SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Il versante “privatistico” degli accordi. - 3. Il versante “pubblicistico” degli accordi. - 4. La recente giurisprudenza in favore del principio consensuale. - 5. La recente giurisprudenza in favore del principio concorrenziale. - 6. Conclusioni. 1. Le osservazioni che seguono prendono lo spunto da un recente intreccio giurisprudenziale concernente alcuni profili del diritto amministrativo che, per quanto differenti, risultano vieppiù permeabili l’uno rispetto all’altro: stiamo parlando del principio della consensualità e della concorsualità dell’agire amministrativo[1]. Quest’ultimo, com’è noto, costituisce il principio faro dell’attuazione delle direttive in materia di appalti pubblici, dal quale scaturiscono, attraverso un processo per così dire di “gemmazione”, ulteriori regole che accompagnano il procedimento di aggiudicazione e la fase prodromica alla stessa. Una gemmazione che, nel nostro caso, deriva dal punto di contatto tra normativa ad evidenza pubblica e normativa procedimentale - rectius (come si vedrà) dal rapporto della regola della concorsualità con i principi dell'azione amministrativa - preso in considerazione dall’art. 2, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (d’ora in poi Codice dei Contratti), il quale dispone che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”[2]. Siffatta disposizione, per quanto a nostro avviso non venga sconfessata da quella contenuta nell’art. 1, comma 1-bis, legge n. 241 del 1990 (“la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”), non elimina la necessità di un suo inquadramento sistematico nel più ampio contesto dei principi del diritto comunitario rilevanti per l’azione amministrativa degli Stati membri, in quanto direttamente applicabili e in astratto prevalenti mercé il metaprincipio della primazia del diritto comunitario[3]. Nell’approfondire la questione in oggetto si impongono da subito alcune precisazioni di carattere preliminare. In primo luogo non occorre dilungarsi oltremodo sulla scelta di campo in favore della valenza (ormai) prescrittiva dei principi che governano l’azione amministrativa intesa nel suo complesso: basta in tal senso soffermarsi sull’accento posto in dottrina sulla diretta prescrittività di tali principi in quanto essi non costituiscono solo un limite o un criterio (cd. norma regolatrice dell’esercizio del potere) ma divengono ora una vera e propria fonte[4] (cd. norma attributiva del potere) a prescindere, peraltro, da una loro copertura costituzionale o legislativa[5]. Di talché in presenza di un conflitto di tali principi-fonte si pone la necessità di operare mediante un giudizio di bilanciamento (o di contemperamento) improntato al criterio della ragionevolezza. In secondo luogo, si può avvertire sempre meno, nel nostro ordinamento, la biforcazione del principio della consensualità[6] nel senso cioè che esso risulta in grado di abbracciare nel suo seno sia il profilo relativo alla interazione dei soggetti pubblici e privati (la cui sede naturale è da rinvenirsi nell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241); sia quello relativo alla interazione tra soli soggetti pubblici (artt. 14 e più esplicitamente 15 della legge n. 241 del 1990). La linea di tendenza infatti unifica le istanze della partecipazione e del coordinamento in unico contesto di riferimento dando luogo a combinazioni originali e cangianti[7]. Biforcazione avvertita, invece, nettamente nell’ordinamento comunitario, nel quale, com’è noto, si distinguono da un lato gli accordi tra soggetti pubblici: si ricercano forme di cooperazione concordata attraverso gli accordi pubblici di coordinamento e di cooperazione, inquadrati dalla dottrina nei contratti di diritto pubblico, che assumono carattere generale nell’ordinamento comunitario, anche in assenza di una norma che li preveda. Dall’altro, vi sono gli accordi con i privati, per i quali non sussiste un principio generale di diritto comunitario, capace di produrre un effetto di legittimazione generale, analogo a quello previsto per gli accordi pubblici[8]. 