PAOLO TESAURO

La responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica, a seguito della recente giurisprudenza della Corte di Cassazione. Il tema della responsabilità degli amministratori delle società di diritto privato partecipate da enti pubblici è da anni oggetto di particolare attenzione nella giurisprudenza della Corte dei Conti e delle Sezioni Unite della Cassazione. Il punto controverso è rappresentato dalla possibilità per la Corte dei Conti (rectius per il procuratore contabile) di agire nei confronti degli amministratori di queste società con l’azione di responsabilità connessa al dolo e alla colpa grave, con le caratteristiche proprie di questo tipo di azioni, come ad esempio la trasmissibilità del risarcimento agli eredi, così come disciplinato dall’art 1 della Legge n. 20 del 14 gennaio 1994[1]. Il conflitto di giurisdizione (tra giudice ordinario e giudice amministrativo contabile) ha la sua origine nel fatto che il ricorso alla partecipazione azionaria in società con queste finalità nasce dal desiderio delle Pubbliche Amministrazioni di non ritrarsi dal mercato dei servizi nel quale avevano operato e operavano da tempo immemorabile con le aziende, continuando ad utilizzare per il capitale risorse pubbliche. Queste ultime, alla fine degli anni ’80, erano diventate scarsamente operative perché ingessate dalla normativa sulla contabilità pubblica che ne rendeva difficile l’utilizzo per la scarsa managerialità. Il ricorso allo schema privatistico delle società, non a caso, trovava fondamento anche nella pressione costante della Comunità europea circa la necessaria e doverosa dismissione pubblica dei servizi per garantire il corretto regime di concorrenza nel mercato e di parità di trattamento tra società di natura pubblica e società private (cosiddetta concorrenza per i servizi). Si veniva, quindi, a sviluppare una chiara relazione tra schema societario di diritto privato e la disponibilità di risorse economiche di natura pubblica. Un contesto destinato ad entrare in crisi negli anni ’90, durante i quali si cominciava a porre il “quesito” relativo agli effetti della privatizzazione di aziende pubbliche sulla giurisdizione del giudice contabile[2], che avrebbe prodotto un allontanamento dello schema proprio della managerialità. Le soluzioni proposte, particolarmente contrastanti, hanno incontrato forti resistenze giustificate anche dalla mancanza di un quadro normativo esplicito e chiarificatore. Innanzitutto, la problematica relativa alla dicotomia, società di diritto privato ed enti di diritto pubblico - con la conseguente ripartizione tra giurisdizione del giudice ordinario e quello contabile – per la quale ogniqualvolta le prime, per un qualsivoglia motivo, entrino in contatto con lo Stato, debbano ritenersi pubbliche[3]. Il nocciolo della questione va individuato nei possibili contrasti patologici che si determinano tra l’interesse sociale attribuibile all’azionista-ente pubblico ed il fine squisitamente istituzionale della società, in presenza di azionisti privati, relativo alla remunerazione del capitale. È indiscutibile, inoltre, che in tale contesto, si siano verificati dei casi critici che hanno dimostrato che, liberati dai vincoli del controllo contabile, gli amministratori di società partecipate hanno compiuto atti per i quali era molto dubbio che vi fosse coincidenza tra le “iniziative” intraprese ed i fini individuati dallo statuto societario che per sua natura è espressione di tutela per l’azionista[4]. Il dato oggettivo è che nell’esperienza giuridica di partecipazione pubblica in società di diritto privato non si sia avuta nemmeno un’azione di responsabilità proposta dall’azionista pubblico nell’arco dell’intero periodo (venti anni). A partire dal 2003, si sono avute una serie di azioni di responsabilità promosse dinanzi alla Corte dei Conti, sulle quali la giurisprudenza della Suprema Corte, in sede di ricorso invocante il difetto di giurisdizione invocato dagli amministratori, ha riconosciuto sussistere la giurisdizione contabile (ord. Cass. SS. UU. n. 19667/2003), nonostante quest’orientamento venisse accolto con profonde critiche da parte della dottrina[5]. La giurisprudenza della Cassazione, negli anni successivi, si è arricchita di altre rilevanti pronunce[6] prontamente invocate dal giudice contabile per sostenere la propria competenza. Il cardine dal quale si