Inquadramento
In esecuzione dell’art. 44 della l. 7 luglio 2009 n. 88 (legge comunitaria per il 2008), s’è data delega al Governo per il recepimento della dir. n. 2007/66/CE, recante regole di miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici.
A ciò ha provveduto il Dlg 20 marzo 2010 n. 53 che, novellando varie disposizioni del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), con ogni probabilità “canterà”, come la cicala, solo quest’estate del 2010 e se ne andrà non appena sarà autunno. Fintanto che c’è, giova dire che il Dlg n. 53/2010 si sostanzia essenzialmente:
A) – nel fissare un termine inderogabile d’attesa (standstill) tra la fase di aggiudicazione e quella di stipula del contratto, per l’eventuale attivazione meccanismi correttivi che evitino procedure di ricorso;
B) – nel prevedere che, nei casi più gravi di affidamenti illegittimi, i relativi contratti siano dichiarati inefficaci;
C) – nel prevedere sanzioni alternative alla declaratoria d’inefficacia del contratto.
D) – nell’istituire, innanzi al Giudice amministrativo, un rito speciale in soggetta materia, caratterizzato da celerità ed immediatezza nel rispetto del contraddittorio e da concentrazione in un unico giudizio di tutti i ricorsi sulla stessa procedura d’affidamento.

Termini dilatori
La novella all’art. 11, c. 10 del Dlg 163/2006 ribadisce lo standstill di 35 giorni, termine inderogabile neanche in caso d’esecuzione d’urgenza e decorrente dall’invio dell'ultima delle comunicazioni ex art. 79 –che informano i concorrenti dell’aggiudicazione definitiva–, prima della stipulazione del contratto.
La novella ribadisce, non crea, lo standstill, posto che l’istituto era già previsto el teso originario dell’art. 11, c. 10, prevedendo una dilazione, pari a 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto. Tuttavia, siffatto standstill non era ben coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale (60 giorni), anche se, a ben vedere, le due vicende erano e restano ben distinte, per le ragioni di cui appresso. Tuttavia, la dottrina ha avuto modo d’osservare il problema che la sfasatura tra i due termini avrebbe potuto determinare, in relazione al fatto che il contratto potesse esser già legittimamente stipulato alla data di proposizione del ricorso giurisdizionale
Oggi, in un sistema strettamente imperniato sull’obbligo di pubblicazione della lex specialis e delle comunicazioni d’ogni fase essenziale della procedura di gara –da cui poi decorrono i termini per l’adizione del Giudice ex art. 245–, la novella anzitutto corregge le eventuali deroghe allo standstill e, soprattutto, associa una sanzione specifica all’eventuale sua violazione.
In secondo luogo, l’art. 2 del Dlg 53/2010 novella appunto l’ art. 79 del Codice. Al fine di dare certezza dei termini di standstill e d’impugnazione, il nuovo art. 79 pone un’elencazione analitica e dettagliata delle modalità volte a portare a conoscenza degli interessati gli atti della procedura, in particolare l’aggiudicazione definitiva. La comunicazione di quest’ultima, salvi eccezionali casi (elevato numero dei destinatari, difficoltà di reperimento degli indirizzi, impossibilità di recapito tramite posta elettronica o fax, ecc.) –in sostanza simili ai casi in cui è possibile omettere le comunicazioni in tutti i procedimenti amministrativi–, dev’essere contestualmente effettuata nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nella procedura di gara. Essa reca altresì la data di scadenza di detto standstill, nonché il termine di 10 giorni, peraltro applicabile ad ogni tipo di comunicazione inerente alla gara, entro cui è di regola, ossia salvi i casi di differimento indicati nell’art. 13, possibile effettuare l’accesso agli atti così comunicati, mediante visione ed estrazione di copia. In tal modo il nuovo art. 79 risponde al principio, posto dalla delega ex l. 88/2009, per cui devono esser stabiliti «termini e mezzi certi per la comunicazione a tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri provvedimenti adottati in corso di procedura».
