1. Nel diritto privato della pubblica amministrazione, soggetto allo statuto unitario dell’attività amministrativa,[1] la distinzione fra regole di validità e regole di responsabilità non patisce eccessive distonie fra la dimensione descrittiva e quella prescrittiva.
In un sistema dominato dalla centralità della figura dell’atto, il quale costituisce momento infungibile di esercizio di un potere funzionale alla tutela di interessi superindividuali, le regole di responsabilità – relative alla violazione di norme di condotta suscettibili di provocare conseguenze sul piano risarcitorio – sono state sempre tendenzialmente secondarie e recessive rispetto alla regole disciplinanti la corrispondenza del’atto al relativo paradigma normativo, e la conseguente idoneità (non già a porre, ma) a mantenere l’efficacia dell’assetto di interessi fissato dall’atto stesso.
Il riferimento all’atto amministrativo, in una analisi relativa alle regole disciplinanti l’attività privatistica, è necessario e propedeutico: se, come pare ormai indubitabile, l’attività di diritto comune della pubblica amministrazione è sempre retta da un titolo provvedimentale a monte, la valutazione degli effetti di tale attività – in chiave di validità, ovvero di responsabilità - non può che presupporre lo scrutinio della causa della deviazione dalla regola, imputabile al provvedimento (ciò che appare di particolare evidenza nella fattispecie di patologia negoziale indotta dalla illegittimità degli atti del procedimento di scelta del contraente; ma anche nell’ipotesi di occupazione di un fondo altrui in forza di un titolo provvedi mentale non più valido od efficace, o addirittura inesistente).
Se la tradizionale distinzione di teoria generale fra regole di validità e regole di responsabilità si cala dunque nel sistema del diritto amministrativo, ci si avvede anzitutto di due peculiarità che in questo contesto caratterizzano le prime.
Tradizionalmente, la forma di invalidità tipica degli atti amministrativi si individua nella c.d. illegittimità-annullabilità. [2]
Tale forma di invalidità comporta l’equiparazione degli effetti del provvedimento valido a quello invalido, dal momento che anche il secondo, finché non venga annullato dal giudice amministrativo, è pienamente efficace: il c.d. modo della equiparazione è la conseguenza del regime d’invalidità proprio del provvedimento amministrativo.[3]
Parte della dottrina osserva che “spesso la circostanza che il provvedimento illegittimo produca effetti è spiegata facendo leva sull'imperatività dell'atto: tuttavia anche il contratto di diritto privato invalido perché annullabile produce effetti, sicché l'efficacia è più semplicemente da rapportarsi al rispetto dei limiti di esistenza del potere (o, nel caso del diritto privato, dei requisiti essenziali del contratto) e degli altri elementi cui l'ordinamento collega la possibilità di dispiegare effetti.”[4]
Altra parte della dottrina, invece, rimarca i tratti differenziali del regime dell’annullabilità del contratto rispetto a quello dell’annullabilità del provvedimento, che “il nostro ordinamento ha inteso configurare in termini rigorosi senza compromissioni o commistioni col regime della nullità”.[5]
Il modo della equiparazione comporta dunque che l’atto invalido sia soggetto, fino alla sua (eventuale) caducazione, al medesimo regime di efficacia dell’atto valido.
La seconda peculiarità di cui occorre tenere conto è la stretta correlazione, segnalata dalla dottrina, “tra regime della invalidità e interesse”:[6] sicché non è la mera deviazione formale dell’atto dal suo paradigma normativo a produrre, per ciò solo, invalidità (dal che l’ulteriore corollario per cui illegittimità – come deviazione dal precetto normativo – ed invalidità sono concetti non sovrapponibili: il che è come dire che la violazione della regola di validità, suscettibile di produrre conseguenze incidenti sull’efficacia dell’atto, assorbe in se’ anche una componente di regola di condotta, nel senso che a produrre lo stato di invalidità non è sufficiente che l’atto sia privo di uno dei requisiti stabiliti dalla legge, ma occorre che tale vizio sia tale da ledere l’interesse del privato).
Già da questa sommaria perimetrazione del campo d’indagine emerge quanto ridotta sia l’autonoma rilevanza delle regole di responsabilità, in un sistema in cui la protezione degli interessi coinvolti passa ontologicamente e strutturalmente per l’infungibile mediazione attizia, e in cui lo stesso regime d’invalidità considera già in se’ l’esistenza di un pregiudizio derivante dalla violazione della regola (in qualche modo riparabile solo con il ristabilimento della regola violata: vale a dire con l’emanazione di un altro atto, emendato del vizio).
Il tema di questo incontro sarebbe stato del resto inimmaginabile solo fino a pochi anni fa: il diritto dell’amministrazione pubblica, anche quello che ha ad oggetto la formazione di rapporti sottoposti alla disciplina di diritto comune, è per definizione un sistema normativo improntato a regole di validità, giacché l’interesse legittimo del privato è protetto nella misura in cui la sua protezione coincida con un assetto di legittimità-validità, funzionale alla cura dell’interesse pubblico.
Lo spazio per regole di responsabilità, alternative o anche solo concorrenti, è stato – coerentemente - a lungo escluso: e pare ingenuo ritenere che tale negazione fosse realmente imputabile al dato formale, tralaticiamente opposto dalla giurisprudenza pratica (l’esclusione dell’interesse legittimo dalla categoria delle situazioni risarcibili ex art. 2043 cod. civ.); il forte ostacolo culturale era rappresentato proprio dalla difficoltà di affidare a regole diverse da quelle di validità la regolazione di rapporti intersoggettivi relativi ad un assetto di interessi comunque fissato da un atto (sulla cui validità, o meno, si incentrano le pretese .
Ciò in quanto nelle attività soggette al regime amministrativo l’atto amministrativo valido è (necessario) veicolo di accesso alle utilitates rivendicate dai privati; mentre l’atto invalido è veicolo di lesione, la cui piena riparazione non può che essere accordata dalla sua eliminazione e dalla sua sostituzione con uno valido.
La prospettiva attizia ha dunque a lungo condizionato la ricostruzione del sistema: e, nonostante ripetute affermazioni di segno contrario, sembra condizionarla tuttora in modo assai significativo.[7]

2. Un fattore di mutamento si registrò, nella materia dei contratti, per influsso del diritto comunitario: allorché, tra la fine degli anni ’80 e l’inizio degli anni 90 del secolo scorso, si impose agli Stati membri di prevedere forme di riparazione dell’interesse legittimo - leso dall’attività amministrativa (prodromica alla scelta del contraente ed alla stipulazione) che avesse deviato dalla regole di validità - che andassero al di là del mero annullamento dell’atto amministrativo: specie quando la riedizione del potere fosse ormai preclusa (in fatto o in diritto) dall’avvenuta esecuzione del contratto, o dalla sua impossibilità (direttive 89/665 e 92/13).
Nel corso dello stesso decennio, con la nota sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, la giurisprudenza pratica esporta questo principio al di fuori della materia contrattuale, estendendolo all’intera attività della pubblica amministrazione: non senza sottolineare, tuttavia, la forte connessione esistente fra regola di responsabilità e regole di validità, in punto di delimitazione degli interessi legittimi risarcibili (ciò che esclude, in altre parole, una autonoma rilevanza delle regole di responsabilità, al di fuori di tale connessione funzionale).[8]
La tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi aveva peraltro raggiunto, già prima del 1999, conclusioni sufficientemente chiare: l’annullamento del provvedimento ablatorio illegittimo determinava la legittimazione all’azione risarcitoria (secondo lo schema conseguente a quella che è stata efficacemente definita “la vittoria della ‘degradazione’ sulla ‘disapplicazione’”)[9].