2. Una testimonianza - riconducibile più sul versante “privatistico” della consensualità - del non semplice rapporto tra principio concorsuale e principi procedimentali è stata data dalla Corte dei Conti (Sez. Centrale di controllo), chiamata a deliberare in merito alla possibilità di utilizzare il particolare procedimento dell’accordo sostitutivo, previsto dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in luogo dell’“approvazione definitiva” del procedimento di gara comunitaria instaurato e non concluso dall’Amministrazione a causa di una contrazione delle risorse pubbliche disponibili[9]. Ancorché l’Amministrazione avesse addotto a fondamento del proprio operato il citato art. 2, comma 3 del Codice dei contratti, secondo il quale le procedure di affidamento in materia di contratti pubblici – per quanto non espressamente previsto nel codice dei contratti – si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/1990, l’organo di controllo statale ha ritenuto siffatto modus agendi non compatibile con la disciplina comunitaria in tema di appalti pubblici, in quanto il diritto comunitario osta alla normativa nazionale che si ponga al di fuori delle procedure previste dalle direttive comunitarie sugli appalti pubblici. Al riguardo giova osservare quanto segue. Affermare che il diritto comunitario sia incompatibile con qualsivoglia normativa nazionale che si ponga al di fuori delle procedure di evidenza pubblica corrisponde in linea di principio a verità. Tuttavia, come noto, il diritto della concorrenza contempla eccezioni al principio della concorsualità persino all’interno del Trattato UE (si pensi a tutta quella giurisprudenza comunitaria e non, in materia di “in house” o ai diritti speciali delle imprese pubbliche); addirittura, è lo stesso testo delle Direttive (e dunque del Codice Contratti) ad ammettere procedure per così dire “non ad evidenza pubblica” (rectius “ad evidenza meno pubblica”) quali, per esempio, la trattativa senza bando (o sotto altro profilo l’istituto del dialogo competitivo[10] ed in qualche modo il project financing[11]). Di questo appare inavvertitamente consapevole la stessa Corte dei Conti, se è vero che nel prosieguo della delibera essa ha modo di individuare altri e ben più fondati appigli che affondano le proprie radici, in estrema sintesi, nella tendenza espansiva del diritto dell’evidenza pubblica, il quale, anziché comprimersi (come dovrebbe o potrebbe ai sensi del terzo comma del citato art. 2 del Codice Contratti[12]), tende vieppiù ad irretire la cd. attività di diritto privato delle PP.AA.[13] In altri termini, per dirla con Amorth, l’attività di diritto privato delle PP.AA. è divenuta, proprio per il fenomeno della oggettivizzazione della funzione amministrativa, estremamente funzionalizzata, al punto che in passato la giurisprudenza amministrativa (oggi fatta propria dal legislatore nel Codice dei Contratti) ha negato “la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché in ogni caso non vi è capacità di agire di diritto privato dell’ente”[14]. La giurisprudenza più recente ritiene ormai superata la distinzione tra attività di diritto pubblico ed attività di diritto privato dell’Amministrazione, avallando, piuttosto, quella tra attività amministrativa di diritto privato ed attività imprenditoriale, secondo un canone interpretativo oggettivo (della natura dell’attività posta in essere e del collegamento strumentale o meno tra soggetto privato e PA, nonché del fine perseguito)[15]. 3. E’ dato tuttavia riscontrare un altro ordine di considerazioni in grado di fare da contrappeso alle ricostruzioni improntate ad un forte e marcato grado di astrattezza dei tipi legali (amministrativistici). Ancora una volta, lo si è accennato in precedenza, è la convergenza dei vari istituti procedimentali (e contrattuali) a segnare il cammino verso la deformalizzazione procedimentalizzata della funzione amministrativa tipica. Conferma di questa tendenza si trova nell’operato della giurisprudenza che si è espressa in favore della deformalizzazione delle varie figure di accordi ed ancor più a monte ha decretato una sorta di distacco dal cordone ombelicale della discrezionalità intesa vieppiù come fonte del potere amministrativo e non solo come suo limite che, in ogni caso, piuttosto che nella legalità (rectius unilateralità) verrebbe a risiedere nella consensualità[16]. Con riferimento alla fattispecie degli accordi amministrativi è stato osservato come l’esercizio della discrezionalità prende luogo più a monte, con la scelta del mezzo di azione, che non a valle con il suo uso, essendo lo sviluppo del confronto affidato a logiche e tecniche essenzialmente negoziali. In questa chiave il principio della consensualità abbraccia nel suo seno le istanze della partecipazione e della semplificazione-liberalizzazione sortendo l’effetto non solo di una riduzione qualitativa e quantitativa dell’ambito procedimentale ma altresì quello di improntare l’utilizzo degli strumenti di azione e di dialogo al raggiungimento di una volontà “condivisa” e stabile. Esso sembra portare alle più estreme conseguenze un’importante tendenza evolutiva dell’ordinamento positivo, che concepisce il rapporto tra norme di attribuzione del potere e i successivi regolamenti negoziali di interessi pubblici all’insegna di una crescente libertà, risultando coerentemente rimesso al prudente apprezzamento (meta)discrezionale dei soggetti pubblici ogni pur necessaria valutazione sia in ordine