Certo, il termine di standstill ex art. 11, c. 10 ben potrebbe consentire pure alla stazione appaltante d’esercitare il potere d’autotutela circa l’aggiudicazione definitiva, ma né più, né meno come la comunicazione ex art. 243-bis, il cui onere perdura fino a quando non sia notificato il ricorso ex art. 245, ma non è legato all’aggiudicazione definitiva, tant’è che la relativa comunicazione può esser proposta oralmente anche avanti al seggio di gara e, quindi, ben prima che s’abbia la definizione della procedura.
A ben vedere, però, la finalità dell’autotutela non è l’essenziale dello standstill, a ciò sembrando più idoneo appunto il subprocedimento posto dal successivo art. 243-bis, recante l’onere d'informativa cui soggiacciono i soggetti che intendono proporre il ricorso.
Tal sub-procedimento impone sì alla SA di dar risposta al soggetto istante entro 15 giorni dalla ricezione della relativa comunicazione stabilendo se intervenire o meno in autotutela, ma senza che tutto ciò si riverberi né sullo standstill, né sul termine d'impugnazione. Infatti, il sub-procedimento NON interrompe i termini di questi ultimi ed il diniego, espresso o tacito, d’intervenire in aiutotutela è impugnabile non in via autonoma (ossia, prescindendo dal gravame diretto avverso l’aggiudicazione e/o il bando), bensì solo con motivi aggiunti (con ciò presupponendosi la necessità della previa instaurazione del giudizio ex art. 245) e nel termine di 15 giorni all’uopo indicato.
Dunque, detto standstill fissa un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, indipendentemente dalla proposizione o meno del ricorso. Insomma, esso stabilisce un sistema di protezione preventiva, servendo appunto ad evitare che la stipulazione del contratto pretermetta definitivamente le ragioni del ricorrente, tanto da esser sanzionato con la declaratoria d'inefficacia del contratto stesso, secondo la regola all’uopo fissata dall’art. 245-bis, c. 1, lett. c), se effettivamente vi sia stata la preclusione all’accesso ai mezzi di ricorso e se tal violazione abbia impedito sulle possibilità del ricorrente d’ottenere l’affidamento. Del pari, come lo standstill non serve di per sé quando sia stata ammessa a regolare gara una sola offerta e non sia stato proposto gravame avverso la relativa lex specialis, oppure per gli appalti regolati dalle procedure ex artt. 59 e 60 (casi, questi, espressamente contemplati dalla direttiva), anche in tali ipotesi, invece, si applicano le regole di cui al successivo c. 10-ter e dell’art. 243-bis, ove il soggetto ricorra per le vicende e secondo i termini ex art. 245, c. 2 (ricorso a seguito di mancata pubblicità del bando).
Tanto non volendo considerare che, standstill ex art. 11, c. 10 o no: A) – la SA non è obbligata a stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria, ben potendo, in via d'autotutela, ritirare l’aggiudicazione provvisoria purché siano rispettate le condizioni previste dalla legge e le posizioni d’eventuale controinteresse e con la precisazione che, pur discrezionale essendo l’esercizio dell’autotutela, in ogni caso tale attività dev’essere ispirata alla buona fede e ai principi d’economicità e razionalità; B) – la proposizione del ricorso non preclude mai, fermi i principi ed i presupposti dianzi enunciati, l’esercizio dell’autotutela.
Si dice pure che il termine di standstill sia strettamente collegato, essendo di misura identica alla loro somma, al termine d'impugnazione ex art. 245, c. 2-quinquies, lett. a) (30 giorni) più i 5 giorni, decorrenti dalla ricevuta notificazione della domanda cautelare ed assegnate alle parti resistenti per la presentazione di istanze e memorie (art. 245, c. 2 - duodecies). Mi pare che neanche in questo caso lo standstill perda il suo carattere di termine dilatorio endoprocedimentale. Il ricorso non necessariamente deve recare una domanda cautelare, non foss’altro perché il processo va comunque definito, a’sensi dell’art. 245, c. 2-octies, ad un’udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro 60 giorni da quando è decorso il termine per la costituzione delle parti resistenti, come indicato dall’art. 22 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dimidiato a’sensi del successivo art. 23-bis, II c., che resta applicabile in materia per tutto quello che il Dlg n. 53/2010 espressamente non preveda.