La legge n. 205 del 2000 positivizza nel diritto interno gli esiti di tale percorso, ed attribuisce al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, la cognizione delle liti aventi ad oggetto la violazione delle regole di responsabilità: la concentrazione della tutela, davanti al giudice che già conosce anche (e primariamente) della violazione delle regole di validità degli atti, è sintomatica del rapporto fra i due circuiti di regole.
In questo senso, come è stato esattamente osservato, l’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria non riguarda semplicemente “una vicenda formal-processuale di spostamento di attribuzioni da una giurisdizione all’altra” bensì un “innesto nell’ordinamento, sotto la pressione della storica sentenza n. 500 del 1999, di una più incisiva figura di interesse legittimo (pretensivo) percorsa da nuova linfa vitale. Viene ripudiata infatti l’antica configurazione dell’interesse legittimo (pretensivo) come posizione subalterna capace di venir soddisfatta solo in simbiosi con l’interesse pubblico e di conseguire, perciò, appagamento solo attraverso l’emanazione dell’atto attributivo di effetti vantaggiosi. Con l’inevitabile perdita perciò di ogni tutela quando non sia più possibile far luogo all’emanazione del provvedimento amministrativo al quale si ricollega la situazione di vantaggio. Si pensi all’impossibilità di adozione dell’atto amministrativo vantaggioso in luogo di un precedente diniego quando al nuovo provvedimento non sia possibile attribuire effetto retroattivo. La nuova disciplina riconosce, per la prima volta, all’interesse sostanziale individuale la capacità di conseguire egualmente protezione se venga a spezzarsi l’anello che lega insieme l’interesse privato e l’interesse pubblico conferendosi all’interesse individuale di venir soddisfatto non più in forma specifica ma per equivalente. E’ appena il caso di rilevare che l’interesse legittimo non perde per questa ragione la sua primigenia natura. Meno che mai può immaginarsi che esso si trasfiguri – come talora è stato adombrato – in diritto soggettivo in virtù di un fenomeno eguale e contrario a quello della degradazione: non più il diritto che decolora ad interesse legittimo ma interesse legittimo che assurge a diritto soggettivo. Il che consente anche di rilevare che la vicenda che si svolge in questa sede è destinata a manifestarsi ed esaurirsi all’interno della nostra giurisdizione, alla quale compete di tutelare il cittadino nei confronti della pubblica amministrazione per quanto attiene agli interessi legittimi (art.103, comma 1, della Costituzione). L’interesse legittimo, infatti, resta tale anche se alla modalità di tutela principale (la riparazione insieme all’interesse pubblico) si associa quella subordinata della riparazione per equivalente”.[10]

3. E’ dunque sufficientemente chiaro il dato di fondo: le regole di responsabilità hanno un valore succedaneo rispetto alle regole di validità; le sole che, nel diritto dell’amministrazione pubblica, risultano per un verso compatibili con lo statuto di una delle parti del rapporto, e consentono, per altro verso, di assicurare piena ed efficace tutela alla parte privata.
L’autorevole suggello a questa impostazione giunge dalla Corte costituzionale, secondo la quale la tutela risarcitoria degli interessi legittimi, che nella disciplina costituzionale dell’amministrazione risulta necessaria e necessariamente complementare rispetto a quella demolitoria (Corte cost., sentenze n. 204/2004, 191/2006), in tanto può esercitarsi, in quanto si lamenti una illegittimità provvedimentale (attizia), e non una illegittimità procedimentale, che comporta un nuovo esercizio del potere.
La sentenza n. 191 del 2006, confermando l’impostazione della sentenza n. 204 del 2004, ha poi precisato che il giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica è il giudice amministrativo, competente a giudicare della pretesa sostanziale (onde la proposizione della - sola - azione risarcitoria non altera, dal punto di vista dell’art. 24 Cost., i parametri costituzionali del sistema di riparto).
La protezione che la Costituzione riconosce all’interesse legittimo non è dunque soddisfatta dalla sola azione caducatoria, tendente a ristabilire un assetto di validità, ma necessità altresì anche della previsione dell’azione risarcitoria, laddove la tutela offerta dal circuito delle regole di validità non sia in grado di spiegare pienezza di effetti.
Appare peraltro sufficientemente evidente che il rapporto fra i due sistemi di regole – e fra le rispettive tecniche di tutela dell’interesse legittimo – è in chiave di sussidiarietà: la regola di responsabilità è, cioè, sussidiaria rispetto alla regola di validità (ed alla connessa tutela “simbiotica” dell’interesse legittimo, in relazione all’interesse pubblico).
Se la richiamata giurisprudenza costituzionale non avesse posto questa precisazione al centro del proprio ragionamento, non sarebbe andata praeter constitutionem (per adeguare la Costituzione in senso formale alla costituzione materiale), ma probabilmente contra constitutionem .
Le indicazioni ricavabili dalle disposizioni costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 103 e 113, anche alla luce della giurisprudenza da ultimo citata, sono infatti nel senso della necessarietà dell’apprezzamento, ove la legge non disponga altrimenti, della validità degli atti di esercizio del potere amministrativo, da parte del giudice dell’amministrazione (in ragione della peculiarità del relativo sindacato), a tutela dell’interesse legittimo che fronteggia l’esercizio del potere.
La diversità strutturale delle forme di tutela assicurate dai due ordini giurisdizionali, rimarcata dalla più autorevole dottrina, consegue del resto alla presa d’atto della diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive: sicché se la cognizione del giudice ordinario assicura una tutela efficace con riferimento a rapporti paritetici, nei quali l’atto amministrativo non si impone autoritativamente, viceversa laddove l’atto costituisca esercizio di potere autoritativo, capace di conculcare la posizione soggettiva del privato, la tutela costituzionale dell’interesse legittimo impone, in linea generale, e salvo espresse e ragionevoli eccezioni, la cognizione del giudice amministrativo sulla validità di tale atto, con priorità logica rispetto all’accesso al successivo stadio di tutela.

4. Questo collegamento fra i due sistemi di regole è stato, com’è ormai noto, posto in discussione, ed anzi rifiutato, dalla giurisprudenza della Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, che a partire dal 2006 hanno affermato l’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria rispetto alla domanda di annullamento del provvedimento lesivo, con il corollario della cognizione incidentale della validità di tale provvedimento – non tempestivamente impugnato – nel giudizio di responsabilità.
Si affermava infatti comunemente da parte della giurisprudenza amministrativa che in tanto può chiedersi il risarcimento del danno da attività provvedimentale che si assume illegittima, in quanto si domandi – contestualmente o precedentemente - l’accertamento di tale illegittimità presupposta, mediante tempestiva impugnazione del provvedimento asseritamene lesivo: ciò che non impone, peraltro, la regola della “concentrazione” delle azioni, quest’ultima essendo in facoltà del ricorrente, laddove è ben possibile che, esperito positivamente il giudizio annullatorio, venga in separato giudizio proposta l’azione risarcitoria.[11]
La tesi del previo annullamento dell’atto amministrativo considerato come veicolo di lesione, per accedere alla tutela risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, era pacifica in giurisprudenza, prima che le Sezioni Unite, con le ordinanze 13659 e 13660 e 13991 del 2006, [12] attaccassero la costruzione della c.d. pregiudiziale amministrativa. [13]
A seguito di tale indirizzo del giudice del riparto, la giurisprudenza amministrativa ha visto fronteggiarsi tre orientamenti.