all’an (e cioè in merito all’opportunità di pervenire ad un accordo di collaborazione), sia in relazione al quomodo dell’accordo stesso (e, quindi, in ordine alla concreta determinazione delle clausole negoziali che sostanziano il contenuto di un certo accordo)[17]. Sul versante consensuale “pubblicistico”, l’attrito tra il principio della concorsualità e quelli di matrice pubblicistica sta delineando un sistema in cui convivono anime differenti, senza per questo apparire contradditorio se solo si riuscisse, a nostro avviso, a condividere una linea di pensiero che assuma come parametro di riferimento una recente affermazione giurisprudenziale secondo la quale una interpretazione restrittiva della normativa comunitaria (o ricorrendo ad una terminologia già utilizzata, la vis espansiva del principio della concorsualità) non può spingersi fino ad arrecare pregiudizio alle “attività di collaborazione tra entità pubbliche (e private), tra attività di ricerca ed attività di impresa ed in definitiva limitativa dei principi di libera concorrenza”, impedendone l’esercizio[18]. A quest’ultimo riguardo, com’è noto, la genericità dell’art. 15 legge n. 241/90 può far sì che, in linea di principio, siano regolamentate con una collaborazione anche attività che potrebbero essere oggetto di affidamento di un servizio ad un privato, che sono normalmente affidati tramite le procedure di selezione definite dal Codice dei Contratti[19]. Così la giurisprudenza più risalente, in una decisione inerente la delimitazione oggettiva dell’art. 15, ha affermato che “le attività di interesse comune" ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell'espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività”[20]. In tale quadro, la comunione di interessi che è alla base degli accordi di collaborazione tra amministrazioni previsti dall’art. 15, l. n. 241/90, rende inapplicabili, per la conclusione degli stessi accordi, le regole sulla scelta del contraente risultanti dalle norme sulla Contabilità di Stato[21]. Tuttavia, il Consiglio di Stato ribadisce che gli accordi organizzativi non costituiscono evento elusivo dell’evidenza pubblica, in quanto l’economicità di un siffatto sistema convenzionale è pur sempre uno dei criteri che regolano l’azione amministrativa[22]. Il ricorso allo strumento del convenzionamento diretto, dunque, ponendosi come strumento alternativo alle procedure ad evidenza pubblica non costituisce elusione delle regole in materia di concorrenza, ma per non incorrere nella violazione dei principi che regolano la materia, l’affidamento del servizio sconta una soglia di ammissibilità nel senso che deve poter avvenire senza alcun corrispettivo e con la previsione del semplice rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento del servizio. L’inserimento nell’accordo di una clausola che prevede la corresponsione di una determinata somma di denaro ha consigliato alla maggior parte delle PP.AA. che hanno attivato tale tipo di accordi la previsione di una specifica rendicontazione in ordine al suo utilizzo. L’elemento della rendicontazione impedisce che uno dei due Enti tragga un vantaggio economico non legittimo o non pertinente all’attività svolta nel comune interesse. Altra giurisprudenza legittima, nell’ambito degli accordi ex art. 15 l. 241/90, anche il ricorso a “preventivi fondati su parametri oggettivi di costo” per determinare la somma da stanziare come rimborso spese”, con ciò rafforzando la tesi suesposta[23]. D’altra parte, la stessa logica sembra ispirare la tematica, in qualche modo speculare (oltre che talvolta perfettamente sovrapponibile allorquando l’affidamento si effettui per il tramite di un accordo o convenzione), relativa all’affidamento diretto di servizi pubblici con il sistema domestico (c.d. in house), grazie al quale solo il controllo societario totalitario accompagnato da un'influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, consente il ricorso all’appalto di servizi in house purché risulti essere giustificato dalla presenza di “situazioni eccezionali…” (art. 15, comma 3, legge 20 novembre 2009, n. 166 ed oggi ribadite dal d.P.R., 7 settembre 2010, n. 168). Anche in questo caso, dunque, l’affidamento diretto, in deroga al principio dell’evidenza pubblica, non è una modalità “ordinaria” di affidamento, ma può essere attuato solo in presenza di particolari condizioni e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società[24]. Al riguardo non è mancato tuttavia chi ha sottolineato l’atteggiamento di sfavore del legislatore italiano nei confronti dell’impresa pubblica che sembra andare ben oltre quanto richiesto dal diritto comunitario, il quale invece rimane neutrale quanto alla natura pubblica o privata dell’impresa (o dell’operatore economico nel nostro caso[25]). 