muove è che il mutamento di forma organizzativa da ente pubblico a ente economico e poi a società per azioni non ne farebbe venir meno la natura pubblicistica. Il pericolo di un blocco della managerialità, evitando che venisse attribuita alle risorse pubbliche impiegate in società partecipate il valore di un capitale di rischio, è stato particolarmente criticato dalla dottrina timorosa di uno svuotamento sostanziale dell’istituto[7]. In tema di responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica, appare evidente, dunque, che la giurisdizione del giudice contabile trova (nel periodo dal 2003 al 2009) fondamento nell’attenzione a tutelare la corretta gestione di risorse che sono pubbliche. Posizione legittima ma a patto che il contesto di applicazione di questo principio sia chiaro e connesso ad una matrice legislativa precisa, che, come detto, manca manca; ciò rende vaghi i limiti delle possibili azioni, incidendo negativamente sulla managerialità. Insistono, inoltre, corposi dubbi sulla portata generale della responsabilità amministrativo-contabile. È patrimoniale o sanzionatoria? Essa è diretta o indiretta? Qual è l’interesse che essa tutela: il corretto uso delle risorse pubbliche o l’integrità della spesa patrimoniale della società? E ancora, la natura della tutela giurisdizionale amministrativa rispetto all’autorità giudiziaria ordinaria è esclusiva, concorrente o addirittura aggiuntiva[8]? I segnali forniti anche dalla giurisprudenza richiamata, che si muove nel vuoto legislativo (vedi infra) sono ambigui, soprattutto su quest’ultimo aspetto. Il carattere strutturale della responsabilità contabile e quindi amministrativa (la tutela delle risorse pubbliche) giustifica la presenza del procuratore contabile. In quest’ottica si andrebbe verso una giurisdizione esclusiva ma solo se fosse rispettata una corretta e precisa divisione delle competenze. È, dunque, per questo motivo che “l’attrazione degli amministratori degli enti pubblici economici e delle società miste locali nell’area della giurisdizione contabile attivata ad iniziativa del pubblico ministero, è stata prima invocata e poi giustificata (anche) al dichiarato fine di evitare le negative conseguenze (per le risorse pubbliche) derivanti dall’inerzia nell’esercizio delle iniziative da parte dei soggetti legittimati innanzi al giudice ordinario”[9]. La giurisprudenza della Cassazione (SS. UU.), pertanto, prima con la sentenza 26806 del 19 dicembre 2009 e poi con l’ordinanza n. 520 del 15 gennaio 2010, ha fatto registrare un parziale cambiamento di giurisprudenza, ancorato ad alcune affermazioni che è opportuno sintetizzare. La mutata giurisprudenza della Corte di Cassazione Quadro generale - L’innovativo orientamento assunto dalla recente giurisprudenza della Cassazione (sent. Cass. SS. UU. n. 26806/2009 cit.; ord. Cass. SS. UU. n. 520/2010 cit.) merita un’attenta riflessione. Il nucleo essenziale della questione va individuato nella volutas giurisprudenziale di risolvere la conflittuale attribuzione di competenze tra giudice ordinario e giudice contabile, in tema di responsabilità degli amministratori di società partecipate di diritto privato,[10] attraverso il richiamo ad una norma[11] che attribuisce alla giurisdizione ordinaria specifiche controversie in capo a determinati soggetti. Ciò comporterebbe, pertanto, di dover riconoscere che per tutte le altre fattispecie la competenza sia affidata al giudice contabile. Ad un primo esame, apparentemente, manca l’individuazione della norma esplicita attuativa della riserva di legge prevista in materia ex art. 103 Cost. 2° comma. Secondo la recente giurisprudenza della Cassazione in valutazione le società di diritto privato partecipate da un ente pubblico “non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico”. Ad esempio, gli amministratori di società per azioni o a responsabilità limitata con partecipazioni statali o di enti pubblici sono a pieno titolo sottoposti alle disposizioni generali del codice civile ed in particolare a quelle specifiche in materia (art. 2449 c.c.). Questa ammissione non esclude la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità. Nella richiamata decisione, infatti, la riserva di legge, ex art. 103 Cost., è utilmente riempita dall’art. 16 bis, L. 18 febbraio 2008 n. 31 (che ha convertito il d.l. 31 dicembre 2007 n. 248), ove si afferma che “per le