Con il codice del processo amministrativo, approvato con Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104 pubblicato in Gazzetta Ufficiale 7 luglio 2010, n.156 in attuazione della delega conferita dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (art. 44) al Governo, il legislatore ha voluto mettere le mani per la prima volta nel delicato argomento della cd. pregiudiziale amministrativa; argomento in ordine al quale esisteva una larghissima giurisprudenza e approfondite e non sempre condivise tesi dottrinarie.
La disciplina dettata per legge sembra non discostarsi molto da quella prima vigente per opera della giurisprudenza pretoria dovuta soprattutto all’opera del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione.
Per intendere appieno le novità della legge, e i problemi-veri o fittizi- che essa ha aperto, conviene ripercorrere in grandi linee l’intera vicenda interpretativa, risalendo quindi agli ultimi dieci anni, in cui lo stesso istituto della pregiudiziale amministrativa era in via di affinamento. Sintomatica di orientamenti tra loro contrapposti, le prime pronunce del giudice amministrativo registrano in modo assai chiaro il conflitto di due modelli interpretativi del medesimo fenomeno, che ormai ha assunto per prassi comune la definizione di “pregiudiziale amministrativa”. Sotto il profilo concettuale, la pregiudiziale amministrativa implica la necessità di stabilire se, ai fini del risarcimento del danno da illegittimo esercizio della potestà amministrativa, sia necessario o meno il previo annullamento dell’atto e le gravi implicazioni che derivano dall’una o dall’altra soluzione giustificano ampliamente gli sforzi profusi da dottrina e giurisprudenza nel ricercare una soluzione accettabile e condivisa. In altri termini, si discute se, nel caso di danni provocati dagli effetti giuridici di un provvedimento amministrativo,l’azione risarcitoria sia subordinata all’annullamento del provvedimento lesivo. Se si parte da un profilo strutturale e sostanziale occorre affermare la distinzione tra le fattispecie giuridiche del diritto al risarcimento dei danni e della pretesa all’annullamento del provvedimento lesivo e, perciò. stando ai principi generali, le rispettive azioni dovrebbero svolgersi in reciproca autonomia. Se si sposa, invece, un profilo funzionalistico e garantista, fondato sull’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino e sul principio del giusto processo, il discorso cambia e occorre ricercarne le possibile convivenze, nello stesso processo, tra le due azioni. La tesi della mancanza di autonomia processuale tra le due azioni, risarcitoria e di annullamento, accolta dalla famosa sentenza n. 500 del 1999 della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, è stata posta a dura critica dalla giurisprudenza amministrativa, per la quale il risarcimento del danno presuppone necessariamente l’annullamento dell’atto lesivo; il che significa, sotto l’aspetto processuale, che l’azione per il risarcimento dei danni arrecati a interessi legittimi non si può promuovere se non sia stato impugnato il provvedimento e il giudice non può accoglierla se il provvedimento stesso non sia stato annullato.[1] A sostegno di questa tesi sono stati invocati diversi argomenti, tutti incentrati sui peculiari rapporti tra il provvedimento amministrativo e le situazioni giuridiche soggettive dei cittadini che ne venivano coinvolte. In sintesi, è stato affermato che il diritto al risarcimento dei danni non può essere pronunciato in mancanza di annullamento dell’atto lesivo perché l’efficacia del provvedimento fa venir meno sia la sua illegittimità che la conseguente e connessa illiceità del comportamento della pubblica amministrazione. Per cui non sussisterebbe un obbligo dell’amministrazione di riparare agli effetti dello stesso provvedimento.
Infine, è stato sostenuto che la domanda di risarcimento dei danni introdurrebbe una sorta di contestazione implicita della precettività dell’atto amministrativo contestato, con evidente elusione della regola sul termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto.[2] Di contrario avviso è stata, anche di recente, la Corte di Cassazione che, nel sottolineare la distinzione tra contestazione di un atto attraverso la sua impugnazione e la verifica dell’illegittimità di quell’atto ai fini dell’azione risarcitoria, si è spinta oltre, assumendo toni polemici, giungendo addirittura a sostenere che le pronunce del giudice amministrativo che respingano una domanda di risarcimento per mancato annullamento del provvedimento lesivo costituirebbe un’ipotesi di “diniego di giustizia” e, se adottate dal Consiglio di Stato, sarebbero impugnabili ex art. 11 Cost. per difetto di giurisdizione.[3]
In ogni caso nella giurisprudenza amministrativa la necessità del previo annullamento dell’atto lesivo rispecchia piuttosto una tendenziale subordinazione e accessorietà della tutela risarcitoria alla tutela demolitoria.[4], come se l’azione risarcitoria da illegittimità dell’esercizio del potere amministrativo riponesse la sua ratio giustificativa nell’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, inteso, pertanto, come suo presupposto processuale.
Cogliendo lo spunto da questi indirizzi giurisprudenziali, il legislatore sembra aver voluto codificare il principio della pregiudizialità amministrativa, inserendola in un contesto di azioni risarcitorie a tutela dei diritti soggettivi di competenza del giudice amministrativo e a tutela degli interessi legittimi.
Detto in altri termini, nel nuovo codice del processo amministrativo la pregiudizialità amministrativa si rinviene sotto l’etichetta di “azioni di cognizione” nella rubrica dedicata all’azione di condanna di cui all’art. 30 del D.lgs 2 luglio 2010 n. 104.
Più precisamente, il legislatore ha previsto una serie di azioni cumulative: la tradizionale azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione risarcitoria e l’azione avverso il silenzio amministrativo.
