Sommario: 1. Un caso concreto per capire la logica del codice sul processo amministrativo: la direttiva comunitaria sugli istituti di pagamento. – 2. Principi comunitari e principi nazionali: l'Unione europea attraverso la tipicizzazione dell'esercizio del potere amministrativo. – 3. Il diritto amministrativo europeo e il suo giudice. La norma fondamentale di tutti i processi amministrativi dei Paesi dell'Unione: il giusto processo amministrativo. – 4. Il giusto processo nel codice sul processo amministrativo. La disaggregazione iniziale. – 5. Il giusto processo come principio guida dell'interpretazione delle norme del codice. L'esempio inizialmente prospettato era già stato risolto dalla Corte Europea per i diritti dell'uomo a proposito di un altro processo amministrativo. Giusto processo e processo "del bardotto". – 6. Giusto processo e principi dottrinali: la soluzione del possibile conflitto. – 7. Gli effetti del giusto processo dal lato del cittadino. La trasformazione dell'interesse legittimo in diritto pubblico soggettivo. – 8. Gli effetti del modello del giusto processo sull'esercizio del potere. Amministrazione e giurisdizione amministrativa rimangono separati. – 9. Conclusioni. La risposta al quesito iniziale: anche dopo la piena realizzazione del principio di legalità amministrativa conseguente al principio del giusto processo amministrativo amministrazione e giurisdizione rimangono separati come risulta dall'esempio iniziale.

1. Ci si chiede se dopo l'entrata in vigore del codice sul processo amministrativo amministrazione e giurisdizione rimarranno due entità separate.
Dipende dalla logica che informa il nuovo codice.
Ma per capire la logica che informa, o dovrebbe informare in via di interpretazione, il codice sul processo amministrativo più che procedere ad un esame analitico delle singole norme può essere opportuno tener presente che quasi contemporaneamente il legislatore delegato era alle prese con un'altra delega processuale derivante da una direttiva comunitaria.
La direttiva comunitaria relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno 2007/64/CE prevedeva infatti, all'art. 23, a proposito delle autorizzazioni da concedere agli istituti di pagamento, un nuovo soggetto giuridico inventato dall'ordinamento comunitario per regolare la circolazione dell'euro nei pagamenti a distanza, che "gli Stati membri assicurano che, contro le decisioni prese dalle autorità competenti nei riguardi di un istituto di pagamento in applicazione delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative adottate conformemente alla presente direttiva, sia possibile presentare ricorso in sede giurisdizionale" e che tale "paragrafo si applica anche in caso di silenzio".
L'Italia con D.Lgs. 27.01.2010, n. 11 ha dato attuazione alla direttiva, ma nella legge delegata non è prevista alcuna norma processuale attuativa dell'art. 23 della direttiva.
A prima vista la spiegazione potrebbe sembrare semplice: non c'era bisogno di alcuna recezione perché in Italia esiste un giudice amministrativo al quale è affidato istituzionalmente il compito di giudicare sugli atti o sulle omissioni delle pubbliche amministrazioni, ivi comprese le autorità preposte ai nuovi istituti di pagamento. Ma se si connette la disciplina processuale con la disciplina sostanziale prevista per gli istituti di pagamento la risposta non può essere così semplice.
Le autorizzazioni concedibili agli istituti di pagamento non sono discrezionali, sono, come previsto ormai in tutte le autorizzazioni disciplinate da direttive comunitarie, a presupposto vincolato.
La direttiva prevede cioè una serie di presupposti, spesso caratterizzati da concetti giuridici indeterminati (nel caso specifico elencati nell'art. 5 e analiticamente disciplinati nei suoi successivi articoli 6, 7, 8 e 9), i quali comportano una verifica dell'esistenza e il conseguente obbligo di rilascio del provvedimento una volta accertata l'esistenza dei presupposti[1]. Il provvedimento è cioè un provvedimento vincolato all'accertamento dell'esistenza di un presupposto.
Sul piano processuale ne deriva una conseguenza inevitabile: in caso di rifiuto dell'autorizzazione il giudice è chiamato ad accertare, in via di interpretazione e non di ponderazione di interessi, se esisteva il presupposto contestato dall'amministrazione; in caso di inerzia il giudice è chiamato ad accertare se esistano i presupposti. In entrambi i casi la sentenza per essere satisfattiva della domanda del ricorrente deve imporre all'amministrazione il rilascio del provvedimento. Deve cioè essere una sentenza che comporta un adempimento della pubblica amministrazione o che si sostituisca ad un adempimento dovuto da parte della pubblica amministrazione.
L'annullamento satisfattivo si ha solo nei provvedimenti sanzionatori, come l'annullamento o la revoca dell'autorizzazione.
Con la possibile variazione della sentenza di mero accertamento quando il giudice è chiamato ad accertare se una autorizzazione sia o non sia decaduta al verificarsi di determinati presupposti anch'essi rigidamente previsti e perciò vincolanti. Ipotesi pure prevista nella direttiva e anch'essa non recepita dal legislatore italiano, anche qui per presumibile rinvio ad una disciplina generale del processo amministrativo[2].
Si potrebbe obiettare che non tutti gli atti amministrativi, di origine comunitaria o soltanto "nazionali", sono configurabili come atti vincolati nei presupposti, con la conseguenza che la combinazione fra diritto sostanziale e tutela giudiziale in precedenza delineata non potrebbe attagliarsi ai provvedimenti discrezionali in senso proprio, cioè ai provvedimenti derivanti da una decisione che pondera interessi privati e pubblici.
Ma sia il diritto comunitario che quasi tutti i diritti amministrativi dei Paesi appartenenti all'Unione hanno già delineato una risposta a tale obiezione o, per meglio dire, hanno già dato una risposta a come vada combinata la discrezionalità amministrativa con la tutela giudiziale del cittadino.
Gli interessi pubblici e privati vanno inseriti in un procedimento regolato dal principio del contraddittorio, nella normalità istruttorio, in qualche caso, anche predecisorio, e la ponderazione degli interessi introdotti nel procedimento si conclude con una decisione regolata dal principio di proporzionalità. Il principio di proporzionalità è stato affermato in numerose direttive comunitarie e generalizzato, sulla base di indicazioni contenute nei trattati via via succedutisi, dalla Corte di Giustizia della Comunità[3].