società con azioni quotate in mercati regolamentati con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”. Tale norma, sottoposta, dunque, ad interpretazione a contrario, secondo detto orientamento giurisprudenziale, è idonea, di per sé, ad attribuire al giudice contabile le restanti fattispecie (inclusa, quindi, la responsabilità contabile). La scelta così compiuta – ricavando una norma implicita a cui ricollegare gli effetti dell’art. 103 Cost. – appare in netta contraddizione con quanto si sostiene nella prima parte della decisione in valutazione quando si afferma che “al di fuori delle materie di contabilità pubblica e quindi anche in tema di responsabilità, occorre dunque che la giurisdizione della Corte dei Conti abbia il suo fondamento in una specifica disposizione di legge”. Sancendo, pertanto, il principio che la riserva di legge possa essere riempita solo con norme esplicite. Secondo queste decisioni della Cassazione, alla giurisdizione della Corte dei Conti occorre riconosce, pur permanendo il dato oggettivo della mancanza della norma esplicita, la competenza in funzione del danno arrecato dagli amministratori di società di diritto privato a partecipazione pubblica al patrimonio dell’ente pubblico. Da un lato, il danno arrecato direttamente al socio-ente pubblico, che, essendo danno erariale, deve trovare la sua risarcibilità anche attraverso l’azione del procuratore contabile oltre che attraverso l’azione di responsabilità di diritto societario. “Tipico esempio di questa situazione è il danno all’immagine dell’ente pubblico che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata”. Dall’altro, il danno inferto, da atti di mala gestio degli organi di società, al patrimonio della società stessa, con la conseguente configurabilità delle azioni di tutela previste dagli artt. 2393, 2393 bis e 2476 c.c. Inoltre, sempre la stessa giurisprudenza della Cassazione (SS. UU.) configura, aggiuntivamente, la responsabilità contabile imputabile a chi, quale rappresentante dell’ente partecipante, ometta, con dolo e colpa grave[12], di esercitare l’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 bis c.c. per le Spa e dell’art. 2476 c.c. per le Srl, e quindi produca un danno riguardante il valore della partecipazione che non è stata così tutelata. In tale caso è configurabile l’azione del procuratore contabile, per la risarcibilità del danno erariale. Rilievi critici - In un tale contesto, in parte profondamente innovato rispetto ai precedenti orientamenti giurisprudenziali, emergono delle zone d’ombra di forte criticità. a) In merito alla disposizione normativa contenuta nell’art. 16 bis L. 31/08, la riserva di legge assoluta, così come disposta dall’articolo 103 Cost., non sembra essere attuata in funzione di una norma che diviene rilevante solo attraverso un’interpretazione con argomento a contrario di tipo produttivo. Ritenere, come si è sostenuto anche in dottrina, che “il legislatore abbia voluto rimettere alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario alcune circoscritte ipotesi, per di più escludendone l’applicazione ai casi già dedotti in giudizi pendenti, tanto si giustifica, ovviamente, solo se si presuppone che in precedenza fosse vigente una giurisdizione quanto meno concorrente di un altro giudice”[13]. Quindi si dedurrebbe che la corrispondenza tra giurisdizione esclusiva ordinaria e responsabilità di amministratori e dipendenti in presenza di determinati presupposti, come la quotazione in borsa della società e la partecipazione pubblica inferiore al 50% “fornisca una chiara indicazione sistematica a favore della sussistenza della giurisdizione contabile in tutti gli altri casi e cioè nei casi di società totalitarie o maggioritarie (quotate e non quotate) e nei casi società non quotate, totalitarie maggioritarie o minoritarie”[14]. Una tesi, quest’ultima, che, a seguito del largo consenso in dottrina, è stata fatta propria dalla giurisprudenza della Cassazione ma non sgombra il campo da dubbi e perplessità. Il riferimento normativo richiamato non appartiene, nel caso di specie, ad una legge interpretativa[15]. Si tratta di una disposizione che mira a disciplinare la competenza del giudice ordinario in riferimento alla responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica inferiore al 50% e che siano quotate in mercati regolamentati. Fattispecie ben individuate