4. In questa prospettiva più segnatamente pubblicistica ha mosso i suoi passi la più recente giurisprudenza amministrativa - che pare essersi spinta oltre la soglia di ammissibilità nei termini di cui sopra - se è vero che secondo il TAR Lombardia (Milano), con la sentenza n. 74 del 19 gennaio 2010, l’accordo a titolo oneroso, costituito da un “avviso di selezione” avente ad oggetto lo studio e la consulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio (P.G.T.), intercorso tra soli soggetti pubblici (nella specie istituti universitari, pubblici e privati) per l’affidamento di un servizio, è da ritenere alternativo allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica. Il Collegio sostiene infatti la legittimità dell’affidamento in quanto riconducibile nell’alveo di un “accordo tra le parti”, sebbene erroneamente indicato come “avviso di selezione”, senza nulla precisare circa l’obbligo di rendicontazione ribadito dalla giurisprudenza sopra richiamata. In aderenza agli indirizzi del giudice sovranazionale, il Tar Milano ritiene che “il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio”. Tale principio, secondo i giudici meneghini, trova espressa corrispondenza nel nostro ordinamento nella l. 241/90 che, all’art. 15, prevede per l’appunto che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. I giudici riconoscono perciò come legittima la riserva della procedura a favore solamente delle Università, atteso l’accordo di base esistente tra soggetti pubblici ed il tenore della normativa in materia di attività esterne dell’Università. Quest’ultima affermava la possibilità per le stesse di effettuare con proprio personale e proprie strutture attività di progettazione, consulenza, trasferimento tecnologico, formazione professionale sia di primo livello che avanzata per conto di enti pubblici e privati, nonché per le proprie esigenze anche acquisendo, ove necessario, prestazioni d'opera. 5. In tale contesto emerge tuttavia un fattore di criticità in grado di insidiare il quadro giurisprudenziale sopra descritto. Secondo la recente sentenza della Corte di Giustizia 23 dicembre 2009 C-305/08, le Università e gli istituti di ricerca sono “operatori economici”[26]: la Corte di Giustizia precisa infatti che sono ammesse a partecipare ad un appalto pubblico di servizi anche “soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca, nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche”. I giudici comunitari chiariscono la nozione di operatore economico attraverso un’interpretazione, in senso estensivo, delle disposizioni della Direttiva 2004/18/CE, recepita dal Codice dei contratti (art. 34). Interpretazione, questa, suffragata da quella giurisprudenza volta a tutelare l’obiettivo principale della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici: l’apertura della concorrenza nella misura più ampia possibile. Una diversa lettura, di tipo restrittivo, comporterebbe invece, ad avviso della Corte, che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base a un preminente scopo di lucro, non sarebbero considerati appalti pubblici e potrebbero conseguentemente essere aggiudicati in modo informale, sottratti dunque alla disciplina sugli appalti. Di conseguenza, per i giudici comunitari le disposizioni del Codice non possono essere interpretate nel senso di vietare a soggetti quali università ed istituti di ricerca di partecipare a procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, anche se non perseguono un preminente scopo di lucro, ma sono volte principalmente alla didattica ed alla ricerca, “se gli stessi sono autorizzati dallo Stato membro ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile con i loro fini istituzionali e statutari”. In caso contrario, il divieto sarebbe in contrasto con le disposizioni della Direttiva 2004/18/CE così come interpretate dalla Corte[27]. E’ bene rilevare tuttavia che la Corte non manca di soffermarsi sulla necessità di ricorrere ad idonei meccanismi correttivi volti a scongiurare eventuali squilibri economici derivanti dal regime agevolato di cui fruisca in concreto l’operatore economico pubblico (si veda il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 che enuncia l’obbligo per gli Stati membri di provvedere affinché una distorsione di questo tipo non si produca per il fatto della partecipazione di un organismo di diritto pubblico a un appalto pubblico)[28]. Come è agevole constatare, peraltro, la ricostruzione del giudice comunitario in parte sconfessa quanto diversamente affermato dal collegio meneghino (di cui sopra), ovvero l’impossibilità per le Università - enti pubblici – non già nei casi di accordi tra soggetti pubblici, ma nelle ipotesi di procedure d’appalto - di partecipare alle stesse e, dunque, di assumere la qualifica di operatore economico in competizione con soggetti privati, poiché ciò “sfocerebbe in una vera e propria attività imprenditoriale, da ritenersi ad essi preclusa”. Donde la prevalenza data al principio consensuale (ed all’affidamento diretto sulla base di un accordo pubblico). 