È allora probabile che il termine de quo assuma un significato pieno se lo si riferisce alla vicenda ex art. 243-bis, nella misura in cui, cioè, la comunicazione colà prevista, ancorché la sua omissione o l’inerzia della SA non determinino preclusioni dirette nel giudizio eventualmente instaurato, permette pur sempre alla SA stessa di valutare l’oggetto del contendere e, se del caso, di opporvisi con tempestività una volta instaurato il contenzioso, fin dalla fase cautelare.
Sicché il termine di 5 giorni di cui al citato art. 245, c. 2-duodecies s’appalesa anzitutto meramente sollecitatorio e ben limitato alla sola fase cautelare del giudizio, per la quale provvede l’art. 21, VII c. della l. 1034/1971. Ciò vuol dire che le sue vicende non necessariamente coincidono con la proposizione (rectius, con la notificazione) del ricorso introduttivo, la con testualità della loro presentazione essendo solo eventuale, anche se essa accade assai sovente. Ciò vuol dire altresì che detto termine è non già una peculiare novità del processo amministrativo o della normativa comunitaria sui ricorsi in tema di appalti pubblici, bensì la mera dimidiazione del termine ordinario (10 giorni) previsto dall’art. 36, II c. del RD 17 agosto 1907 n. 642, in virtù del quale, com’è noto, «…l'amministrazione e le parti interessate possono, entro dieci giorni dalla notifica, depositare e trasmettere memorie od istanze alla segreteria… Su tali domande la sezione pronuncia nella prima udienza dopo spirato il termine…». Ciò vuol dire, infine, che non vi sono espresse decadenze al riguardo, né in generale sull’attività meramente difensionale delle parti resistenti nel processo amministrativo, per cui esse, se non intendono esser diligenti e tempestive, saranno presenti nel giudizio cautelare nello stato in cui lo trovano. L’art. 245, c. 2-duodecies, quindi, sul punto in nulla innova l’ordinamento processuale, beninteso a parte il termine, essendo rivolto a regolare, come il citato art. 36 in parte la vicenda della domanda cautelare disgiunta dal ricorso e, per la restante parte, l’udienza di trattazione di tutte siffatte domande.
È appena da osservare, invece –e sempre fermi la facoltà d’autotutela e gli oneri ex art. 243-bis–, che SOLO la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, con contestuale presentazione della domanda cautelare, fa scattare l’ulteriore standstill (max. 20 giorni). Quest’ultimo è previsto dall’art. 11, c. 10-ter e decorre dalla notificazione di detta domanda, a condizione che, entro tal tempo, intervengano almeno o la decisione cautelare o la definizione in forma abbreviata del giudizio a’sensi dell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971.
Anche questo secondo standstill ha il compito precipuo, di diritto sostanziale e comunque fino alla trattazione della domanda cautelare, di consentire al Giudice adito di pervenire ad una prima delibazione della vicenda contenziosa re adhuc integra, ossia con l’ aggiudicazione sì già statuita, ma non irreversibilmente consacrata nel contratto stipulato. I termini dei due standstill tendono, per vero, a sovrapporsi, in quanto rispondono entrambi alla medesima funzione, ma il secondo, a differenza del primo, non è parimenti necessitato e, quindi, s’appalesa solo un beneficio aggiuntivo, ma eventuale. Anche il predetto standstill, quindi e come quello di cui al precedente c. 10, elide il potere della SA di disporre discrezionalmente del tempo della stipulazione, al riguardo offrendo una breve dilazione a favore del diritto del ricorrente al giusto processo, inteso, secondo l’art. 1, § 1) della direttiva n. 89/665/CEE, quale giusto contemperamento tra ricorso efficace e celerità dell'accesso alle relative procedure.