Per la decisione, nella ponderazione degli interessi, si pongono pertanto per il giudice dell'agire della pubblica amministrazione analoghi problemi a quelli in precedenza esaminati a proposito del rapporto accertamento dei presupposti-legittimità del provvedimento. Rapporto che i vari ordinamenti nazionali hanno risolto sotto l'etichetta dell'eccesso di potere o dell'abuso di discrezionalità e che il diritto comunitario ha generalizzato nel principio di proporzionalità.
Premesso ciò, dalla combinazione fra il diritto sostanziale comunitario e le norme processuali previste per la sua tutela è possibile ricavare quale sia la logica che il diritto comunitario intende imporre ai singoli ordinamenti nazionali?
E al quale gli ordinamenti processuali esistenti nei singoli Paesi, nella loro pur affermata autonomia, debbono dare una risposta unitaria?
Una risposta unitaria che anche il legislatore italiano era chiamato a dare, o a perfezionare, con il codice sul processo amministrativo?

2. Da un punto di vista sostanziale la vicenda delle autorizzazioni ai nuovi istituti di pagamento non è un episodio isolato dei rapporti fra l'ordinamento comunitario e l'ordinamento nazionale italiano, liquidabile, come ha tentato di fare in altre occasioni la dottrina italiana, con la teoria delle geometrie variabili: quando si tratta di applicare una norma comunitaria, o di origine comunitaria, si fa in un modo, quando si tratta di applicare una norma solo nazionale si fa in un altro.
La geometria è una sola perché tutti gli ordinamenti amministrativi nazionali debbono corrispondere agli stessi principi comunitari[4].
E' per questo che il codice apre affermando che la giurisdizione amministrativa regolata dal codice assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi del diritto europeo.
Unica ed effettiva deve essere la tutela perché i principi che informano i diritti amministrativi dei vari Paesi dell'Unione debbono essere improntati, al di là delle singole discipline settoriali realizzate dalle direttive comunitarie, agli stessi principi.
E', in altre parole, l'esplicitazione della via amministrativa all'Unione europea già recepita dal legislatore italiano anche nell'incipit della legge sul procedimento amministrativo ("l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge … nonché dai principi dell'ordinamento comunitario"): constatata la difficoltà di realizzare un'unione con strumenti costituzionali, e comunque constatata l'insoddisfacente organizzazione costituzionale finora realizzata, la combinata azione della Commissione e della Corte di Giustizia ha inteso realizzare un unico ordinamento europeo partendo dal basso, dal diritto amministrativo. Il diritto amministrativo, tipicizzando l'esercizio del potere, permette di realizzare l'unificazione del comportamento di tutte le amministrazioni europee, qualunque sia la nazionalità di riferimento o la loro collocazione nell'organizzazione del potere esecutivo nei singoli Stati appartenenti all'Unione. La tipicizzazione dell'esercizio dei poteri amministrativi determinerà, in orizzontale, quell'Unione che i governi nazionali non sono riusciti a realizzare in verticale. Come dire che verrà sovvertita la nota teoria secondo la quale nell'odierna organizzazione dello Stato il diritto amministrativo si sarebbe trasformato in diritto costituzionale concretizzato. Nell'Unione europea avverrà, o meglio già avviene, il contrario: il diritto costituzionale dell'Unione deriverà, di necessità, dal diritto amministrativo concretizzato: le singole amministrazioni dei singoli Stati, ponendo in essere atti tipicizzati da principi e da direttive comunitarie, non potranno non scoprire di far parte della medesima organizzazione costituzionale: l'Unione europea, appunto.
Se volessimo nobilitare il fenomeno, potremmo dire che quel che non riuscì al Sacro Romano Impero Germanico dopo la pace di Westfalia dovrebbe riuscire all'Unione Europea.
Dalle ceneri del Trattato di Westfalia sorse il moderno diritto costituzionale[5], ma non l'unificazione dell'impero in un'unica organizzazione sovrana perché il diritto romano comune, a differenza del diritto amministrativo, non unificava l'esercizio del potere dei principi dell'impero. Il diritto amministrativo informato ai principi e alle direttive comunitarie tipicizzerà invece l'esercizio del potere dei principi dell'Unione, rendendo alla fine unitaria la loro organizzazione costituzionale. Come si diceva sopra, il diritto costituzionale dell'Unione verrà "concretizzato" dal diritto amministrativo dell'Unione, così posto in essere da tutte le amministrazioni degli Stati appartenenti all'Unione[6].

3. Ma un diritto amministrativo così invasivo sotto il profilo sostanziale per mantenersi a sua volta unito ha bisogno di un giudice, o per meglio dire di giudici, che applichino alle varie amministrazioni gli stessi principi non solo sostanziali, ma anche processuali, perché è dall'uso dello stesso tipo di processo che si assicura il rispetto dello stesso diritto sostanziale.
La prima esigenza, inevitabile di un sistema del genere, è che ci sia nei vari ordinamenti una giurisdizione amministrativa. I vari ordinamenti sono liberi di organizzare autonomamente i loro apparati giudiziari, ma, per mantenere l'unità della giurisdizione nei confronti della tipicizzazione normativa dell'esercito del potere, deve esserci una giurisdizione specializzata, una giurisdizione amministrativa comunque organizzativamente definitiva.
Il giudice del potere per assolvere la sua funzione specifica deve essere un giudice specializzato.
Ma come tutte le giurisdizioni anche la giurisdizione amministrativa è regolata da una Grundnorm: il principio del giusto processo recepito dalla Comunità prima e poi dall'Unione nonché da una organizzazione internazionale parallela più generale derivante dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, recepita in Italia con la legge 4 agosto 1955, n. 848.
L'art. 6 della Convenzione prevede infatti tra i diritti fondamentali dell'uomo il diritto "ad un giusto processo".
Nell'ordinamento italiano, nel quale il principio del giusto processo entrerebbe comunque, data l'apertura del nostro ordinamento al diritto internazionale e al diritto comunitario, il principio del giusto processo è stato formalmente costituzionalizzato, dopo tormentate vicende interpretative dell'art. 24 della Costituzione, soprattutto con riferimento al processo penale, dalla recente legge costituzionale 23.11.1999, n. 2 che lo ha introdotto nell'incipit dell'art. 111 Cost. ("la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge").