Un primo indirizzo – che appare tuttora maggioritario, anche se in misura minore che in passato – è rimasto fermo sulle posizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: affermate una prima volta nella decisione n. 4 del 2003, e ribadite, con forza di argomenti, dalla decisione 12/2007.[14]
Un secondo indirizzo ha mostrato invece di recepire, pur se con argomenti e secondo percorsi non omogenei, l’influsso della giurisprudenza della Corte di Cassazione.[15]
Nell’ambito di questo secondo indirizzo, tuttavia, si è posto in evidenza come “è proprio dalle citate ordinanze che emerge come la Corte regolatrice, nell’affermare che la c.d. pregiudiziale amministrativa non dovrebbe costituire ostacolo all’ammissibilità del ricorso meramente risarcitorio e che, dunque, l’omessa impugnazione degli atti lesivi non renderebbe ex se inammissibile il ricorso per il risarcimento del danno, purtuttavia chiaramente riconosce che - in tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione di tale impugnazione avrebbe potuto evitare il danno o eliderne l’entità - la negligenza del danneggiato possa avere significativa rilevanza sulla definizione nel merito della domanda risarcitoria, che in tali casi potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile ed in particolare del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, II comma, cod. civ.”[16]
La rilevanza della mancata impugnazione del provvedimento lesivo viene così trasferita sul giudizio ex art. 1227, secondo comma, cod. civ. (pur non potendosi escludere, peraltro, un ruolo nella fattispecie del primo comma del citato art. 1227, interpretato non solo in relazione al profilo della c.d. causalità materiale: T.A.R. Sicilia, Palermo, sezione II, sentenza 25 giugno 2009, n. 1150).
Un terzo indirizzo, in qualche modo più vicino al primo che al secondo, ha ammesso la proponibilità dell’azione risarcitoria non preceduta dall’impugnazione del provvedimento lesivo, ma ne ha escluso la fondatezza, rilevando come il danno non possa considerarsi non iure: “la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.”[17]
Si tratta probabilmente della ricostruzione maggiormente conforme ai princìpi, in una prospettiva di realismo che tenga conto dell’orientamento del giudice del riparto, i cui argomenti erano già stati proposti dalla giurisprudenza precedente.[18]
Il legislatore, chiamato a dirimere questa annosa questione, ha scelto una soluzione di compromesso: negando in linea di principio il carattere pregiudiziale dell’azione di annullamento rispetto all’azione risarcitoria, ma sottoponendo quest’ultima ad un breve termine di decadenza (decisamente inusuale in questa materia), e regolando un regime processuale di favore (in punto di decorrenza del termine) per l’ipotesi di previa proposizione dell’azione di annullamento (art. 30, d. lgs.,2 luglio 2010, n. 104).

5. Fatta la superiore premessa, in chiave di excursus storico-normativo, si può passare ad esaminare le singole fattispecie che presentano i maggiori profili di interesse sul piano del rapporto fra regole di validità e regole di responsabilità.
In materia di diritti reali, il riferimento inevitabile è alla elaborazione giurisprudenziale di un nuovo modo di acquisto della proprietà per fatto illecito, introdotto dall’istituto, di elaborazione pretoria, dell’occupazione appropriativa: secondo tale costruzione, inaugurata dalle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione a metà degli anni ’80 del secolo scorso, l’acquisto della proprietà, da parte della pubblica amministrazione, del suolo illegittimamente occupato, discende dalla irreversibile trasformazione del suolo stesso, per finalità d’interesse pubblico, avvenuta senza che sia stato tempestivamente emanato il decreto di esproprio (e indipendentemente dal fatto che l’occupazione d’urgenza fosse stata preceduta, o meno, da una efficace dichiarazione di pubblica utilità, successivamente divenuta inefficace per inutile decorso del termine: in ciò – e cioè nell’essere la condotta dell’amministrazione assistita o meno di un titolo provvedimentale al momento dell’occupazione - distinguendosi la c.d. occupazione appropriativa dalla occupazione meramente usurpativa).
L’amministrazione, che ha agito in modo sicuramente contrario al precetto delle regole di validità, non può essere tuttavia chiamata a risponderne sul piano delle regole di validità (tanto che rimane salvo l’acquisto, per accessione invertita, della proprietà del suolo illegittimamente occupato): al (precedente) proprietario non rimaneva così che la tutela accordata dal sistema delle regole di responsabilità.
In dottrina, questa stridente divaricazione è stata evocata quale fattore di crisi del principio di legalità: in particolare, quale elemento di crisi dell’ambito di applicazione dello stesso (la vicenda dell’occupazione appropriativa dimostrerebbe, in questa prospettiva, come il principio di legalità soccombe al principio di effettività)[19].
Il privilegio accordato al pubblico potere dal giudice dei diritti, che tante reazioni negative ha suscitato anche da parte di giurisdizioni sovranazionali, ed il corrispondente sacrificio (della tutela) del diritto di proprietà privata, hanno cessato di esistere, dopo circa un ventennio, solo in conseguenza del provvidenziale intervento del legislatore (che con l’art. 43 del T.U. in materia di espropriazioni ha ricondotto la fattispecie ad un profilo di regole di validità, stabilendo che l’unica via per l’amministrazione per continuare a detenere il bene occupato sine titulo è quella, appunto, della creazione di un valido titolo di trasferimento, individuato nel motivato provvedimento di acquisizione sanante del bene stesso: soluzione peraltro ritenuta ancora inappagante dalla sentenza 12 gennaio 2006, Sciarrotta della Corte e.d.u., che sottolinea l’insufficienza della regolarizzazione del mero profilo di validità formale della vicenda traslativa).
Pur con i limiti segnalati, si tratta di un intervento legislativo tendente a ricondurre la fattispecie al rispetto del principio di legalità, come parte della giurisprudenza ha prontamente posto in evidenza.[20]
Altre pronunce sembrano invece non aver completamente metabolizzato questo corpo estraneo,[21] quasi che il rapporto fra volontà legislativa e interpretazione giudiziaria andasse riletto alla luce di una diversa relazione fra i poteri dello Stato.
In ogni caso la giurisprudenza è oggi sufficientemente pacifica nel ritenere precluso ogni spazio alla soluzione del conflitto mediante regole di responsabilità, essendo ormai ineludibile un giudizio sulla validità della vicenda traslativa.[22]

6. Sul versante dei diritti di obbligazione, la vicenda senz’altro più nota è quella relativa al rapporto fra invalidità contrattuali ed illegittimità procedimentali, nella materia dei contratti ad evidenza pubblica: vicenda che si potrebbe chiosare osservando come in essa si è partiti dal rilievo centrale della regola di validità, e a questa si è fatto da ultimo ritorno, dopo una fase in cui è stato enfatizzato il rilievo della regola di responsabilità.