Informativa sull’intento di presentare ricorso
È nella facoltà degli Stati membri, all’atto del recepimento della predetta direttiva, stabilire che «… il soggetto che desidera avvalersi di una procedura di ricorso abbia informato l’amministrazione aggiudicatrice della presunta violazione e della propria intenzione di proporre ricorso, a condizione che ciò non influisca sul termine sospensivo (c.d. standstill) … o qualsiasi altro termine per la proposizione del ricorso…».
Al riguardo, il citato art. 243-bis del Codice pone a carico delle parti del procedimento di gara l’onere d’informare e, rispettivamente, di rispondere all’informativa sull’intento di presentare ricorso, all’evidente scopo di consentire, alla luce dei motivi indicati nella relativa istanza, una revisione dell’intera vicenda, se del caso addirittura prima che intervenga l’aggiudicazione definitiva.
Infatti, l’informativa de qua non costituisce né un obbligo per il concorrente (essendo strutturata a guisa d’onere per ottenere un possibile vantaggio, anche deflativo del contenzioso), né tampoco una condizione di procedibilità ai fini del ricorso successivo (potendo aver ad oggetto argomenti poi non riversati, in tutto o in parte, nel contenzioso stesso). Inoltre, essa non è neppure strettamente collegata al termine per la notificazione di quest’ ultimo, tant’è che può intervenire in una fase procedimentale anteriore, laddove può essere presentata direttamente durante una seduta pubblica di gara e comunque non oltre il termine d’impugnazione. Si tratta, quindi, d’un onere collaborativo tra le parti procedimentali – non dissimile dai casi contemplati nell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990 n. 241 e regolato dalla buona fede nelle trattative contrattuali–, che si muove essenzialmente all’interno del procedimento di gara e la cui sanzione non è la preclusione dell’ammissione alle procedure di ricorso, sostanziandosi piuttosto nell’obbligo del Giudice adito di valutare, in una con la fondatezza o meno della pretesa azionata, la previa condotta non collaborativa delle parti ai soli fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'art. 1227 c.c. Se, quindi, il successivo ricorso fosse ritenuto infondato dal Giudice, allora n on necessariamente l’inerzia d’una o d’entrambi le parti darebbe adito al giudizio di responsabilità ex art. 1227 c.c., soprattutto ove si verificasse che una tempestiva risposta della SA avrebbe poytuo acquietare il concorrente ed evitare il giudizio e viceversa.
Pertanto, a fronte dell’informativa in parola, è ben vero che l’art. 243-bis, c. 4 non impone alla SA un “obbligo” d’autotutela, nella misura in cui, per vero, essa è tenuta solo a comunicare «le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela». Invero, è jus receptum che la P.A. non ha alcun obbligo di statuire sulla richiesta autotutela, essendo ciò rimesso al suo discrezionale apprezzamento, donde la non autonoma impugnabilità dell’atto con cui essa comunica di non voler modificare l’assetto dato e contestato, regola, questa, per molti versi simile a quella che l’art. 243-bis, c. 6 prevede per il provvedimento con cui si dispone il non luogo a statuire sull’informativa de qua, stabilendone l’impugnazione solo come motivi aggiunti al ricorso ex art. 245. Nondimeno, mi sembra che, se il concorrente deve informare la SA affinché le faccia comprendere l’eventuale errore in cui è incorsa e il danno che la reiterazione della condotta pretesa illegittima le provoca, allora il relativo onere è esplicazione della buona fede nelle trattative, che si sostanzia nel duplice dovere d’informazione e di non pretermissione delle ragioni di controparte, disincentivando, secondo la prevalente giurisprudenza, i comportamenti forieri di danni o d’aggravamento dei danni. Sicché pure la SA, specie se non è tuttora intervenuta l’aggiudicazione definitiva e, dunque, non v’è stabilizzazione di posizioni sull’appalto, per le medesime esigenze di buona fede deve, secondo il calcolo di costi e benefici ed in base ai principi di ragionevolezza, rimediare agli errori commessi ed evitare il contenzioso.