ed isolate dal legislatore che, ad una prima interpretazione di tipo letterale, non produce altre conseguenze. L’analisi interpretativa, suggerita in dottrina e ripresa nella recente sentenza della Cassazione, presuppone l’utilizzo della tecnica dell’argomento a contrario nella variante produttiva e non meramente interpretativa[16], così da ritenere che tutte le fattispecie non disciplinate dalla norma siano attribuibili alla competenza del giudice contabile. Tale soluzione, che non produce una lacuna bensì la colma, potrebbe anche trovare la propria giustificazione nel perimetro normativo dell’art. 65 ord. giud. che recita: “La Corte Suprema di Cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto soggettivo, ecc.”. Appare chiaro, quindi, che l’atteggiamento della Cassazione trovi la sua ratio nell’assicurare l’uniforme interpretazione e l’esatta osservanza della legge. Pertanto, che la Suprema Corte abbia su di sé l’obbligo funzionale di produrre un’interpretazione di tipo produttivo in determinate circostanze appare ormai pacifico, almeno da un punto di vista teorico. Nella prassi restano dubbie, tuttavia, delle scelte compiute dinanzi a casi specifici che entrano in crisi sia sotto il profilo dell’opportunità che per autorevoli posizioni dottrinali. Nella fattispecie in esame, la giurisprudenza della Cassazione ha provveduto con interpretazione produttiva a formulare un quadro più completo di quello individuato dal significato letterale della norma. Questa soluzione, probabilmente, non apparirebbe così audace se non fosse per la presenza in materia della riserva di legge ex art. 103 Cost.. Attuarla attraverso un’interpretazione estensiva della norma e non attraverso una esplicita ed univoca disposizione normativa, può far sorgere più di una perplessità. Varrebbe, ad esempio, la soluzione di un’interpretazione non correttiva ossia di un’interpretazione la quale non estende né restringe il supposto significato naturale, oggettivo del testo normativo[17]. Inoltre, il richiamo ad una norma implicita, che la stessa giurisprudenza di legittimità individua, capace di attuare la riserva di legge ex art. 103 Cost., è in aperta contraddizione con quanto è affermato nella prima parte della pronuncia, dove si precisa che “al di fuori delle materie di contabilità pubblica e quindi anche in tema di responsabilità, occorre dunque che la giurisdizione della Corte dei Conti abbia il suo fondamento in una specifica disposizione di legge”. L’equivoco, frutto delle linee tortuose adottate dalla giurisprudenza della Suprema Corte, emerge in tutta la sua forza se si prende come spunto di analisi il momento dell’efficacia della norma richiamata. Si afferma, infatti, che “tale norma, benché la sua applicazione ai giudizi in corso alla data in entrata in vigore della legge di conversione sia espressamente esclusa, assume un evidente significato retrospettivo, nella misura in cui lascia chiaramente intendere che, in ordine alla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica, vi sia una naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria”. Pertanto, vale la ratio che la disposizione possa essere naturalmente irretroattiva per la parte dispositiva, mentre per quella puramente interpretativa – o di principio – sia suscettibile della retroattività. La giurisprudenza della Cassazione, quindi, finisce per attribuire a tale disposizione valore di legge interpretativa autentica – la quale è per definizione retroattiva, ricollegandosi, alla legge o alla disposizione che viene interpretata – tale da produrre efficacia ex tunc, dal momento, cioè, di entrata in vigore della normativa a cui si indirizza. Ma nel caso di specie, la legge interpretativa a quale norma si ricollega? Su quale disposizione essa produce gli effetti chiarificatori?[18] E poi, quali possono essere gli elementi della disposizione in oggetto (è sempre l’art.16 bis L. 31/2008 in valutazione), tali da ritenerla una legge interpretativa autentica? Detta normativa, in modo preciso, attribuisce alla giurisdizione ordinaria la competenza per le azioni di responsabilità nei confronti di amministratori di società a partecipazione pubblica inferiore al 50% e che siano quotate in mercati regolamentati. La tesi accolta dalla giurisprudenza della Cassazione ha indicato che sussiste una responsabilità contabile per le altre fattispecie dal momento che con il nuovo dettato si escluderebbero quelli individuati al principio generale della responsabilità. Per queste criticità, è più opportuno ritenere che l’interpretazione produttiva della norma implicita, nel caso in esame, è solo di matrice giurisprudenziale – e ha origine nella dottrina precedente – non è, quindi, autentica. L’effetto retrospettivo è, del resto, inconciliabile con quanto affermato e disciplinato dall’art.5 del c.p.c.