Il giusto processo si applica ad ogni possibile giurisdizione in relazione alle sue particolari caratteristiche e, di conseguenza, anche alla giurisdizione amministrativa[7].

4. Il progetto di codice del processo amministrativo, nella definizione dei principi generali del codice stesso, aveva provveduto a disaggregare le conseguenze del giusto processo con riferimento alla giurisdizione amministrativa, sia sotto il profilo strutturale, che sotto quello funzionale del processo amministrativo.
Poiché nell'ambito della rielaborazione governativa si è ritenuto di sintetizzare i principi conseguenti alla disaggregazione del principio generale del giusto processo, nella versione finale, anche su suggerimento delle commissioni parlamentari alle quali era stato sottoposto il disegno di decreto delegato, si è ritenuto opportuno introdurre un riferimento all'attuazione del giusto processo previsto dall'art. 111, comma 1, della Costituzione a mo' di chiusura e di interpretazione degli altri principi sinteticamente indicati. Ne è risultato un testo tecnicamente non molto elegante perché ha inserito una norma fondamentale (il principio del giusto processo) dopo norme che del principio del giusto processo sono una conseguenza, ma che comunque serve a dirimere ogni dubbio sul criterio che deve informare l'interpretazione delle singole previsioni contenute nel codice.

5. Il codice stesso ha dunque affermato che il giusto processo è il principio guida dell'interpretazione delle norme contenute nel codice.
Nei primi tre articoli, oltre al principio guida, sono enunciate alcune conseguenze strutturali e funzionali del giusto processo nella giurisdizione amministrativa. Da un punto di vista strutturale il processo amministrativo deve garantire il principio della parità delle parti e del contraddittorio in ogni fase del processo, mentre dal punto di vista funzionale la giurisdizione amministrativa deve assicurare una tutela piena ed effettiva del ricorrente, il che significa trasformazione dell'interesse legittimo nella pretesa di piena soddisfazione di una aspettativa legittima nei confronti della pubblica amministrazione (la tutela piena ed effettiva delle aspettative conseguenti al rapporto instaurato o instaurando dal ricorrente con la pubblica amministrazione). Ne derivano, sotto il profilo dell'azione processuale o del contenuto delle possibili sentenze, le conseguenze in precedenza delineate a proposito della recezione della direttiva sugli istituti di pagamento. Azioni, e conseguenti sentenze, demolitorie del provvedimento amministrativo eventualmente illegittimo, ma accompagnate dall'accertamento costitutivo della legittima disciplina del rapporto; azioni e sentenze di mero accertamento dell'esistenza o della non esistenza di un rapporto; azioni e sentenze satisfattive della pretesa, come nel caso della pretesa del rilascio dell'autorizzazione esemplificato a proposito delle autorizzazioni ad istituti di pagamento.
Negli artt. 2 e 3 ci sono inoltre norme sulle implicazioni processuali dell'effettività della tutela conseguente all'attuazione del giusto processo: la necessaria motivazione dei provvedimenti decisori del giudice; la redazione chiara e sintetica degli atti processuali da parte del giudice e delle parti; l'obbligo di una attività di tutte le parti presenti nel processo per realizzare in tempi brevi la domanda di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione.
Non sono mere enunciazioni, ma come tutti i principi generali la chiave di lettura e, se del caso, di integrazione, delle norme specifiche previste nel codice.
Si è parlato di integrazione, oltre che di mera direttrice per l'interpretazione, perché alcuni ritocchi governativi alla redazione finale del codice hanno alterato la consequenziarietà della disciplina di alcuni istituti processuali dal principio del giusto processo[8]. Con la conseguenza, un po' paradossale, che la riaffermazione delle implicazioni del principio del giusto processo dovrà essere, in più di un caso, opera della giurisprudenza del giudice amministrativo con riferimento ad un codice del processo amministrativo che del giusto processo "regolato dalla legge" (secondo la definizione dell'art. 111 Cost.) dovrebbe essere appunto la codificazione.
Ma, come è noto, i principi generali "dialogano" con la legge attraverso la giurisprudenza e anche il codice è una legge…

6. Che può succedere infine se i principi del giusto processo si dovessero scontrare con consolidate categorie o addirittura istituti elaborati dalla dottrina?
La risposta l'ha già data la relazione del giudice Morenilla nel lontano 1997, quando la Corte di Strasburgo affrontò per la prima volta il problema dell'applicabilità del principio del giusto processo ad un processo amministrativo.
Se le conseguenze dell'applicazione del giusto processo ad un processo amministrativo contrastano con un principio elaborato dalla dottrina, è il diritto amministrativo che deve essere cambiato. Nel caso il giudice Morenilla si riferiva esplicitamente ad un noto manuale francese di diritto amministrativo[9] enunciante la "riserva di amministrazione" come limite al sindacato del giudice amministrativo.
E, per quel che più direttamente ci interessa, è significativo che la Corte di Strasburgo si sia espressa su di una questione (pretesa al rilascio di una autorizzazione amministrativa) analoga a quella risultante dalla direttiva comunitaria sugli istituti di pagamento dalla quale abbiamo preso le mosse per individuare la "logica" che informa, o che dovrebbe informare, il codice sul processo amministrativo.
Prendendo spunto dalle osservazioni del giudice Morenilla proviamo ad immaginare quali variazioni al diritto amministrativo italiano occorrerebbe introdurre se il codice del processo amministrativo ha veramente attuato il modello del giusto processo amministrativo o quali censure siano eventualmente da fare a singole norme previste nel codice se per ipotesi il codice stesso non rispetta in qualche sua parte il modello del giusto processo.

7. Abbiamo accennato al fatto che oggetto del giusto processo è il rapporto del cittadino con il potere amministrativo.
Trattandosi di un rapporto conviene misurare gli effetti del modello del giusto processo nei due lati del rapporto, prima dal lato del cittadino e poi dal lato del potere.