Fino all’avvento della disciplina comunitaria richiamata in precedenza, il contraente illegittimamente escluso da (o pretermesso in) una gara per l’aggiudicazione di un contratto, poteva far valere unicamente l’invalidità degli atti della serie pubblicistica: senza peraltro che dal loro annullamento in sede giurisdizionale conseguisse un soddisfacente forma di protezione dell’interesse alla stipula del contratto, laddove lo sfasamento diacronico fra le due vicende comportava – quasi sempre – che il giudicato di annullamento dell’aggiudicazione giungeva a contratto ormai stipulato e magari eseguito.[23]
La disciplina comunitaria si preoccupò allora di garantire lo spazio per una regola di responsabilità: assicurando al danneggiato se non il bene della vita che gli sarebbe spettato nel rispetto delle regole di validità (il contratto), almeno il suo equivalente monetario.
La soluzione, tuttavia, in astratto non priva di valide ragioni, nella prassi applicativa mostrò presto tutta la sua intrinseca debolezza, sotto diversi punti di vista.
In primo luogo, sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, la dissociazione far regole di responsabilità e regole di validità ha comportato il raddoppio dei costi relativi ai contratti della pubblica amministrazione: dovendosi ipotizzare sia il pagamento dell’importo – a titolo di corrispettivo – al contraente risultato illegittimamente aggiudicatario (che tuttavia ha stipulato ed eseguito il contratto); sia il pagamento del medesimo importo (oltre accessori) – a titolo di risarcimento per equivalente monetario - al contraente illegittimamente escluso o pretermesso.
In secondo luogo, ammettere il concorso di regole di responsabilità in qualche modo sganciate dal – propedeutico e condizionante – rilievo delle regole di validità, rischia in questa materia di snaturare il sistema dei rimedi, trasformando il danno da attività provvedimentale illegittima in un possibile business del risarcimento, come prontamente evidenziato dalla dottrina più attenta (e meno incline a piegarsi acriticamente alla “retorica del risarcimento”).[24]
Infine, ma non per ultimo, nella materia dei contratti della pubblica amministrazione le tecniche di risarcimento per equivalente, per quanto affinate (si pensi alla liquidazione del c.d. danno curricolare), non riescono comunque ad assicurare al danneggiato un sufficiente ristoro: il che si appalesa sempre più evidente, quanto più la disciplina dell’evidenza pubblica abbandona la logica contabilistica, per abbracciare quella – ancora una volta di matrice comunitaria – della concorrenza.[25]
Ne consegue che il contratto, come bene della vita oggetto della pretesa dell’imprenditore, non è propriamente monetizzabile (se non in parte).
L’impresa – l’impresa efficiente, almeno – ha di mira il contratto, non il risarcimento: che è un succedaneo sempre meno equivalente all’utilitas che sarebbe spettata se fossero state rispettate le regole di validità.
Quest’ultimo profilo patologico emerge in tutta la sua evidenza allorché il legislatore italiano – con scelta di dubbia legittimità costituzionale - supera finanche la frontiera del concorso fra i rimedi: stabilendo, con riferimento a specifiche categorie di contratti, che le regole di responsabilità risolvono i conflitti non già in via concorrente (con le regole di validità); ma in via esclusiva, senza che vi sia uno spazio (anche) per queste ultime.[26]
In tale prospettiva, come ho già avuto modo osservare, viene completamente snaturata la reale funzione delle regole di responsabilità, giacché in tal modo “la funzione della responsabilità civile della pubblica amministrazione per illegittima attività provvedimentale non è quella – come pure la stessa Corte costituzionale aveva fin qui (erroneamente?) ritenuto - di tutelare per equivalente l’interesse legittimo quando non sia possibile la tutela reale: ma quella – invero bizzarra, in periodo di politiche economiche asseritamente contenitive della spesa pubblica – di socializzare i costi dell’illegittimità provvedimentale, duplicando il carico finanziario gravante sulla collettività per l’esecuzione delle opere pubbliche, carico che ora si comporrà della voce di costo necessaria a realizzare l’opera, e della ulteriore componente dovuta a titolo di risarcimento”.[27]

7. Ce n’era dunque abbastanza per un radicale ripensamento della materia: che puntualmente, con un capovolgimento di fronte piuttosto radicale, è stato imposto dal diritto europeo, e segnatamente dalla Direttiva 2007/66/CE.
La logica della nuova direttiva è nel senso della decisiva valorizzazione delle regole di validità: il contratto invalido – perché stipulato in forza di un provvedimento invalido – va rimosso, non potendosi tollerare che ad eseguire il contratto non sia l’impresa selezionata come più efficiente al termine di una (legittima) gara.
La rimozione del titolo negoziale invalido rappresenta del resto un disincentivo, sia per le amministrazioni che per i contraenti privati, rispetto alla prassi di stipulare il contratto in pendenza del contenzioso relativo alla legittimità degli atti del procedimento di evidenza pubblica (prima che questo si concluda con l’annullamento degli stessi), allo scopo di eludere gli effetti del giudicato di annullamento quanto meno sul piano delle regole di validità: nell’attuale sistema la logica del fatto compiuto non consente più al contratto di resistere all’annullamento (o alla sospensione cautelare) dell’aggiudicazione.
Per realizzare questi obiettivi, la direttiva, e le relative disposizioni attuative, intervengono non solo sulla disciplina del processo amministrativo in materia di appalti (e, in particolare, sulla disciplina dei poteri del giudice rispetto al contratto) [28], ma anche su quella del procedimento amministrativo di evidenza pubblica preordinato alla scelta del contraente e alla stipula del contratto, affinché – tendenzialmente – non si giunga al perfezionamento del vincolo negoziale prima che sia stata chiarita (almeno in sede cautelare) ogni questione sulla validità degli atti dell’evidenza pubblica.
L’obiettivo, ambizioso ma realistico, è quello di evitare che vengano stipulati contratti invalidi, perché viziati a monte dalla deviazione dalle regole di validità degli atti amministrativi presupposti: solo la stipula con l’effettivo avente diritto garantisce la conformità del sistema all’esigenza di tutela della concorrenza, cui è improntata l’intera disciplina europea dei public procurements (laddove la mera previsione di regole di responsabilità crea, evidentemente, un mercato parallelo e virtuale delle commesse pubbliche, alimentato da flussi finanziari destinati ai risarcimenti)
Qualora tale obiettivo non si raggiunga, nonostante la nuova disciplina, la differenza rispetto al passato è che non ci si affida più alla mera regola di responsabilità (per equivalente), ma si impone (almeno nei casi di violazioni più gravi: negli altri la scelta è rimessa al giudice) il ripristino della validità anche sul fronte negoziale: mediante la “privazione dell’efficacia” del contratto invalido, e la sua sostituzione con uno valido (stipulato con il legittimo aggiudicatario).
Il problema della sorte del contratto viene risolto così con una disciplina certamente inappagante sul piano del diritto sostanziale (l’inefficacia essendo categoria meramente descrittiva),[29] ma sicuramente funzionale sul piano della tutela.
Questo disegno è stato perseguito con norme che, nel diritto interno, sono oggi riversate – in ragione del loro diverso oggetto - in parte nel d. lgs. n. 53 del 2010 (di attuazione della direttiva 66), che a sua volta ha modificato il codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163 del 2006); e in parte nel d. lgs. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), a seconda che esse si riferiscano alla fase procedimentale, ovvero a quella processuale (e ai connessi poteri del giudice sul contratto stipulato in violazione delle regole di validità).
