo spostamento di pareti interne, sempre che non riguardino le parti strutturali dell’edificio, non comportino aumento del numero delle unità immobiliari e non implichino incremento dei parametri urbanistici;b) le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni;c) le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, che siano contenute entro l’indice di permeabilità, ove stabilito dallo strumento urbanistico comunale, ivi compresa la realizzazione di intercapedini interamente interrate e non accessibili, vasche di raccolta delle acque, locali tombati;d) i pannelli solari, fotovoltaici e termici, senza serbatoio di accumulo esterno, a servizio degli edifici, da realizzare al di fuori della zona A) di cui al decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444; e) le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici. 3. L’interessato agli interventi di cui al comma 2 allega alla comunicazione di inizio dei lavori le autorizzazioni eventualmente obbligatorie ai sensi delle normative di settore e, limitatamente agli interventi di cui alla lettera a) del medesimo comma 2, i dati identificativi dell’impresa alla quale intende affidare la realizzazione dei lavori.4. Limitatamente agli interventi di cui al comma 2, lettera a), l’interessato, unitamente alla comunicazione di inizio dei lavori, trasmette all’amministrazione comunale una relazione tecnica provvista di data certa e corredata degli opportuni elaborati progettuali, a firma di un tecnico abilitato, il quale dichiari preliminarmente di non avere rapporti di dipendenza con l’impresa né con il committente e che asseveri, sotto la propria responsabilità, che i lavori sono conformi agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti edilizi vigenti e che per essi la normativa statale e regionale non prevede il rilascio di un titolo abilitativo.5. Riguardo agli interventi di cui al presente articolo, l’interessato provvede, nei casi previsti dalle vigenti disposizioni, alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale nel termine di cui all’articolo 34-quinquies, comma 2, lettera b), del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 marzo 2006, n. 80. 6. Le regioni a statuto ordinario: a) possono estendere la disciplina di cui al presente articolo a interventi edilizi ulteriori rispetto a quelli previsti dai commi 1 e 2; b) possono individuare ulteriori interventi edilizi, tra quelli indicati nel comma 2, per i quali è fatto obbligo all’interessato di trasmettere la relazione tecnica di cui al comma 4; c) possono stabilire ulteriori contenuti per la relazione tecnica di cui al comma 4, nel rispetto di quello minimo fissato dal medesimo comma. 7. La mancata comunicazione dell’inizio dei lavori ovvero la mancata trasmissione della relazione tecnica, di cui ai commi 2 e 4 del presente articolo, comportano la sanzione pecuniaria pari a 258 euro. Tale sanzione è ridotta di due terzi se la comunicazione è effettuata spontaneamente quando l’intervento è in corso di esecuzione.8. Al fine di semplificare il rilascio del certificato di prevenzione incendi per le attività di cui ai commi 1 e 2, il certificato stesso, ove previsto, è rilasciato in via ordinaria con l’esame a vista. Per le medesime attività, il termine previsto dal primo periodo del comma 2 dell’articolo 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 12 gennaio 1998, n. 37, è ridotto a trenta giorni.”. [3] In questa sede si accede all’indirizzo secondo cui la ‘dia edilizia’ è stata sostituita dalla c.d. scia di cui all’art. 49, della legge n. 122 del 2010: in tal senso si veda la Nota del Ministero per la semplificazione normativa, Ufficio legislativo, recante “Chiarimenti in ordine alla Segnalazione certificata di inizio attività. Articolo 49 commi 4 –bis e seguenti, legge n. 122 del 2010”. [4] Va, peraltro, segnalata la Circolare dell’Assessorato regionale alla programmazione territoriale e urbanistica della Regione Emilia Romagna in materia di attività edilizia libera, del 2 agosto 2010, pubblicata in Il Sole 24 ore Centro Nord, del 6 ottobre 2010 (anche in www.regione.emilia-romagna.it/codiceterritorio/notizie/circolare_edilizia_libera/circolare_attivit%C3AO_edilzia-libera.pdf), dove, da un lato, si dà atto della diretta operatività del nuovo art. 6 alle regioni e, dall’altro, si fornisce un’esaustiva interpretazione, sotto il profilo della casistica pratica, della portata dello ius superveniens. [5] V. Cass. pen., sez. III, 20 dicembre 2006, n. 41619. [6] V. Lettera del Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, indirizzata al Presidente del Consiglio dei Ministri ed a quelli del Senato e della Camera dei deputati, del 22 maggio 2010, in www.giurcost.org [7] Corte cost., 19 ottobre 1992, n. 393. [8] Corte cost., 5 maggio 2006, n. 182.   (pubblicato il 18.10.2010)