Secondo l’art. 30 del d.lgs. n.104/2010 l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto per lesione di interessi legittimi può essere proposta contestualmente ad altra azione, per cui, nel caso di preventiva proposizione dell’ azione di annullamento del provvedimento illegittimo, la domanda risarcitoria da lesione di interessi legittimi può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Lo stesso termine di centoventi giorni è previsto per l’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria per legge).
Ora, a parte l’evidente ed ingiustificata disparità di trattamento nei confronti del cittadino,sotto il profilo dell’effettività di tutela, tra il risarcimento da lesione di interessi legittimi (termine decadenziale) e il risarcimento da lesione di diritti soggettivi (termine prescrizionale), che ripropone, tra l’altro, diversi scenari (che sembravano ormai tramontati) sull’effettiva consistenza ed intensità delle due diverse situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale e processuale, il dato da sottolineare è la individuazione della ratio sottesa alla previsione del termine di decadenza dall’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi. Termine di decadenza che il legislatore, forse pentitosi, in qualche modo mira “di fatto” a dilatare per effetto della decorrenza dei centoventi giorni dal verificarsi dell’evento dannoso ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Ma il vero punto è questo: la pregiudizialità amministrativa in presenza di un’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, per la previsione del termine decadenziale di centoventi giorni, risulta lesiva del principio generale dell’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino, a differenza della pregiudiziale amministrativa nei casi di giurisdizione esclusiva in tema di risarcimento da lesione del diritto soggettivo, dove il notorio periodo più lungo di prescrizione della relativa (cinque anni in caso di responsabilità extracontrattuale) assicura una maggiore tutela dei soggetti titolari delle situazioni giuridiche soggettive lese. In un tale ordine di idee, la decadenza dall’azione risarcitoria degli interessi legittimi sembra essere stata prevista dal legislatore per raggiungere lo scopo dell’interesse pubblico della stabilità dell’azione amministrativa e della legittimità del provvedimento amministrativo. Prevale, infatti, nella situazione de quo, anche se soltanto entro i limiti preannunciati, l’interesse pubblico all’acquisizione della certezza in ordine a determinati aspetti del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini; rapporto che non può essere più posto in discussione sotto il profilo risarcitorio una volta decorso il suddetto termine decadenziale.
In definitiva, la disposizione normativa sulla pregiudizialità amministrativa prende atto del peculiare atteggiamento del legislatore nei confronti del tema della risarcibilità dell’interesse legittimo nel suo rapporto specifico con l’azione di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. Il tema della pregiudizialità offre lo spunto per una breve riflessione di teoria generale: il riconoscimento giuridico del bene della vita quale entità specifica e facilmente afferrabile nel risarcimento da lesione del diritto soggettivo, consistente nell’utilità in forma specifica o per equivalente che il cittadino si aspetta dal giudice per la riparazione del danno ingiusto, diventa progressivamente meno certo man mano che il legislatore passa alla disciplina della protezione degli interessi superindividuali che sembra prevalere nella risarcibilità da lesione di interessi legittimi (come ad es. la tutela della legittimità dell’attività amministrativa o di determinati assetti di interessi pubblico-privati). Così, il D.lgs n. 104/2010 sembra voler tutelare solo parzialmente e a tempo il bene della vita del cittadino leso dal provvedimento amministrativo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa perché la ratio della normativa è quella di garantire la stabilità, la continuità del provvedere amministrativo e la liceità del comportamento della pubblica amministrazione; pubblica amministrazione la cui azione non solo non può essere contestata in eterno ma deve ritenersi consolidata nel segno della legittimità-liceità alla scadenza decandenziale e ciò nell’ottica di una continua esigenza di funzionalizzazione alla cura dell’interesse collettivo. In altri termini, il bene della vita del privato costituito dal risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica per effetto della lesione all’interesse legittimo da parte dell’attività amministrativa illegittima, resta sullo sfondo, condizionato e relegato ai termini ristretti decadenziali, non essendo legalmente previsto un ulteriore e possibile termine prescrizionale di esercizio dell’azione di danni, come previsto invece, nel diritto sostanziale, nell’ipotesi di cui all’art. 1495 c.c. in tema di vizi della cosa venduta in materia di compravendita.
Si può affermare, in buona sostanza, come il legislatore abbia voluto prevedere, per la responsabilità da lesione di interessi legittimi, una sorta di sanzione nei confronti del privato che rimanga inerte nel proporre l’azione di risarcimento dei danni nei confronti della pubblica amministrazione, mostrando, nel contempo, di non voler recepire, nella fattispecie risarcitoria pubblica, la funzione strettamente riparatoria della responsabilità civile da fatto illecito in generale che si è ormai consolidata sia negli arresti giurisprudenziali più importanti che negli orientamenti maggioritari della dottrina civilistica.
In definitiva l’attuale disciplina legislativa in tema di pregiudizialità amministrativa può essere ritenuta complessivamente scarna ma suscettibile di miglioramento, anche se non mancano ombre e anche forzature.

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[1] Cons.Stato, ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12. Sul punto è esaustivo A.TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Ottava Edizione, Torino, 2008, pp. 214 e ss.
[2] Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338.
[3] Cass.,sez.un., 23 dicembre 2008, n. 30254; Cass.,sez.un., 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660. La Cassazione ha annullato per difetto di giurisdizione una decisione del Consiglio di stato che aveva respinto una domanda risarcitoria in base alla teoria della pregiudizialità.
[4] Così, A.TRAVI, Lezioni, cit., p. 216.

(pubblicato il 26.8.2010)