[19]. Infatti, trattandosi di norma attributiva di giurisdizione, essa non può trovare applicazione che per i giudizi susseguenti alla sua entrata in vigore. Tutto ciò, non esclude che una disciplina derogatoria possa prevedere la retroattività di norme attributive di giurisdizione, ma ciò può essere fatto solo ed esclusivamente attraverso una disposizione di matrice legislativa e non a mezzo di interpretazione giurisprudenziale. La norma processuale codifica, infatti, il principio della perpetuatio iurisdictionis, in virtù del quale si “perpetuano” per tutta la durata del giudizio la competenza e la giurisdizione possedute dal giudice nel momento, in cui la domanda è proposta[20]. “Nel vigore del codice del 1865, l’esistenza del principio della perpetuatio iurisdictionis fu affermata, pur in assenza di una espressa disposizione, sulla base di argomentazioni di carattere storico, comparatistico e funzionale, ritenendo che la perpetuatio fosse diretta ad evitare alle parti, in specie all’attore, il danno che sarebbe derivato se, a seguito del mutamento sopravvenuto delle circostanze che determinano la competenza, avesse dovuto venir meno la competenza del giudice adito”[21]. Le ragioni giustificatrici del principio vengono, altresì, ricercate nel principio di economia processuale, pertanto la disposizione in esame sarebbe diretta ad evitare il dispendio di energie e l’aggravio di atti o forme superflue che deriverebbero se si ammettesse che una variazione successiva dello stato di fatto e di diritto esistente al momento della domanda possa riverberarsi negativamente sul processo comunque promosso o proseguito. A ciò si aggiunga che la ratio della norma sia anche ravvisabile in una fondamentale esigenza di certezza, in quanto l’istituto processuale quale mezzo di composizione della lite non può ammettere incertezze circa l’esistenza delle condizioni che la legge esige perché si arrivi a tale composizione. E vi sarebbe nella norma anche la garanzia del giudice naturale e alla correlata esigenza di non dare ai privati un’arma, manovrando la quale gli stessi potrebbero incidere sulla scelta del giudice[22]. Infine, è emblematico notare come la posizione assunta dalla recente sentenza della Cassazione, nel ritenere attuata la riserva di legge senza tuttavia individuare il dato normativo, emerga con notevole rilievo anche nella vicenda relativa alla mancata conversione del d.l. 47/1995, (ord. Cass. SS. UU. n.19667/03). L’art.1, c. 4, del d. l. prevedeva, infatti, la giurisdizione della Corte dei Conti per la responsabilità degli amministratori delle Spa in partecipazione pubblica. Nell’ordinanza della Cassazione, la mancata conversione sarebbe “derivata proprio dalla consapevolezza della non necessità di introdurre una norma resa inutile dall’introduzione della giurisdizione contabile anche sulla responsabilità extracontrattuale e dagli effetti da essa prodotti anche in tema di responsabilità contrattuale”. La “non necessità”, di una norma esplicita, si giustificherebbe per il collegamento all’art. 1 L. 20/1994, al quale, però, si attribuiscono effetti più ampi di quelli desumibili dalla lettera della norma. La mancata attuazione della riserva di legge con un riferimento normativo in grado di ridisegnare l’intera disciplina in tema di responsabilità contabile degli amministratori di società di diritto privato, a partecipazione pubblica, è stato più volte denunciato anche in dottrina[23]. Su questo rilievo va annotato che proprio la mancata conversione del d.l., contenente la norma che estendeva la responsabilità amministrativa agli amministratori di Spa in partecipazione pubblica, è stata giustificata con il timore da parte del potere esecutivo di introdurre una disposizione giudicata di portata eccessivamente incisiva. b) La carenza di una norma esplicita che giustifichi la giurisdizione contabile ai sensi dell’art. 103 della Cost, spinge la stessa giurisprudenza della Cassazione a mitigare