Dal punto di vista del cittadino il giusto processo deve soddisfare la pretesa del cittadino ad un esercizio del potere conforme alle norme giuridiche che disciplinano il rapporto fra il cittadino stesso e la pubblica amministrazione.
Più delle enunciazioni teoriche può essere utile, per capire gli effetti soggettivi del giusto processo, ripercorrere in sintesi come ci si è arrivati.
Attraverso l'opera congiunta della dottrina e del legislatore. L'elaborazione del nucleo essenziale del profilo soggettivo del giusto processo è riferibile ad un grande teorico del diritto amministrativo, a Walter Jellinek, il quale, nell'immediato dopoguerra, su incarico dell'amministrazione americana della Germania meridionale, elaborò, nella sua qualità di Presidente di una apposita commissione, un provvedimento legislativo per l'istituzione di un giudice amministrativo che combinava assieme il principio anglosassone del due process of law con le caratteristiche proprie del diritto amministrativo continentale, ed in particolare tedesco.
La vicenda è narrata dallo stesso Jellinek in Die Verwaltunsgerichtsbarkeit in der amerikanischen zone, in Deutsche Rechtszeitschrift (DRZ), 1948, 269 ss. e non ha pertanto bisogno di ulteriori "drammatizzazioni".
Questo modello è fondato sul soddisfacimento giudiziale di un diritto del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. Che sia una modernizzazione della teoria di suo padre Georg sull'esistenza di diritti pubblici soggettivi del cittadino nei confronti dello Stato è questione che possiamo lasciare ai "romanzieri" di saghe familiari o agli storici del diritto pubblico tedesco[10]. Quel che interessa è che si tratta di un modello imperniato sul soddisfacimento di una pretesa del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione da parte di un giudice. Questo modello soggettivo è poi passato nell'art. 19 del Grundgesetz come diritto fondamentale del cittadino. E' stato tradotto in una legge organica sul processo amministrativo (la Verwaltungsgerichtsordnung del 21 gennaio 1960, più volte in seguito "ritoccata") e dall'ordinamento tedesco è trasmigrato nella convenzione europea sui diritti dell'uomo e nel diritto comunitario. Attraverso la convenzione europea e il diritto comunitario il modello si è poi progressivamente diffuso in tutti gli ordinamenti dei Paesi appartenenti all'Unione europea compreso l'ordinamento che ha "inventato" la giustizia amministrativa, quello francese[11]. Vedremo se è arrivato anche in Italia con il codice sul processo amministrativo.
Poiché il modello è fondato su di una pretesa soggettiva, implica di necessità un giudice in grado di soddisfarla integralmente, il che, a sua volta, comporta che il giudice possa conoscere integralmente della legittimità dell'esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.
Cominciano dalla prima e più spontanea domanda: che effetti può avere tale configurazione soggettiva del giusto processo sulla nozione italiana di interesse legittimo?
Continuando nella storia, più o meno romanzata, dei grandi giuristi possiamo affermare che la risposta l'aveva già data Otto Bachof, proprio negli scritti che intendevano onorare Walter Jellinek e le sue teorie, esaminando i riflessi del giusto processo su di una situazione giuridica soggettiva del tutto analoga al nostro interesse legittimo: l'oggetto della situazione giuridica, consistendo, una volta messa in connessione col principio del giusto processo, nella pretesa al soddisfacimento dei profili, sia positivi che negativi, del rapporto fra la situazione giuridica soggettiva e l'esercizio del potere attribuito alla pubblica amministrazione, si era trasformato in una situazione soggettiva ad oggetto non più limitato all'esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione, bensì all'intero rapporto fra la situazione giuridica soggettiva del cittadino e l'esercizio del potere[12]. Chiamare tale situazione giuridica soggettiva diritto pubblico soggettivo, diritto fondamentale, semplicemente diritto correlato all'esercizio di un potere amministrativo o continuare a chiamarlo interesse legittimo come nell'ordinamento italiano diventava e diventa un problema terminologico, non di sostanza.
L'interesse del diritto amministrativo andava spostato dall'esercizio unilaterale del potere allo studio delle regole e degli istituti giuridici determinati dal rapporto, sia in positivo che in negativo, fra la situazione giuridica soggettiva del cittadino e l'esercizio del potere da parte della P.A..
Il che spiega la pletora di scritti nella dottrina tedesca sulle caratteristiche e sulla natura del rapporto giuridico fra cittadino e pubblica amministrazione recentemente estesisi anche alla dottrina italiana[13].
Ma, per tornare all'ordinamento italiano, combinando assieme l'art. 24 Cost. e la recente modificazione dell'art. 111, non si fa fatica a fare ragionamenti simili anche nella dottrina italiana, anche a prescindere dalla penetrazione "europea" del modello del giusto processo nel nostro ordinamento.
Ogni situazione giuridica soggettiva correlata all'esercizio di un potere amministrativo è dunque, anche in Italia, un interesse legittimo, trasformato in diritto pubblico soggettivo perché possa soddisfare il principio del giusto processo?
E questo cambiamento emerge dall'articolato del codice sul processo amministrativo?
E, più in particolare, questa nuova configurazione "piena" dell'interesse legittimo è compatibile con la tradizionale dicotomia italiana fra interesse legittimo e diritto soggettivo che regola un riparto di giurisdizione addirittura costituzionalizzato nell'art. 24 e, in particolare, negli artt. 103 e 113 della Costituzione?
E come è risolvibile infine un eventuale conflitto, tutto interno al testo costituzionale, fra riparto di giurisdizione fra il giudice amministrativo e il giudice ordinario e principio del giusto processo?
Vediamo di rispondere partitamente a tali quesiti.

7. Se oggetto della situazione giuridica soggettiva è il rapporto, in ogni possibile aspetto e configurazione, fra la situazione giuridica soggettiva e il potere, non ci possono essere "vuoti" di diritto nella disciplina dell'esercizio o del non esercizio del potere. La situazione giuridica del cittadino nei confronti di qualunque articolazione del potere esecutivo è una situazione dalla quale discende una pretesa ad un legittimo esercizio del potere in ogni sua manifestazione. Non c'è nessuna difficoltà a continuare a chiamare tale situazione giuridica soggettiva interesse legittimo, se per interesse legittimo si intende qualunque situazione giuridica soggettiva correlata ad un potere. Con la conseguenza che, se il potere è pubblico, competente a conoscere del rapporto fra interesse legittimo e potere sarà un giudice specializzato, il giudice amministrativo[14].