In tal caso, la SA, se deve anch’essa agore secondo buona fede, non può prescindere da un atteggiamento conforme ai principi d’imparzialità e d’efficacia dell’azione amministrativa, onde non può trincerarsi né dietro l’eventuale decorso del termine ex art. 243-bis, c. 2 e, quindi, ben può provvedere anche su un’istanza d’autotutela presentata dopo il ricorso.

La tutela processuale
Il nuovo art. 245 del Codice prevede un rito speciale accelerato, in sostituzione di quello finora previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971.
Il nuovo sistema di tutela è caratterizzato:
A) – dalla fissazione del termine di 30 giorni per proporre ricorso e per presentare i motivi aggiunti avverso gli atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalle comunicazioni ex art. 79 o dalla pubblicazione ex art. 66, c. 8 degli avvisi e dei bandi autonomamente lesivi, il rispetto dei quali termini è dimostrato pure dalla dimostrazione che il ricorso stesso è stato consegnato per la notifica o spedito;
B) – dalla possibilità di definire la causa lite già nell’udienza cautelare, o nell’udienza fissata entro 60 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente;
C) – dalla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in soggetta materia, la quale s’estende alla dichiarazione d’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (necessaria in ogni caso anche ai fini della tutela in forma specifica di cui al successivo art. 245-quinquies) ed alle sanzioni alternative;
D) – dalla devoluzione del contenzioso avverso gli atti delle procedure d’affidamento di appalti pubblici e dei connessi provvedimento dell’AVCP unicamente mediante ricorso al Tribunale regionale amministrativo territorialmente competente (competenza inderogabile, rilevabile d’ufficio, prima d’ogni altra questione), con esclusione, quindi, del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Il ricorso, una volta notificato e depositato entro 10 giorni dall’ultima notificazione, soggiace al regime processuale di cui al citato art. 245, c. 2-octies, ferma la possibilità, ove sia proposta pure la domanda cautelare, dell’immediata definizione del giudizio con decisione c.d. “in forma semplificata”.
Al riguardo, nel caso in cui siffatta domanda sia proposta congiuntamente al ricorso, ferma l’applicazione del ripetuto art. 11, c. 10-ter del Codice, s’applica la regola ex art. 36, IV c. del RD 642/1907, con il termine dimidiato a’sensi dell’ art. 23-bis della l. 1034/1971, per cui la trattazione della cautela è fissata ex lege all'udienza camerale immediatamente successiva allo spirare del termine di 5 giorni decorrenti dalla data di deposito del ricorso stesso. In quella sede cautelare, il citato art. 245, c. 2-octies, I parte consente al Giudice adito la definizione del giudizio a’sensi dell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971, ove vi siano i presupposti di legge, senza che questi sia tenuto ad attendere la consumazione dei termini di cui al precedente art. 22, I c.