l’interpretazione produttiva dell’art. 16 bis L. 31/2008. Rientra nella competenza della Corte dei Conti esclusivamente il danno diretto, subito dal socio-ente pubblico, che si individua come danno erariale. Il danno diretto, ossia danno erariale perché inferto al patrimonio dell’ente pubblico in qualità di socio e non al patrimonio della società, viene individuato nella fattispecie del danno all’immagine. “Danno che può eventualmente prodursi immediatamente in capo a detto ente pubblico, per il fatto stesso di essere partecipe di una società in cui quei comportamenti illegittimi si siano manifestati e che non s’identifica con il mero riflesso di un pregiudizio arrecato al patrimonio sociale”. Nella recente sentenza della Cassazione, tuttavia, non si tiene conto della particolare problematicità sotto il profilo della quantificazione ai fini della sua risarcibilità. A ciò si aggiunga quanto sia impervia e articolata una decisione in merito alla sussistenza o meno del danno all’immagine, nel caso di una società a partecipazione pubblica che produca un’attività in perdita, giustificata da proprie scelte manageriali. Non viene, invece, richiamata una tipologia di danno diretto più consona alla reale tutela del socio e del suo patrimonio, come quello, ad esempio, susseguente al reato di falso in bilancio. Si sarebbe trattata di una scelta in linea con gli orientamenti dottrinali mentre la giurisprudenza della Suprema Corte qui ha voluto consolidare le proprie precedenti pronunce. c) In realtà, la tematica del danno diretto tale da giustificare l’azione da parte del procuratore contabile, parallelamente all’azione di responsabilità ai senti degli artt. 2395 e 2476 c.c., nasconde un’ulteriore insidia. Si tratta della perplessità, evidenziata da tempo anche in dottrina[24], in relazione al cumulo di queste due tipologie di azioni[25]. La posizione assunta dalla sentenza della Cassazione SS. UU. n. 26806/09 è lapalissiana: l’azione del procuratore contabile in caso di danno diretto non troverebbe nella presenza di una disciplina civilistica un ostacolo “in quanto mirerebbero al medesimo risultato”. Occorre specificare che la convivenza tra la responsabilità configurata dal codice civile per le Spa pubbliche o private che siano e la responsabilità amministrativa, che a quella generale si aggiunge senza sostituirla, è senza dubbio una convivenza assai difficile. Basti ricordare, infatti, che l’adozione della forma societaria determina necessariamente l’applicazione del diritto societario e che gli amministratori sono, quindi, comunque responsabili verso la società, verso i creditori sociali e verso i singoli soci o i terzi. Al di là della struttura delle due azioni pare assai problematico il raccordo tra principi civilistici e principi speciali che attengono al tema della responsabilità amministrativa. In quest’ultimo caso, ad esempio, rilevano la qualificazione come personale della responsabilità amministrativa, l’intrasmissibilità mortis causa, così come disciplinata dall’art. 1 L. 20/1994, il criterio della parzialità, la limitazione ai soli casi di dolo e di colpa grave. Con pericoli più volte evidenziati. In primis l’eccessiva dilatazione dell’area del danno pubblico risarcibile, sulla base di una clausola generale di eccessiva indeterminatezza; poi l’introduzione di una disciplina risarcitoria operante con regole sostanziali e procedurali proprie del giudizio ordinario, dinanzi ad una giurisdizione completamente differente. Aspetto, questo, che era stato ampiamente evidenziato dalla giurisprudenza della Cassazione, allorquando il riparto tra la giurisdizione contabile e quella ordinaria era fissato quasi esclusivamente sulla natura di imprenditorialità dell’attività svolta (sent. Cass. n. 829/99). La conseguenza è che si attribuiscono al giudice contabile la protezione di interessi che non sono espressamente attribuiti al giudice ordinario, con la caratteristica iniziativa d’ufficio da parte del procuratore contabile. Sarebbe pertanto opportuno individuare in maniera esplicita e precisa, realizzando la ratio sottesa nell’art. 103 Cost., gli interessi pubblici tutelabili dal giudice contabile. Inoltre, la convivenza delle due tipologie di azioni nasconde profili di incostituzionalità, con riferimento all’art. 111 Cost.. Il giusto processo è minato dalla possibilità che si avviino due azioni di responsabilità, una