6. Possiamo tornare al punto di partenza o meglio al parametro interpretativo condiviso: solo una ragionevole (dunque non aprioristica) interpretazione di principi virtualmente in conflitto spiana la strada ad una reale convivenza degli stessi. Ciò che conta per il diritto comunitario è soltanto che il pubblico non goda di regimi privilegiati ingiustificati (art. 86 del TCE). Così, per un verso, l’affidamento diretto (o consensuale o in house in senso lato) non appare precluso in linea di principio fintantoché venga assicurato il rispetto del principio di economicità (o di reale pubblicità in caso di servizio pubblico) in grado di scongiurare subdoli tentativi distorsivi della concorrenza; d’altro canto, l’estensione della nozione di operatore economico deve muoversi in linea con il criterio della funzionalizzazione dell’attività dell’ente pubblico affidatario cioè la necessità che vi sia relazione tra i fini istituzionali del soggetto che costituisce e la nuova funzione o il nuovo potere che vengono costituiti. E’ da tenere presente infatti che con alcuni strumenti (per es. le società) si devono perseguire finalità di pareggio di bilancio e di realizzazione di utili, mentre con altri (per es. le fondazioni o le associazioni di volontariato) non si possono perseguire gli stessi scopi propri delle società. In questa luce appare possibile superare l’attuale contrasto giurisprudenziale registrato sulla medesima fattispecie relativa all’attività diretta alla prestazione di servizi di consulenza tecnico-scientifica attinenti all’architettura ed all’urbanistica affidata direttamente ad un istituto universitario, astrattamente rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 20, comma 2, del Codice dei Contratti e dunque sottoposta all’obbligo di gara[29].

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* Intervento al Convegno Gruppo San Martino: “La legge sul procedimento venti anni dopo” - Palermo, 16-17 aprile 2010.

[1] Sul principio di consensualità, da ultimo, G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, in www.giustamm.it. Sul principio di concorrenza, tra gli altri, A. Police - G. Morbidelli – F. A. Roversi Monaco – F. G. Scoca Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, 2008; A. Argentati, Il principio di concorrenza e la regolazione amministrativa dei mercati, Torino, 2008, 55-132; A. Pappalardo, Il diritto comunitario della concorrenza: profili sostanziali: la disciplina delle intese, gli accordi orizzontali, gli accordi verticali, l'abuso di posizione dominante, le concentrazioni di imprese, il trasferimento di tecnologia, regole di concorrenza e poteri pubblici, i settori speciali, Torino, 2007; M. D'Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 2, 297 ss. [2] In giurisprudenza, ex multis, Tar Lazio, Roma, sez. II, 7 luglio 2006, n. 5540, in www.giustizia-amministrativa.it. [3] V. in tal senso il richiamo operato dall’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990 come novellato dalla legge n. 15 del 2005 ma ancor prima l’art. 117, primo comma, Cost. Su questi aspetti v. D. De Pretis, L’attività contrattuale della p.a. e l’art. 1-bis della legge n. 241 del 1990: l’attività non autoritativa secondo le regole del diritto privato e il principio di specialità, in www.giustamm.it; A. Police, Principi e azione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008. [4] Più di recente G. Morbidelli, Principio di legalità e i cd. poteri impliciti, in Dir. amm., 2007, pag. 703 ss. [5] P. Lazzara, Procedimento e semplificazione. Il riparto dei compiti istruttori tra principio inquisitorio ed autoresponsabilità privata, Roma, 2005 [6] Come è stato esattamente sottolineato si tratta di principio non chiaramente enunciato nel catalogo contenuto nell’art. 1 della legge 241, come tale inespresso e consistente in un enunciato interpretativo di secondo grado, ricavato per via di astrazione da enunciati interpretativi che attribuiscono significato a disposizioni normative relative ad un complesso di istituti giuridici: così G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, cit. [7] Sia consentito rinviare al mio La conferenza di servizi. Tra giusto procedimento e leale collaborazione, Torino, 2008, passim; G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, cit. [8] N. Bassi, Gli accordi fra soggetti pubblici nel diritto europeo, Milano, 2004. [9] Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo, 22 ottobre 2009, n. 19, in www.corteconti.it. [10] Sul quale, per tutti, G.D. Comporti, Lo Stato