I meccanismi di coordinamento e di razionalizzazione fra le due fasi sono molteplici: il tratto più significativo è tuttavia quello per cui alla dilatazione dei tempi del procedimento amministrativo corrisponde una accelerazione di tutte le attività del processo (da quelle defensionali, a quelle di trattazione e di decisione), in modo da concentrare questi due momenti nel medesimo segmento temporale, ed evitare così lo sfalsamento diacronico che aveva dato origine ai problemi precedentemente riscontrati.
Alla domanda cautelare viene inoltre assegnato effetto sospensivo automatico, per evitare che si stipuli un contratto in prossimità di una possibile delibazione, in sede cautelare, della illegittimità degli atti presupposti, e di una conseguente sospensione dell’efficacia degli stessi [art. 11, comma 10-ter, d. lgs 163/2006, aggiunto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 1, d. lgs. 53/2010; art. 120, comma 4, d. lgs. 104/2010].
Emblematica in tal senso è la disciplina del nuovo istituto della “Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale” (art. 243-bis del codice dei contratti pubblici).
L’informativa ha lo scopo di facilitare una possibile soluzione stragiudiziale (e pre-giudiziale) della lite, una volta conosciute da parte dell’amministrazione le censure del ricorrente alla legittimità del proprio operato (e una volta ritenute le stesse fondate).
Il mancato esercizio da parte dell’amministrazione del potere di autotutela, sollecitato dall’informativa, è sanzionato sia sul piano della validità (commi 4 e 6), con la previsione del rimedio impugnatorio; sia sul piano della responsabilità, in punto di (limitazione della) liquidazione del danno risarcibile (comma 5).
La seconda previsione si rivolge non solo all’amministrazione, ma anche al ricorrente privato che abbia percorso la strada della tutela giurisdizionale senza nel contempo sollecitare il riesame dell’atto da parte dell’amministrazione.

8. La tendenza alla monetizzazione di vizi di legittimità dell’attività amministrativa, e a delegare conseguentemente al sistema delle regole di responsabilità la soluzione dei conflitti intersoggettivi e delle inefficienze dell’apparato pubblico, osservata soprattutto nel decennio che sta per concludersi, è in via di progressivo abbandono.
La logica secondo cui l’amministrazione deve comunque agire e agire in fretta, senza curarsi troppo della violazione delle regole di validità (le cui conseguenze si giocheranno unicamente sul piano risarcitorio), si è mostrata inaccettabile per molte ragioni: ma soprattutto proprio per la natura degli interessi curati dall’attività negoziale dell’amministrazione, rispetto ai quali risulta incompatibile un rapporto fra i due sistemi di regole che non consideri quelle di validità come imprescindibili nella regolamentazione dei beni soggetti a regime amministrativo.
L’evoluzione – ormai matura - della causa del potere amministrativo di scelta del contraente verso la tutela della concorrenza, ha dato l’impulso decisivo: il contratto non è più soltanto un mezzo rispetto al suo oggetto (l’opera, il servizio o la fornitura), per l’approvvigionamento di beni o servizi da parte della pubblica amministrazione, ma è fine esso stesso, nella misura in cui concorre ad una corretta e razionale allocazione delle risorse pubbliche nel mercato.
Dall’esame fin qui condotto emerge dunque con chiarezza il carattere fortemente recessivo delle regole di responsabilità nel diritto privato della pubblica amministrazione: dopo che queste hanno vissuto una stagione di apparente centralità, sull’onda della più generale tendenza – invero assistita più da spinte emozionali, che da reali argomentazioni giuridiche – all’affermazione di una generale ed indiscriminata soggezione dell’attività della pubblica amministrazione alle regole di diritto comune.
I condizionamenti strutturali dell’interesse pubblico, ma soprattutto l’impossibilità per il privato di ottenere una efficace e piena tutela su di un piano diverso da quello della validità degli atti (e dei contratti), relegano oggi la portata delle regole di responsabilità, anche sotto il marcato influsso del diritto europeo, ad ipotesi residuali e marginali, sia in materia contrattuale che in campo di diritti reali.

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* Il testo riproduce, con alcuni aggiornamenti, il contenuto della conversazione tenuta il 2 dicembre 2009 presso l’Università degli Studi di Palermo – Scuola Dottorale Internazionale di diritto ed economia “Tullio Ascarelli”, nell’ambito del ciclo di seminari del Dottorato di ricerca in diritto privato generale e diritto dell’impresa.
[1] Per l’affermazione di uno “statuto unitario, applicabile all'attività amministrativa come tale, e solo in quanto amministrativa, quale che sia il regime giuridico degli atti nei quali essa rifluisce (provvedimenti, accordi, convenzioni, contratti)”, F.G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. dir., aggiornam., vol. VI, Milano, 2002, pag 95, ove l’affermazione secondo cui “comunque l'attività posta in essere dall'amministrazione per la cura di interessi pubblici (ossia tutta l'attività che essa può porre in essere) è comunque attività amministrativa in senso proprio, soggetta a tutti ed esclusivamente i principi che reggono l'attività amministrativa; e ciò tanto se gli atti che alla fine vengono adottati siano retti dal diritto pubblico (provvedimenti) tanto se siano retti dal diritto privato (contratti, accordi)”.
[2] Sulla invalidità del provvedimento amministrativo, anteriormente all’introduzione del Capo IV-bis della legge n. 241 del 1990: E. Cannada-Bartoli, voce Annullabilità e annullamento (dir. amm.), in Enc. dir., vol. II, Milano, 958, 484 e ss.; A. Piras, voce Invalidità (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XXII, Milano, 1972, 598 e s..; G. Corso, voce Validità (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XLVI, Milano, 1993, 84 e ss.; F. Modugno, Annullabilità e annullamento I) Diritto pubblico, voce dell’Enc. Giur.
Successivamente alla riforma, oltre ai commenti generali alla legge n. 15 del 2005: C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it; F. Fracchia - M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it; C. Giacchetti - S. Giacchetti, Una novità nel settore degli ogm: l’illegittimità invalidante/non invalidante creata dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1627; P. Salvatore, Riflessioni minime sulla patologia dei provvedimenti amministrativi: art. 21-septies della L. 11 febbraio 2005, n. 15, in Cons. di Stato, 4/2005, II, 823; S. de Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; E. Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urbanistica e appalti, n. 6/2005, 625 e ss; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it; M.V. Lumetti, La nuova analisi della validità dell’atto: l’irregolarità per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, in Cons. di Stato, 5-6/2005, II, 1157; G.P. Cirillo, L’azione amministrativa sospesa tra regole di invalidità e regole di responsabilità, in Cons. di Stato, 5-6/2005, II, 1137; E. Picozza, La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministrativo. Considerazioni generali. I princìpi di diritto comunitario e nazionale, in Cons. di Stato, 7-8/2005, II, 1419; F. Cardarelli – V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia terorica e normativa dalla “nullità” civilistica, in www.giustamm.it; M. C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali.
[3] Così F.G. Scoca, La teoria del provvedimento amministrativo dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Diritto amministrativo, 1995, 1 e ss.
[4] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, IX ed., Milano, 2007, 552.
[5] G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità, in Dir. proc. amm.vo, 2007, 356, ove (n. 65) il rilievo che lo stesso “non può dirsi, ad esempio, per l’annullabilità prevista dal codice civile (…)”.