Se altri ordinamenti preferiscono enfatizzare il profilo costituzionale della posizione del cittadino nei confronti del potere esecutivo la si può chiamare di diritto pubblico soggettivo. L'importante è accertare che si tratta della stessa cosa descrittiva dello stesso fenomeno giuridico. Poi ogni ordinamento può scegliere la terminologia che meglio corrisponde alla propria storia giuridico-culturale.
Ma tutti gli ordinamenti che, in base al principio del giusto processo, prevedono un giudice specializzato per il rapporto cittadino pubblico potere hanno un problema: quello di stabilire chi sia il giudice quando l'esercizio di un pubblico potere è fonte di una obbligazione o per il cittadino o per la pubblica amministrazione[15].
Poiché nell'esercizio del potere nasce un rapporto di debito-credito fra le parti, cioè un rapporto fondato su di un diritto e di un obbligo nel quale il potere della pubblica amministrazione si "dissolve" per lasciar luogo ad un rapporto paritario, sorge il problema di quale sia il giudice competente a conoscere del rapporto paritario fra cittadino e pubblica amministrazione generato dall'esercizio del potere amministrativo.
In astratto le risposte possono essere diverse:
quando c'è di mezzo l'esercizio del potere amministrativo il giudice competente è sempre il giudice specializzato, il giudice amministrativo. Che è la risposta del Tribunale dei conflitti nell'arrêt Blanco che a tutt'oggi caratterizza l'ordinamento francese[16];
- si possono avere due giudici fra di loro indipendenti, uno per il provvedimento amministrativo, o comunque per l'esercizio del potere, e uno per il rapporto obbligatorio. Oppure due giudici, in sequenza necessaria, come nel processo tributario italiano, nel quale, dopo l'affascinante lavoro di Allorio[17], ancora si discute di quanto sia da attribuire al diritto soggettivo e di quanto sia invece da attribuire all'interesse legittimo;
- oppure, infine, un solo giudice competente a conoscere anche del presupposto dell'obbligazione, l'esercizio del potere, che, come è noto, era la soluzione della legge del 1865 ancora vigente in quanto oggetto via via di deroghe, ma mai, neppure in occasione della delega per l'attuazione del codice sul diritto amministrativo, di abrogazione.
Come è noto la variante italiana, che sarebbe stata costituzionalizzata negli art. 24, 103 e 113 Cost., è l'attrazione del presupposto, la fonte dell'obbligazione, nel giudizio sul rapporto paritario fra pubblica amministrazione e cittadino, cioè nel giudizio ordinario, con possibilità di deroghe specifiche, per singole materie, da parte del legislatore, il quale potrebbe attribuire entrambe le fasi ad un unico giudice, il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
Il codice sul processo amministrativo avrebbe ripetuto questa soluzione, riportando un ormai lunghissimo elenco di materie nelle quali il legislatore ha introdotto la giurisdizione esclusiva, apportandovi solo qualche variazione razionalizzatrice nel rispetto della logica della deroga esplicita in precedenza illustrata.
Ma questa soluzione è conforme alla logica del giusto processo e l'interpretazione delle norme del codice sul processo amministrativo è conforme al principio generale dell'attuazione del giusto processo enunciato in apertura dello stesso codice?
L'effettività della tutela e, soprattutto, la sua tempestività, quali corollari necessari del giusto processo, implicano la concentrazione in un unico processo sia della fonte presupposto, sia dell'obbligazione.
Ma poiché, sempre per il principio del giusto processo, il giudice della pubblica amministrazione, comunque organizzato, deve essere un giudice specializzato, ne deriva che la concentrazione dei processi sui due possibili rapporti, interesse legittimo – potere e diritto – obbligo, deve essere fatta a favore del giudice amministrativo, non caso per caso, come avviene per la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo italiano, ma in generale.
C'è dunque un conflitto fra il giusto processo e le previsioni della Costituzione italiana che certamente nel 1948 costituzionalizzò l'esistente sistema della giurisdizione esclusiva lasciata alla decisione caso per caso del legislatore, e, ora, col codice sul processo amministrativo, che sembra aver recepito il dettato costituzionale?
Ma non occorre affrontare la complessa problematica di eventuali antinomie fra norme costituzionali e norme superiori penetranti direttamente o indirettamente nell'ordinamento italiano, perché le norme costituzionali che sembrano aver costituzionalizzato il sistema della giurisdizione esclusiva lasciata in via derogatoria al legislatore vanno ora lette in correlazione con un'altra norma costituzionale nel frattempo intervenuta che ha costituzionalizzato, in generale, il principio del giusto processo, l'art. 111 della Costituzione in precedenza richiamato.
Se il principio del giusto processo esige la concentrazione in un unico processo ogni qualvolta il rapporto diritto-obbligo è connesso ad un rapporto interesse legittimo-potere, gli art. 24, 103 e 113 vanno letti in correlazione con l'art. 111.
Gli art. 24 e 113 prevedono l'esistenza sia di diritti soggettivi, sia di interessi legittimi e sono pertanto compatibili con la concentrazione in un unico processo di entrambe le situazioni giuridico soggettive. Il problema è rappresentato dall'art. 103 il quale prevede che gli organi di giustizia amministrativa "hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi".
Ma, se il successivo art. 111 impone ora, in generale, la concentrazione di due rapporti connessi, e perciò di due situazioni giuridiche soggettive differenziate di interesse legittimo e di diritto soggettivo, come va letto l'art. 103? Non in senso antinomico, ma in senso compatibile: la legge può attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione anche in particolari materie in cui non ci sia connessione fra interessi legittimi e diritti soggettivi, bensì solo un rapporto paritario fra pubblica amministrazione e cittadino caratterizzato dalla sola esistenza di un diritto soggettivo. Il caso classico è quello disciplinato dall'art. 11 della legge n. 241 dove nei contratti sostitutivi di provvedimenti amministrativi la pubblica amministrazione rinuncia all'esercizio del potere per stabilire un rapporto paritario fondato sul rapporto di diritto-obbligo, che, secondo la vigente regola sul riparto di giurisdizione, avrebbe dovuto determinare la giurisdizione del giudice ordinario.