in gara: note sui profili evolutivi di un modello, in Il diritto dell’economia, 2, 2007, passim. [11] Di recente, G. Manfredi, La finanza di progetto dopo il d.lgs. n. 152/2008, in Dir. Amm., 2009, 2, 429-447. [12] Vedi pure art. 1, comma 1-bis, legge n. 241 del 1990. [13] Si vedano in tal senso i riferimenti che la Corte fa all’art. 57, comma 2 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, il quale impedisce nella procedura negoziata le modifiche sostanziali delle condizioni iniziali del contratto afferente alla procedura di gara non conclusa: oppure ancora all’art. 29, sesto comma, della direttiva 2004/18/CE, secondo cui le variazioni nelle procedure di dialogo competitivo “non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali … dell’appalto posto in gara, la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio”. [14] In dottrina, di recente, A. Pajno, Gli enti locali e gli strumenti di diritto privato, in www.amministrazioneincammino.it. In giurisprudenza, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3391, in www.giustizia-amministrativa.it. [15] Cfr. Corte di Cassazione n. 8987/2009 la quale ha, inoltre, precisato che la pariteticità dell’operato negoziale della PA rispetto a quello dei privati non comporta una piena equiparazione; permane una differenza ineliminabile che discende dalla portata e dalla natura dell’interesse pubblico, cui la PA, in ossequio al principio di funzionalizzazione, deve sempre ispirarsi; tale interesse, seppur incanalato nell’alveo degli strumenti privatistici, è destinato a conformare il comportamento dell’Amministrazione secondo regole e principi che non hanno ragion d’essere per il privato. [16] Non appare opportuno soffermarsi in questa sede sulla connessa problematica che da tale passaggio scaturisce vale a dire il profilo discretivo tra discrezionalità ed interpretazione. [17] Sul punto relativo all’apprezzamento metadiscrezionale, da ultimo, G.D. Comporti, op. ult. cit. [18] Consiglio di Stato, Sez. II, 23 aprile 2008, n. 167, in www.giustizia-amministrativa.it. [19] Oltre agli accordi, gli enti pubblici possono instaurare tra loro altri tipi di rapporti propri del diritto amministrativo: si pensi alla delegazione intersoggettiva, alla sostituzione, al finanziamento, all’affidamento, all’ampia e più recente figura del partenariato pubblico-privato nel quale si calano diversi istituti contemplati dal Codice dei Contratti. [20] Consiglio di Stato, Sez. VI, 08 aprile 2002, n. 1902, in www.giustizia-amministrativa.it. [21] Consiglio di Stato, Sez. I, 17 aprile 1996, n. 3670, in www.giustizia-amministrativa.it. [22] Consiglio di Stato, Sez V, 22 novembre 1996, n. 1396, in www.giustizia-amministrativa.it. [23] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez III, 16 marzo 2005, n. 612, in www.giustamm.it. [24] Sul punto, si potrebbe richiamare la mai sopita querelle circa la configurabilità o meno di contratti cd. di diritto pubblico, stipulati tra amministrazioni o tra amministrazioni e privati, la quale nel passato è stata foriera di accesi dibattiti, relativi in particolare alla loro assimilazione a contratti di tipo privato nonostante si riferissero a beni, servizi e funzioni pubbliche. Ad accreditare l’esistenza di questa tipologia contrattuale soccorre la considerazione della possibilità per amministrazioni pubbliche e privati di stipulare accordi con riferimento ai quali la prima dismetteva i panni dell’autorità presentandosi come un mero contraente, in posizione di parità rispetto al privato: V. E. Capaccioli, Manuale di diritto amministrativo, Padova, 1980. [25] M. Clarich, Società di mercato e quasi-amministrazioni in Dir. amm., 253 ss.; C. Volpe, La corte di giustizia continua la rifonitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urb. App., 1, 2010. [26] Corte di Giustizia, Sez. IV, 23 dicembre 2009, C-305/08, in www.giustamm.it. [27] Nel contesto delle disposizioni di diritto interno che traspongono una direttiva, i giudici nazionali sono tenuti ad interpretare tali disposizioni nazionali per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva in questione per conseguire il risultato perseguito da quest’ultima: così Corte di Giustizia, Sez. III, 28/01/2010, Sentenza C-406/08. [28] Peraltro, sottolinea il giudice comunitario che l’effettiva capacità di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara, come fa giustamente osservare il governo ceco, è valutata durante una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli artt. 44-52 della direttiva 2004/18. [29] Per il principio consensuale, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6548; per il principio concorrenziale, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 21 luglio 2010, n. 1791, entrambe in www.giustamm.it.

(pubblicato il 18.10.2010)