[6] G. Corso, voce Validità (diritto amministrativo), cit., 103-105; secondo questa impostazione, peraltro formulata prima della riforma della legge sul procedimento amministrativo operata con la legge n. 15 del 2005, pur non potendosi negare che “in conseguenza dei nuovi obblighi e oneri procedimentali previsti a carico dell’amministrazione (. . . . ) risulta arricchito il paradigma della legittimità e, per ciò stesso, aumenta l’eventualità che esso risulti non osservato (...)”, tuttavia proprio per questo “L’interesse del privato, le ragioni della sua tutela vengono (....) richiamati per delimitare la rilevanza del vizio: non l’astratto scostamento dal modello normativo determina l’illegittimità dell’atto, ma solo la difformità che danneggia la parte che lo denunci. La giurisprudenza utilizza in questo caso la nozione di irregolarità o mera irregolarità per escludere che il vizio comporti annullabilità dell’atto”. Inoltre “La maggiore estensione dell’annullabilità in diritto amministrativo dipende (....) da una serie di ragioni storiche prima che dogmatiche: ma ad essa senza dubbio corrisponde una maggiore rilevanza riconosciuta all’interesse del privato ai fini del trattamento dell’invalidità”.
[7] Sia consentito, per questo profilo, il rinvio a G. Tulumello, La parabola del provvedimento e quella del contratto, in www.giustamm.it.
[8] In argomento A. de Roberto, Relazione del Presidente del Consiglio di Stato sullo stato della Giustizia amministrativa, pronunciata il 9 marzo 2006, in www.giustizia-amministrativa.it: “Si è venuto affermando, a questo riguardo, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - facendo leva su talune proposizioni della citata sentenza n. 204 della Corte Costituzionale - […] un orientamento rivolto a riconoscere, quando l’interesse (pretensivo) sostanziale garantito dal provvedimento non riesca ad ottenere “fisiologica” soddisfazione con l’emanazione (o la tempestiva emanazione) dell’atto vantaggioso, la riparazione per equivalente della lesione sopportata per il mancato o tardivo conseguimento dell’utilitas attesa. Il che conduce a riconoscere cittadinanza nel giudizio amministrativo (come è detto espressamente nella sentenza n. 7 del 2005 dell’Adunanza Plenaria) ad una più vigorosa figura di interesse legittimo (pretensivo) […] al “bene della vita”, ignota al nostro ordinamento prima della storica svolta di cui alla sentenza n. 500 del 1999 della Corte di Cassazione: un interesse legittimo capace di manifestarsi come pretesa al conseguimento, innanzi al giudice amministrativo, della riparazione per equivalente (e, perciò, in chiave patrimoniale) […] quando non possa essere conseguita tutela in forma specifica con l’emanazione (o la tempestiva emanazione) del provvedimento […]”.
[9] A. de Roberto, Introduzione al tema del convegno, in Potere amministrativo e responsabilità civile, Quaderni del Consiglio di Stato n. 9, Torino, 2004, pag. 4.
[10] A de Roberto, Relazione sulla Giustizia Amministrativa tenuta il 26 febbraio 2004, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 aprile 2006, n. 2268.
[12] Prima di tale pronunzie, uno dei più autorevoli e diffusi manuali di diritto amministrativo aveva peraltro chiaramente spiegato che, “a ben vedere, il tema della pregiudizialità non [attiene] alla giurisdizione, unico profilo che la Cassazione può valutare” (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VII ed., Milano, 2005, 613). Sicché, a questo punto, delle due l’una: o vanno riscritte significative pagine della manualistica, oppure la giurisprudenza pratica deve serenamente porsi il problema della rimeditazione di certe conclusioni.
[13] L’operazione concettuale compiuta dal giudice del riparto è stata definita, all’esito di una attenta analisi del suo fondamento dommatico, “tecnicamente erronea” e “priva di significative esigenze di tutela”, da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità, cit., 357: il quale peraltro osserva (p. 356), a proposito di un trattamento sostanzialmente deteriore riservato al danneggiante-pubblica amministrazione, che “non pare proprio che la giurisprudenza della Cassazione abbia mai consentito il risarcimento dei danni subiti a seguito di un contratto inficiato da vizi del volere, indipendentemente dall’annullamento dello stesso”.
Potrebbe aggiungersi, con riferimento al danno da illegittimo esercizio di potere (privato), che non risulta che la giurisprudenza della Corte di Cassazione abbia mai dato accesso alla tutela risarcitoria, per danno da demansionamento o dequalificazione, in assenza di tempestiva impugnazione del licenziamento (in argomento Cass., SS.UU., 24 marzo 2006, n. 6572).
Verrebbe allora da chiedersi quale ragione giustifichi, sul piano della teoria generale, il singolare trattamento riservato al regime della tutela risarcitoria contro l’illecito provvedimentale, rispetto alla soluzione individuata invece, sul piano generale, per la categoria degli illeciti attizi di diritto privato: laddove semmai è l’atto di esercizio del potere funzionale a presentare maggiori ostacoli concettuali, rispetto all’atto di autonomia privata, sul piano della qualificazione come non iure di un’attività sorretta da un titolo giuridico valido ed efficace, peraltro assistito dagli attributi dell’imperatività e della autoritatività.
Sul tema della pregiudiziale, in dottrina si veda altresì C. Criscenti, Pregiudiziale amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it.
Sulle connessioni fra il tema della pregiudiziale d’annullamento del provvedimento, e quello della disapplicazione nel processo amministrativo, sia consentito il rinvio a G. Tulumello, voce Disapplicazione, in Dizionario di diritto pubblico, vol. III, Milano, 2006, p. 1987.
[14] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione 22 ottobre 2007, n. 12, in Foro It., 2008, III, 3, con nota di A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni.
Consiglio di Stato, IV, 8 giugno 2007 n. 3034; IV, 8 maggio 2007, n. 2136.
[15] Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana, 18 maggio 2007, n. 386; Consiglio di stato, V, 31 maggio 2007, n. 2822;
[16] Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana, 18 maggio 2007, n. 386, cit.
[17] Consiglio di Stato, IV, decisione 31 marzo 2009 n. 1917: “Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).
La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.”
[18] T.A.R. Sicilia, Palermo, sezione II, sentenza 15 aprile 2003, n. 675: “il profilo della illiceità dell’operato dell’amministrazione, intorno al quale ruota la fattispecie della responsabilità, ed il profilo della illegittimità dell’agire provvedimentale, non sono sovrapponibili, attenendo a due distinte e non omogenee tecniche di tutela: in particolare, sembra cogliere nel segno l’opinione secondo la quale la tutela dell’interesse legittimo si esaurisce nel giudizio annullatorio, vertente sulla legittimità o meno dell’atto, mentre in sede risarcitoria troverebbe tutela il diritto al risarcimento del danno, che sorge (anche) per effetto della pronuncia annullatoria.