Tanto per l’evidente ragione che, ai fini della decisione semplificata che definisce nel merito la causa in esito all’udienza camerale di trattazione della domanda cautelare, il contraddittorio processuale è già rispettato dalla notificazione del ricorso che rechi detta domanda. Il Giudice adito deve aver presenti i parametri propri non del giudizio di merito –cui, come s’è visto, provvede in materia la seconda parte del medesimo art. 245, c. 2-octies–, bensì del giudizio cautelare, con conseguente possibilità di decidere con sentenza immediata, una volta presenti tutti gli altri presupposti indicati nell’art. 26, IV c. della l. 1034/1971, per il sol fatto che la domanda cautelare sia trattata alla prima udienza camerale utile non appena decorso il termine di 5 giorni ex art. 36, IV c. del RD 642/1907. In base a detta norma, infatti, la parte che riceve la notificazione del ricorso in una con la domanda cautelare è posta in grado di sapere che decorsi 10 giorni (per le questioni ordinarie) o di 5 giorni (per il rito ex art. 23-bis della l. 1034/1971 e per quello accelerato ex art. 245 del Codice), l'istanza cautelare dovrà essere discussa e che il Giudice adito potrà impostare la definizione delle domande sottoposte alla sua attenzione usando tutti i poteri a sua disposizione in tale fase procedurale, tra cui quello di decidere nel merito la causa con sentenza in forma semplificata. È, quindi, onere della parte intimata di costituirsi tempestivamente, una volta ricevuta la notifica, in modo da presenziare alla discussione all’udienza camerale ed eventualmente rappresentare necessità difensive tali da rendere necessario posticipare la spedizione della causa a sentenza. Al contempo, però, il Giudice adito può procedere all'utilizzazione del meccanismo di conversione della fase cautelare in quella di merito SOLO nel rispetto dei limiti fissati dal legislatore a garanzia delle parti e poiché, a’ sensi degli artt. 36 del RD 642/1907 e del 2 del Dlg 5 maggio 1948 n. 642, i termini colà previsti, quand’anche dimidiati, costituiscono i limiti minimi a garanzia del diritto di difesa delle parti, non ulteriormente comprimibili, se non in violazione degli artt. 24 e 111 Cost. e, quindi, certo non derogati dal ripetuto art. 245, c. 2-octies.
Non mi sembra che tali regole siano poi così diverse da quelle di cui al successivo c. 2-duodecies, per l’ipotesi in cui, come s’è visto, la domanda cautelare segua una strada autonoma rispetto al ricorso. Invero, pure in questo caso il termine di 5 giorni, decorrenti dalla notificazione della predetta domanda, è incomprimibile per la tutela dell’effettività del contraddittorio processuale, ma ciò non implica alcuna decadenza propriamente detta in capo alle parti intimate diverse dal ricorrente. E, comunque, ove mai queste ultime non facessero in tempo a presentare istanze e memorie, il loro mancato rispetto del termine stesso di per sé non implica preclusioni per l’accertamento della completezza del contraddittorio, circa la rapida trattazione della domanda cautelare o in ordine all’eventuale definizione, all'udienza camerale all’uopo fissata (ossia, la prima utile successiva al decorso di tal termine), del 245, c. 2-duodecies. S’applicano i medesimi principi, testé evidenziati, che la giurisprudenza ha indicato per fissare il netto distinguo tra giudizio di merito e definizione immediata della causa con i presupposti ex art. 26, IV c. della l. 1034/1971.
Pare, però, che la tecnica redazionale della novella all’art. 245 del Codice abbia ingenerato in dottrina alcune confusioni tra il caso ex c. 2-octies e quello di cui al successivo c. 2-duodecies, laddove si predica un difetto di coordinamento tra il termine per l’udienza cautelare ed il termine di deposito del ricorso introduttivo.
Ebbene, se difetto v’è, allora dovrebbe esistere anche in tutti i casi in cui, fuori dalla materia del contenzioso sugli appalti, s’introduca una causa con un ricorso in una con una domanda cautelare, la cui trattazione è regolata non direttamente dall’art. 21 della l. 1034/ 1971, ma dal ripetuto art. 36 del RD 642 /1907.
Ora, tale concetto sembra perdersi, ad avviso di qualcuno, nell’esegesi dell’art. 245, sol perché esso prescrive che il ricorso principale va depositato entro 10 giorni dall’ultima notificazione, mentre l’udienza cautelare è la prima udienza utile decorsi 5 giorni dal perfezionamento di detta notifica. Dal che il timore per cui, qualora la prima udienza camerale cadesse in una data non superiore a cinque giorni, a quel tempo si verificherebbe l’ipotesi per cui non sia ancora depositato il ricorso introduttivo. L’infondatezza di tal timore discende, a mio avviso, non da un cattivo coordinamento delle norme, quanto da un equivoco sulla loro portata, giacché, come s’è dianzi accennato e ferma la possibilità di cautela anticipata, la prima udienza camerale utile per l’esame collegiale della domanda cautelare NON potrà MAI essere PRIMA del deposito del ricorso e avrà una diversa scansione materiale soltanto a seconda se tal domanda sia contestuale, oppure no alla proposizione del ricorso. Per quanto accelerato possa essere il rito ex art. 245, nessun’altra lettura costituzionalmente orientata potrà esservi, se non quella sopra proposta, ossia che l’udienza camerale sarà fissata solo una volta decorso il termine di 5 giorni dal deposito del ricorso che incorpori la predetta domanda, mentre da tal deposito si potrà prescindere ove quest’ultima sia notificata a parte dal ricorso già pendente ed incardinato. In tal caso, scolorano tanto le questioni sulla strettezza del termine a difesa contenuto nel c. 2-duodecies, quanto le paventate (ma insussistenti) decadenze che vi si vorrebbero leggere, quanto il preteso onere del ricorrente di costituirsi per la data della prima udienza camerale utile anche se non è ancora scaduto il termine di 10 giorni per il deposito del ricorso.