La legge, secondo la lettura congiunta dell'art. 103 e dell'art. 111, può derogare al riparto di giurisdizione solo nel caso di rapporti "solitari" in cui non venga in gioco la connessione con l'esercizio del potere amministrativo. Che è la lettura esattamente opposta a quella data dalla Corte Costituzionale nelle note sentenze in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ma la Corte Costituzionale non ha tenuto conto delle implicazioni del principio del giusto processo costituzionalizzato dal sopravvenuto art. 111 primo comma[18]. Abituarsi al giusto processo è un po' difficile per tutti, anche per le Supreme Corti. Ma c'è un futuro anche per gli emendamenti costituzionali, specie se, come nel caso, altro non sono se non la nazionalizzazione di un principio derivante da un ordinamento superiore, prima pattizio e poi federale.
Ma come si è riflessa la problematica della necessaria concentrazione in un unico processo dei rapporti connessi sul codice del processo amministrativo?
In una prima versione del progetto di codice si faceva riferimento all'esercizio, o al non esercizio, del potere amministrativo, senza menzionare le situazioni giuridiche soggettive che potessero essere implicate. Alla fine, nel timore di incorrere in censure di incostituzionalità, specie in relazione alle controverse interpretazioni discendenti dalle sentenze della Corte Costituzionale, il codice ha optato per una "descrizione" della giurisdizione del giudice amministrativo che ricalca, con quale esplicitazione prosastica, l'enunciato dell'art. 103 Cost.: "Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi e comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni".
Ma con l'art. 7 del codice bisogna fare la stessa operazione testé fatta per l'art. 103 Cost.: va messo in relazione con l'art. 2 che prevede che il processo amministrativo attua il principio del giusto processo "previsto dall'art. 111 primo comma della Costituzione".
Ne deriva che il lungo elenco di materie nelle quali la legge prevede ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo o è meramente esemplificativo di "materie connesse" oggi di competenza del giudice amministrativo per principio generale discendente dal giusto processo, oppure comprende casi in cui la connessione non c'è ed è stato il legislatore ad attribuire un'ipotesi di "diritto soggettivo solitario" alla giurisdizione del giudice amministrativo, come nel caso dell'art. 11 della legge n. 241.
Qualche fine esegeta potrebbe osservare che a tale conclusione si poteva arrivare anche interpretando il solo art. 7 là dove parla di "atti, accordi e comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere".
Ma è certo che senza il raccordo con il principio generale del giusto processo, riaffermato nell'art. 2, tale espressione sarebbe rimasta una espressione sibillina dalla quale ben difficilmente l'interprete avrebbe potuto dedurre la regola della concentrazione nel processo amministrativo di due rapporti connessi.
Una volta stabilita questa interpretazione, che fa del giudice amministrativo il giudice di ogni rapporto pubblico derivante dall'esercizio del potere amministrativo, il problema residuo è un altro, nella pratica di non poco momento: se il legislatore possa regolare la concentrazione di due rapporti connessi in pro' del giudice ordinario, derogando alla naturale concentrazione in pro' del giudice amministrativo, giudice specializzato del rapporto potere-interesse legittimo.
La risposta che il nostro ordinamento ha sempre intuitivamente data, e forse a ragione, è che sia competente il giudice ordinario quando fonte dell'obbligazione non è un provvedimento amministrativo, ma direttamente la legge, mentre l'atto amministrativo è solo strumentale all'accertamento dell'obbligazione. Una sorta di fenomeno inverso a quello in precedenza descritto di attrazione dell'atto amministrativo nel rapporto obbligatorio e, come tale, conforme all'esigenza di concentrazione posta dal giusto processo, il che porta con sé un altro inevitabile quesito connesso all'applicazione del giusto processo: se il giudice specializzato sia nel caso il giudice dell'obbligazione ex lege e non il giudice amministrativo. Una questione che, come è evidente, fuoriesce dalla problematica del giusto processo amministrativo esaminata in questa sede e che pertanto non è possibile affrontate funditus come meriterebbe.

8. Sugli effetti del modello del giusto processo dal lato del potere abbiamo già implicitamente risposto esaminando gli effetti della direttiva comunitaria sugli istituti di pagamento.
Se l'intero rapporto fra cittadino e pubblica amministrazione deve essere conoscibile da un giudice, non possono esistere spazi vuoti di diritto nell'esercizio del potere.
Il generale principio di legalità informa l'esercizio di ogni manifestazione del potere esecutivo[19].
Ma l'Amministrazione, stretta nella morsa fra il legislatore e il controllo giudiziario, cessa di essere un potere autonomo dello Stato?[20]
E se l'intero rapporto deve essere disciplinato dal diritto viene meno la creazione giurisprudenziale del diritto amministrativo da parte del giudice amministrativo?
Esercitare il potere secondo diritto non significa tornare a confondere, come in origine, il potere esecutivo col potere giudiziario.
Nel contraddittorio amministrativo la pubblica amministrazione non è un terzo, bensì una parte che persegue un interesse individuato da una norma. Mentre ormai da tempo la giurisprudenza aveva escluso che esistessero poteri liberi censurabili solo per sintomi esterni. L'eccesso di potere da vizio esterno era da tempo divenuto un vizio interno all'esercizio del potere derivante dalla violazione di norme sulla funzione amministrativa. L'ormai classico lavoro di Benvenuti ne ha rappresentato la spiegazione teorica[21]. Così come, seguendo le filiazioni teoriche, possiamo dire che ora la discrezionalità amministrativa è un problema di interpretazione[22].
La discrezionalità amministrativa sottoposta al generale principio di legalità ha oggi assunto altre vesti: la necessaria coincidenza fra legalità e razionalità; la competenza esclusiva della pubblica amministrazione nella scelta fra più soluzioni astrattamente possibili secondo le varie manifestazioni della problematica delle clausole generali, dei concetti giuridici indeterminati e del rinvio a norme non giuridiche. Il potere ha le sue regole, ma rimane sempre potere e, come tale, differenziato rispetto al potere che deve controllare il rispetto delle regola da parte di un altro potere.