Questi due momenti, peraltro, sono avvinti da una relazione di necessaria propedeuticità: non solo o non tanto per l’argomento letterale derivante dal richiamo al nesso di consequenzialità contenuto nell’art. 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (nel testo risultante dalla modifica apportata dall’art. 35, comma 4, del d. l.vo 31 marzo 1998, n. 80, a sua volta modificato dall’art. 7, comma 1, lett. c), della legge 21 luglio 2000, n. 205), rilevando l’indicata disposizione unicamente – sul piano processuale – in punto di attribuzione della giurisdizione (profilo che peraltro, nella fattispecie dedotta, è regolato dagli artt. 34, e 35, primo comma, del d. l.vo 80/1998); quanto piuttosto - sul piano sostanziale - per il condizionamento teorico riveniente dal fatto che lo scrutinio della liceità o meno dell’operato dell’amministrazione non può non presupporre la valutazione della sua legittimità: la differenza fra la fattispecie della responsabilità (contrattuale od aquiliana) dell’amministrazione, e l’analoga fattispecie di responsabilità di un qualunque soggetto privato, sta proprio in ciò, che l’agire funzionale dell’amministrazione è sorretto da un titolo giuridico in presenza del quale il preteso illecito difetterebbe sempre e comunque del fondamentale elemento dell’antigiuridicità (non certo per una anacronistica presunzione di legittimità dei provvedimenti amministrativi, quanto piuttosto per la considerazione degli effetti prodotti nell’ordinamento dal provvedimento emesso, e della necessità di un sindacato sulla loro legittimità, o sulla legittimità della loro mancanza nell’ipotesi di responsabilità omissiva).
Quale conseguenza della necessaria tipicità dell’agire funzionale, l’esercizio del potere si pone, nella struttura dell’illecito dell’amministrazione, come forma di intermediazione obbligata nel processo causativo del danno: l’affermazione della sussistenza della conseguente responsabilità passa dunque inevitabilmente – per l’applicazione delle regole e dei princìpi di diritto comune in punto di antigiuridicità della condotta, prima ancora che per la difficoltà concettuale (anche alla luce delle esigenze di coerenza ed unitarietà dell’ordinamento giuridico) di imputare un illecito a chi abbia agito (o non agito) in forza di un valido titolo giuridico secondo lo speciale regime del diritto amministrativo – attraverso la rimozione della rilevata intermediazione (rectius: degli effetti dell’esercizio del relativo potere).
Proprio perché si tratta non già di travolgere una astratta presunzione di validità (e, dunque, di legittimità) dell’azione – od omissione – dell’amministrazione, ma di rimuoverne gli effetti (senza di che una delibazione di illegittimità meramente incidentale condurrebbe all’affermazione dell’esistenza di un illecito risarcibile, in conseguenza di un’attività amministrativa che sul piano effettuale manterrebbe intatta la denunciata portata lesiva), non sembra potersi eludere od aggirare – per i rilevati condizionamenti di natura sostanziale – il rapporto di necessaria propedeuticità fra la specifica azione volta a sindacare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, e la conseguente e successiva domanda risarcitoria: anche in considerazione della “vocazione istituzionale” del giudice amministrativo, cui è rimesso il giudizio risarcitorio, che con ragione è stata individuata nella repressione dell’illegittimo esercizio del potere amministrativo e nel ripristino dello status quo ante, primariamente attraverso la rimozione del titolo in forza del quale si sono prodotti gli effetti lesivi.
Solo rimuovendo quel titolo, mediante l’annullamento del provvedimento illegittimamente emesso, ovvero mediante la declaratoria giurisdizionale dell’illegittimità dell’inerzia, nel caso di provvedimento illegittimamente omesso, è dato – logicamente, prima ancora che giuridicamente – accedere al successivo stadio della tutela, rappresentato dal momento risarcitorio vero e proprio”.
[19] F.G. Scoca, Attività amministrativa, cit., pag. 87/89.
[20] In argomento Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 2/2005: “in caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione ex articolo 43, in assenza del quale l’amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione: la realizzazione dell’opera pubblica è un fatto, e tale resta; la perdita della proprietà da parte del privato e l’acquisto in capo all’amministrazione possono conseguire unicamente all’emanazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto. In tal senso, e con le precisazioni esposte, deve convenirsi che l’istituto dell’acquisizione c.d. sanante di cui all’articolo 43, co. 1 e 2, rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali (...).”
In dottrina E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, IX ed., Milano, 2007, 322, esprime delle perplessità sulla compatibilità con il diritto europeo della nuova disciplina, che lascerebbe aperti dei problemi di compatibilità con la tutela del diritto di proprietà come riconosciuta nel sistema della C.E.D.U.: “Non va comunque taciuto che, rispetto alla giurisprudenza della CEDU (e, in particolare, alla sent. De Sciscio testé citata; in modo ancor più netto v. sent. 13 luglio 2006; sul tema della restitutio in integrum, v. sent. 6 marzo 2007), potrebbe apparire in contrasto anche il meccanismo di cui all'art. 43 cit., posto che la giurisprudenza della CEDU pone l'accento sulla necessità di rispettare il principio di legalità in senso sostanziale, mentre la disciplina italiana non sembra garantire all'istituto i necessari caratteri della “prevedibilità, precisione ed accessibilità”.
[21] Parrebbe di scorgere in talune pronunce della Corte di Cassazione quasi una insofferenza per il nuovo istituto: che pur ponendo termine alla praticabilità di un modo di acquisto della proprietà per fatto illecito, rappresenta evidentemente una forma di “ingerenza” del legislatore in una “creazione” concettuale della stessa Corte.
Questo atteggiamento si coglie nella motivazione di alcune sentenze che, pur affrontando apparentemente aspetti marginali (quali quello dell’applicabilità ratione temporis), tradiscono tuttavia un approccio tendenzialmente negativo – oltre che di “distinguo” dalla diversa valutazione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - nei confronti della razionalizzazione legislativa della fattispecie.
E’ il caso, ad esempio, della sentenza della I sezione, 15 settembre 2005, n. 18239: “Il collegio non ignora che una recente pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent.2/2005) ha attribuito efficacia retroattiva alla normativa dell'art.43 del T.U. in materia di espropriazione, per p.u. (d.p.r. 327/2001) che ha introdotto l'istituto dell'acquisizione c.d. sanante (...). Ma questa Suprema Corte non ritiene di poter condividere l'interpretazione del successivo art.57 "sull'ambito di applicazione della normativa ai procedimenti in corso" prospettata dall'Adunanza Plenaria, perché non aderente alla regola posta dall'art.12, 1° comma disp. delle preleggi. che "nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore"; e perché il 1° comma del menzionato art.57 dispone che "Le disposizioni del presente testo unico non si applicano ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza. In tal caso continuano ad applicarsi tutte le normative vigenti a tale data": perciò non lasciando all'interprete la possibilità di utilizzare un criterio ermeneutico diverso dal mero riscontro temporale in ordine alla data del progetto contenente la dichiarazione di p.u. Con la conseguenza che qualora il progetto sia, come nel caso concreto antecedente alla data di entrata in vigore del T.U. (per essere stato approvato con delibera di G.M. del 4 febbraio 1999), la normativa dell'art.43 risulta comunque inapplicabile (Cass. sez.un. 19217 e 19218/2003; sez.1^ 8777/2004, in motivaz.). (....) Ma la Corte non ritiene di condividere neppure la ragione di fondo che ha indotto l'alto Consesso amministrativo ad anticipare l'applicazione del ricordato art.43 a tutte le ipotesi di "res modificata come nella specie, dall'amministrazione, restata senza titolo nelle mani di quest'ultima...": e cioè che soltanto l'istituto dell'acquisizione sanante introdotto da detta norma, a differenza del regime pregresso "rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali" (....)”.
[22] T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. II, sentenza 14 gennaio 2009 n. 52: “Ritiene il collegio che le questioni dedotte nel presente giudizio debbano essere scrutinate avuto riguardo ai due principali formanti che, in un'ottica di tutela piena del cittadino, hanno da ultimo inciso sull'evoluzione della fattispecie: la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, e la legislazione positiva.