Più delicata s’appalesa la gestione del termine ex art. 245, c. 2 del Codice per il caso dell’impugnazione del bando quando ne sia stata omessa la prescritta pubblicità.
Il termine di ricorso, nel sistema previgente alla novella ex Dlg 53/2010, non potendosi individuare un dies a quo certo e predefinito appunto a causa della mancata pubblicazione, decorreva dal momento in cui fosse avvenuta la piena conoscenza dell’atto impugnato. L’ art. 2-sexies della direttiva n. 89/665/CEE ha fissato un termine certo d'impugnazione anche per il caso d’omessa pubblicità del bando, che decorre o dalla pubblicazione dell'avviso d’aggiudicazione o, in mancanza di questo, dalla stipulazione del contratto.
Ebbene, l’art. 245, c. 2 fissa il termine di 30 giorni, identico a quello per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, decorrente dalla data di pubblicazione dell’avviso d' aggiudicazione definitiva di cui ai precedenti artt. 65 e 225, a condizione, però, che esso rechi la motivazione dell’atto con cui la SA ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.
Qualora, invece, manchi detto avviso o esso non contenga tali indicazioni, l’adizione del Giudice non può avvenire comunque dopo il decorso di 6 mesi dalla stipulazione del contratto, indipendentemente da ogni altra e/o diversa conoscenza da parte del ricorrente. Non nego, come d’altronde ha affermato il Consiglio di Stato nel parere sullo schema del decreto delegato, che siffatta novità, ponendo un inusitato termine ultimo di decadenza dall’azione scisso da ogni piena conoscenza della lesione, introduce una «… una vistosa deroga a principi giuridici consolidati in materia di impugnazione…, del tutto estranea al nostro sistema processuale… (ed) ancora più rilevante se si considera che essa è destinata ad operare in presenza di situazioni caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle fattispecie di affidamento diretto senza gara e senza pubblicità…». In disparte che siffatta regola è, se non imposta, strettamente suggerita dalla direttiva, è ragionevolmente da ritenere che il termine semestrale costituisca già un sufficiente deterrente agli abusi delle SA in tema d’evidenza pubblica, posto che l’interesse azionabile sussiste in capo solo agli operatori del mercato relativo, per i quali nel termine medesimo v’è una seria probabilità dell’apprensione della conoscenza materiale dell’evento lesivo. Inoltre, il principio di piena conoscenza è uno dei cardini, ma non è il valore gerarchicamente preminente tra i criteri che il legislatore, secondo ragionevolezza e proporzionalità, può adoperare per fissare il tempo dell’azione impugnatoria, sicché esso non osta alla fissazione di una norma di chiusura, qual è quella in esame, in sostanza preordinata a garantire la certezza e la definitiva stabilità dell’azione amministrativa e, comunque, certo non preclusiva, per il soggetto interessato, d’ulteriori e diversi rimedi risarcitori.

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* Testo della relazione al convegno di Roma « Profili problematici della giustizia amministrativa dopo la direttiva ricorsi», tenutosi il 5 luglio 2010 a cura del Centro studi del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma.

(pubblicato il 23.8.2010)