Ma con il venir meno degli spazi vuoti di diritto conoscibili da un giudice solo indirettamente è venuta meno anche la ragione della produzione giurisprudenziale del diritto amministrativo?
Il codice sul processo amministrativo, come abbiamo già accennato, sta a dimostrare il contrario. L'incoerenza del legislatore nel trarre conseguenze da principi generali, la necessità di razionalizzare interventi "sparsi" del legislatore; il fenomeno normale nel diritto amministrativo di leggi che attribuiscono soltanto il potere senza dettare regole o dettando regole soltanto parziali per il suo esercizio esigono una razionalizzazione nel momento della soluzione di un caso concreto: il che inevitabilmente induce il giudice a "creare norme ed istituti giuridici" di portata generale, idonei a risolvere casi similari e a dettare regole per la pubblica amministrazione per adottare decisioni in casi similari.
Se poi questa creazione di norme sia infra o praeter legem è questione che possiamo lasciare ai teorici del diritto. Quel che è certo è che, essendo fondata sulla logica dell'esercizio del potere, ha una sua originalità che la differenzia inevitabilmente dal diritto privato e, per quanto riguarda il processo amministrativo, dal diritto processuale civile[23].

9. Dobbiamo dare infine una risposta al quesito iniziale. Anche dopo l'emanazione del codice sul processo amministrativo l'amministrazione e la giurisdizione amministrativa rimangono poteri separati. Quel che necessariamente si completa, come necessario riflesso sostanziale del principio del giusto processo, è il principio di legalità amministrativa che deve in toto disciplinare l'esercizio del potere amministrativo per soddisfare l'interesse legittimo del cittadino ormai trasformato in diritto pubblico soggettivo, cioè per soddisfare giudizialmente una pretesa del cittadino nascente da un rapporto con la pubblica amministrazione. Il caso inizialmente prospettato dalla direttiva comunitaria sugli istituti di pagamento ne è un esempio convincente per chi ama l'induzione da casi concreti, anziché la deduzione da principi generali.

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[1] Sulle implicazioni e sulle conseguenze di tale modo di disciplinare l'azione amministrativa, cfr., di recente, H. WISSMANN, Generalklauseln. Verwaltungsbefugnisse zwischen Gesetzmäßigkeit und offenen Normen, Tübingen, 2008.
[2] Su un fenomeno simile avevo già attirato in passato l'attenzione, a dire il vero fra l'indifferenza generale, sulle possibili implicazioni per il nostro processo amministrativo. Cfr. F. MERUSI, Le leggi del mercato. Innovazione comunitaria e autarchia nazionale, Bologna, 2002. 37 ss. e La svolta di A.M. Sandulli sul silenzio-inadempimento e le nuove prospettive della inerzia amministrativa, in Aldo M. Sandulli (1915-1984). Attualità del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, 383 ss.
[3] Sul principio di proporzionalità e sulle sue implicazioni processuali si rinvia alle monografie di A. SANDULLI, La proporzionalità dell'azione amministrativa, Padova, 1998, e di D.U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998.
[4] In generale, sul tema si rinvia a F. MERUSI, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007.
[5] Sulla nascita del diritto costituzionale come diritto autonomo è ora disponibile la traduzione italiana dell'esauriente e analitico lavoro di M. STOLLEIS, Storia del diritto pubblico in Germania. Pubblicistica dell'Impero e scienza di polizia 1600-1800, Vol. I, Milano, 2008.
[6] Amplius sul tema F. MERUSI, L'integrazione fra la legalità comunitaria e la legittimità amministrativa nazionale, in Dir. Amm., 2009, 1 ss; Id., Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, in Diritto pubblico, 2007, 427 ss.
Riprendendo da R. WAHL, Herausforderungen und Antworten: Das Ōffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, Berlin, 2006, 95, una efficace sintesi, possiamo dire che la europeizzazione non riguarda più singoli settori giuridici, ma l'ordinamento dei singoli Stati dell'Unione nella sua interezza.
[7] Sulle implicazioni del giusto processo per il processo amministrativo si rinvia al chiaro ed efficace quadro generale tracciato da G. CORSO, Il nuovo artt. 111 Cost. e il processo amministrativo profili generali, in Accademia Nazionale dei Lincei, Il giusto processo, Roma, 28-29 marzo 2002, Roma, 2003, 51 ss., cui adde l'ampia trattazione di S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo. Studi sull'effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004 e idem, Giusto processo (dir. proc. amm), in Annali dell'Enc. del Dir., ad vocem, e, per un profilo particolare a A. CLINI, La forma semplificata della sentenza nel "giusto processo" amministrativo, Padova, 2009, cui si rinvia per ulteriore bibliografia. Sui problemi derivanti dalla connessione fra il diritto dell'Unione e la Convenzione sui diritti fondamentali dell'uomo si rinvia a P. MENGOZZI, Les caractéristiques spécifiques de l'Union européenne dans la perspective de son adhésion à la CEDH, in Il Diritto dell'Unione Europea, 1910, 231 ss.
[8] I ritocchi sono stati apportati in sede governativa, non da una apposita commissione tecnica in grado di dialogare con quella "consultiva" originariamente incaricata dalla legge di delegazione di redigere il codice, bensì da un "bardotto", temporaneamente addetto ad un ufficio ministeriale, sulla base di generiche direttive di contenimento della spesa pubblica. Ma, come dice l'espressione stessa, i bardotti sono degli apprendisti non finiti. Ciò spiega l'incongruenza e la disarmonia di alcuni di questi ritocchi, sia col principio del giusto processo, sia con altre previsioni contenute nel codice. Alcune di queste incongruenze sono state opportunamente corrette all'ultimo tuffo dallo stesso governo su suggerimento delle Commissioni parlamentari alle quali era stato sottoposto il progetto così ritoccato. Ma, come spesso succede, in questi casi, a forza di metterci le mani, non tutte le disarmonie sono scomparse e, talvolta, le proposizioni normative, frutto di linguaggi diversi, sono diventate più oscure. Così è successo, ad esempio, per la tipicizzazione delle azioni e per la concentrazione del giudizio di responsabilità per lesione di interessi legittimi nel giudice amministrativo, dove un termine di prescrizione è stato trasformato, riducendolo, in un termine di decadenza (e perciò nella violazione di un diritto fondamentale riconosciuto dalla Convenzione dei diritti dell'uomo alla quale è vano resistere affermando, come fa l'art. 30, che il giudice amministrativo è l'unico giudice competente in materia). Insomma ne è derivato qualche pasticcio che potremmo riassumere con la definizione de "il processo del bardotto". Per la tipologia del bardotto si rinvia al romanzo di V. BERTINI, Il bardotto, Feltrinelli, Milano, 1958, recentemente riedito.