Le fonti richiamate, come ricordato dalla nota decisione dell' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 2/2005, impongono che "in caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell'opera pubblica, l'unico rimedio riconosciuto dall'ordinamento per evitare la restituzione dell'area è l'emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione ex articolo 43, in assenza del quale l'amministrazione non può addurre l'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione: la realizzazione dell'opera pubblica è un fatto, e tale resta; la perdita della proprietà da parte del privato e l'acquisto in capo all'amministrazione possono conseguire unicamente all'emanazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto. In tal senso, e con le precisazioni esposte, deve convenirsi che l'istituto dell'acquisizione c.d. sanante di cui all'articolo 43, co. 1 e 2, rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali (...)."
Detto risultato, che ad avviso del collegio è l'unico compatibile con il quadro positivo di riferimento e con la disciplina europea del diritto di proprietà, è considerato ancora insufficiente da parte della dottrina, secondo la quale la nuova disciplina che lascerebbe aperti dei problemi di compatibilità con la tutela del diritto di proprietà come riconosciuta nel sistema della C.E.D.U., giacché la giurisprudenza della C.E.D.U. valorizza il principio di legalità sostanziale, mentre la disciplina di diritto interno parrebbe non garantire all'istituto i necessari caratteri della "prevedibilità, precisione ed accessibilità".
In ogni caso, non pare potersi arretrare la tutela ad una soglia inferiore da quella riassunta dalla citata decisione dell'A.P.
(…..)
Ad avviso del collegio, i punti fermi imposti dal legislatore e dalla giurisprudenza della C.E.D.U. impongono di non ravvisare, in sede interpretativa, ostacoli - legati alla natura dell'opera realizzata e agli interessi ad essa sottesi - alla restituzione del bene, al di fuori della emanazione del provvedimento di acquisizione sanante, che comunque realizza un interesse sia formale che sostanziale-patrimoniale del proprietario (Consiglio di Stato, sez. IV, decisione 3 settembre 2008 n. 4114).
(….)
Ciò detto sui profili in rito, occorre valutare quale debba essere la sorte delle domande di risarcimento del danno - da perdita irreversibile del bene - per equivalente monetario.
A stretto rigore, una volta acclarato che l'illecito della P.A. non determina un fenomeno traslativo della proprietà, la domanda andrebbe rigettata, non sussistendo il presupposto della fattispecie (la perdita della proprietà del bene).
Tale soluzione, tuttavia, appare paradossale, in quanto trasformerebbe in un deficit di tutela il notevole sforzo fatto dalla giurisprudenza della C.E.D.U. proprio allo scopo di fornire al proprietario una tutela piena e reale.
Sul punto occorre anzitutto considerare che - come recentemente affermato in giurisprudenza - la domanda di restituzione del bene occupato dall'amministrazione deve essere qualificata come richiesta di reintegrazione in forma specifica conseguente alla detenzione illecita del bene medesimo (Corte di Cassazione, sez. un., sentenza 20 marzo 2008 , n. 7442, cit.): il che evidentemente implica che, proposta la domanda di risarcimento per equivalente, e ferma l'unitarietà concettuale della domanda risarcitoria, ben può il giudice, nell'ambito delle modalità risarcitorie, accogliere la domanda medesima mediante reintegrazione piuttosto che mediante condanna alla corresponsione di un equivalente monetario (in disparte ogni ulteriore considerazione relativa all'ambito cognitorio e decisorio del giudizio di ottemperanza, di cui si dirà).
Se la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario non può essere pronunciata per le ragioni sopra evidenziate, ciò non implica che la domanda risarcitoria proposta nel giudizio debba essere senz'altro rigettata, dovendosi valutare se sussistano o meno i presupposti per il suo accoglimento nella forma della reintegrazione in forma specifica (mediante restituzione del bene).
Come detto, l'unico ostacolo a tale pronunzia è dato dall'emanazione del provvedimento di acquisizione sanante: il che, nell'ipotesi in esame, non è avvenuto.
Anzi, ad una attenta e consapevole valutazione della responsabilità della pubblica amministrazione, specie in materia di interessi oppositivi, emerge come è semmai il risarcimento per equivalente che può darsi solo a condizione che il danno non sia riparabile in forma specifica: la tutela dell'interesse legittimo si accompagna infatti sempre con l'interesse pubblico, solo quando interesse legittimo e interesse pubblico divergono, quando si è interrotto o spezzato il rapporto simbiotico fra interesse individuale e interesse pubblico, allora c'è spazio per la tutela risarcitoria per equivalente (Consiglio di Stato, IV, 29 aprile 2002, n. 2280: "Ritiene la Sezione che la effettività della tutela del cittadino nei confronti dell'attività, provvedimentale o materiale, della pubblica amministrazione, predicata a livello costituzionale dagli artt. 24 e 113, impone di non considerare la tutela restitutoria o ripristinatoria come eventuale o eccezionale, limitata ad ipotesi residuale, ed anzi spinge a ritenere che proprio la tutela risarcitoria patrimoniale deve essere considerata sussidiaria rispetto alla prima, con la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo: anche in tale prospettiva va infatti interpretato il principi di legalità e buon andamento dell'azione amministrativa, sancito dal già ricordato art. 97 della Costituzione, in quanto l'interesse pubblico prevalente (alla conclusione dei lavori o alla realizzazione dell'opera) può invocarsi solo quando il provvedimento amministrativo sia stato legittimamente emanato, non potendo altrimenti sacrificarsi la tutela reale del cittadino all'integrità del diritto illecitamente leso".)”.
[23] Per una ricostruzione della vicenda, si rinvia a G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pobblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320.
[24] “Va infine ricordato che, secondo parte della giurisprudenza, il concorrente illegittimamente escluso può richiedere il risarcimento del danno per perdita di chance non solo quando dimostri che sarebbe risultato vincitore ove la gara si fosse svolta correttamente, ma pure nelle ipotesi in cui sussistano probabilità di successo (Cons. Stato, sez. VI, n. 8849/2006, secondo cui la chance deve essere ragionevole; è chiaro però che stabilendo un risarcimento di questo tipo si apre la possibilità di un’iperprotezione dell’interesse pretensivo ove la parte ottenga poi anche il provvedimento favorevole nel prosieguo dell’azione)”( E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, IX ed., Milano, 2007, 599).
[25] G. Tulumello, Il dialogo fra i Melii e gli Ateniesi: il modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e la disciplina dei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, nel confronto fra le giurisdizioni (riflessioni sulle recenti tendenze del diritto amministrativo), in Foro Amm.vo-TAR, 2008, 2310 e ss.
[26] Mi riferisco al regime dettato dall’art. 246 del codice dei contratti pubblici, e dell’art. 20 del d.l. 185/2008, su cui N. Paolantonio, Misure congiunturali ed “asimmetrie” illiberali (in margine all’art. 20, l. 28 gennaio 2009, n. 2), in www.giustamm.it
[27] G. Tulumello, Intervento al Forum sull'art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”, in www.giustamm.it
[28] Su tale profilo, F. Fracchia, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza; e G. Greco, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d. lgs. 53/2010, entrambi in www.giustamm.it
[29] Per tutti, F. Messineo, Il contratto in genere, in Trattato di diritto civile e commerciale, tomo II, Milano, 1972, pp. 418 e ss; il rilievo, con riferimento al problema della sorte del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, era stato già formulato in G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.

(pubblicato il 20.9.2010)