[9] Il caso Hornby (sent. 25 febbraio 1997) che si riferiva al processo amministrativo greco, cioè ad un ordinamento amministrativo modellato su quello francese, è opportunamente ampiamente descritto da G. CORSO, op. cit., 64/65. Per altri casi di incidenza della CEDU su singoli processi amministrativi in applicazione dell'art. 6 della Convenzione si rinvia all'edizione italiana del fortunato lavoro di E. GARCÍA de ENTERRÍA, Le trasformazioni della giustizia amministrativa, Milano, 2007, 70, nota 5.
[10] Per cui cfr. in particolare H.H. RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tūbingen, 1965, 146 ss..
[11] Cfr. con riferimento, in particolare, agli ordinamenti spagnolo e francese E. GARCIA de ENTERRIA, Le trasformazioni, cit.. Per una rassegna recente dei vari sistemi di giustizia amministrativa nei Paesi europei e nell'Unione cfr. D. SORACE (a cura di), Discipline processuali differenziate nei diritti amministrativi europei, Firenze, 2009, nel quale, per eccesso di analisi, non sempre è immediatamente percepibile la logica di fondo delle singole discipline processuali. Ma per la logica di fondo che ha ispirato i processi amministrativi francesi e tedeschi v. ora A. MASUCCI, Uno sguardo oltre i confini. La formazione del diritto amministrativo nei Paesi l'oltralpe, relazione al Convegno di Teramo dell'Associazione dei professori di diritto amministrativo, in corso di pubblicazione.
[12] Cfr. Reflexwirkungen und subjektive Rechte im öffentlichen Recht, in Jellinek-Gedächtnisschrift, München, 1955, 28 ss.
[13] Per cui si rinvia a M. PROTTO, Il rapporto amministrativo, Milano, 2008, anche per un'ampia rassegna della letteratura tedesca e dei precedenti tentativi della dottrina italiana, in particolare di A. PIRAS e di M. NIGRO, di definire la natura del rapporto fra cittadino e P.A..
[14] Il potere può anche essere privato nel qual caso si pongono in chiave di teoria generale problemi analoghi, ma non problemi di giurisdizione. Con la conseguenza che il giudice ordinario in tali casi finisce per imitare il giudice amministrativo. La dottrina ed i dibattiti in materia sono riportati in F. MERUSI, Appunti per una casistica dell'interesse legittimo come istituto di teoria generale. I c.d. diritti dei consumatori e degli utenti, di prossima pubblicazione negli Studi in onore di Alberto Romano.
[15] Il tema è stato di recente analizzato in maniera approfondita nelle sue varie implicazioni attuali da S. ANTONIAZZI, Obbligazioni pubbliche e giurisdizione amministrativa, Torino, 2010, e nelle relazioni presentate al Convegno annuale dell'Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, 18-19 settembre 2009, sul tema Il giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni in corso di pubblicazione.
[16] Per le vicende della giustizia amministrativa francese si rinvia alla sintesi fatta ad uso del lettore italiano da G. VEDEL, in A. PIRAS (a cura di), Il controllo giurisdizionale della pubblica amministrazione, Torino, 1971, 81 ss.
[17] Per cui cfr. E ALLORIO, Diritto processuale tributario, Torino, 1969. Delle variegate posizioni della dottrina tributaristica dà conto da ultimo P. RUSSO, L'accertamento tributario nel pensiero di Enzo Capaccioli: profili sostanziali e processuali, in Dir. Amm., 2009, 1033 ss.
[18] E non si tratta del solo caso citato nel testo. Le stesse osservazioni potrebbero farsi per la giurisprudenza della Corte sulle prove sia nel processo amministrativo, sia nel processo di fronte alla Corte dei Conti, per cui si rinvia ai recenti lavori di G. D'ANGELO, Le prove atipiche nel processo amministrativo, Napoli, 2008 e di V. GIOMI, Il sistema delle prove nei giudizi di fronte alla Corte dei Conti, Torino, 2010.
[19] Cfr. amplius, F. MERUSI, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, cit., cui adde, in particolare, S. COGNETTI, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano, 1993. Se si preferisce riferirsi a teorie generali è la Totalvorbehalt di A. MERKL (per cui cfr. Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien u. Berlin, 1927) portata coi piedi per terra.
[20] Sugli effetti di tale "morsa" cfr. le stimolanti osservazioni svolte a proposito di un ordinamento simile al nostro in V. GŌTZ, H. KLEIN e C. STARCK (a cura di), Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle. Göttinger Symposion, München, 1985.
[21] Si allude ovviamente a F. BENVENUTI, Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, 1 ss. Il che porta ad escludere una "ricongiunzione" fra amministrazione e giurisdizione com'era alle origini del diritto amministrativo secondo la ricostruzione di L. MANNORI e B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Bari, 2001.
[22] Cfr. in proposito L. BENVENUTI, La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986, e, dello stesso, Interpretazione e dogmatica nel diritto amministrativo, Milano, 2002.
[23] Per cui si rinvia alle chiare pagine di G. VEDEL, op. cit., che, se pur riferite all'esperienza francese, hanno portata universale per tutti i sistemi "a diritto amministrativo". Ma per avere una dimostrazione che il diritto amministrativo giurisprudenziale non è venuto meno con la legalizzazione del potere, ma, anzi, ha assunto un vertiginoso sviluppo con l'"erompere" del diritto comunitario, basti rinviare alla "monumentale" monografia di A. VON ARNAULD, Rechtssicherheit, Tūbingen, 2006.

(pubblicato il 1.10.2010)