dinanzi al giudice ordinario e l’altra, attraverso il procuratore contabile, dinanzi al giudice contabile. Un doppio binario che potrebbe portare a conseguenze paradossali anche in tema di economia processuale. Infatti si configura una manifesta ipotesi di duplicato di giudicati, in violazione del principio del ne bis in idem. Problema, questo, avvertito dalla giurisprudenza della Corte dei Conti (sent. n. 114 del 2006 Sez. Giur. Regione Lombardia) che ha individuato nella doppia azione un rafforzamento ed un ampliamento della tutela, a vantaggio degli azionisti privati, “che cumulano alle normali azioni previste dalla normativa civilistica quelle di stampo pubblicistico, connesse alla funzione giurisdizionale della Corte dei Conti. Tale maggior tutela non si sostanzia in un’irragionevole disparità di trattamento ma bilancia i minori poteri dei medesimi azionisti privati statutariamente posti in una posizione minoritaria all’interno della compagine sociale”. Tuttavia, i rischi di un duplicato di giudicati sono piuttosto evidenti, tenuto conto che lo stesso giudice precisa che “ove l’esito di una delle due azioni dovesse comportare la piena soddisfazione delle ragioni degli azionisti, si porrebbe non una questione di giurisdizione ma una questione afferente ai limiti della proponibilità della domanda avanti al giudice adito per secondo (una simile questione, quindi concernerebbe esclusivamente i limiti interni della sua giurisdizione sotto il profilo dell’eventuale pericolo di violazione del ne bis in idem)”. Pericolo che non è superato; il cumulo delle azioni è espressamente richiamato nella mutata giurisprudenza della Cassazione, ed è giustificato dalla conciliabilità in quanto strumentale al raggiungimento del medesimo risultato. Tale orientamento sembra, tuttavia, più ispirato dalla sfiducia nei confronti del socio pubblico e dalla sua incapacità di far valere, sino in fondo, i propri diritti ed i propri interessi attraverso gli strumenti di diritto privato. d) Ultimo aspetto, non meno importante, attiene all’intervento, ipotizzato nella decisione della Cassazione in valutazione, promosso dal procuratore contabile in conseguenza dell’omessa azione di responsabilità del socio pubblico, non più monopolio dell’assemblea, da parte di una minoranza qualificata nelle Spa o di ciascun singolo socio della Srl, ai sensi degli artt. 2393 bis e 2476 c.c.. In presenza di dolo o colpa grave, l’ente pubblico deve tutelare l’integrità del patrimonio della società attraverso le azioni previste dalla normativa civile. E l’omesso esercizio di promozione dell’azione di responsabilità diventa motivo di rivalsa da parte del procuratore contabile sul rappresentante dell’ente pubblico. Questo comporta l’insorgere di un obbligo di fatto, sanzionabile dall’azione del procuratore contabile, in capo all’ente pubblico, non più collegato al potere assembleare ma quale azione individuale, con gravi ripercussioni dal punto di vista non solo giuridico ma anche di governance per le stesse società. A differenza dell’actio pro socio ex art. 2395 c.c., l’azione di responsabilità di una minoranza qualificata di una società per azioni a partecipazione pubblica, ex art. 2393 bis c.c., è azione sociale, pertanto destinata a tutelare l’interesse non del socio che agisce ma destinata ad influenzare le possibili azioni dell’intero capitale sociale. Peculiarità, questa, che è trascurata dalla portata dell’azione del procuratore contabile, che mirerà all’omissione del rappresentante dell’ente pubblico, senza considerare il risultato che tale comportamento ha avuto all’interno della società, e non all’amministratore della società. A ciò si aggiunga che la recente giurisprudenza della Cassazione, comporta un serio pericolo sotto il profilo della governance della società a partecipazione pubblica. Infatti, dinanzi ad una scelta di politica societaria in funzione della quale una società, a partecipazione pubblica, intenda svolgere la sua attività in perdita per consentire al socio-ente pubblico di ricavarne un guadagno, ad esempio in un altro settore, sarà per l’ente obbligatorio, e non più facoltativo, come avrebbe dovuto essere, promuovere l’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 bis o 2476 c.c.. Questo perché qualora omettesse di perseguire la propria tutela, svincolata dal monopolio dell’assemblea, scatterebbe l’azione del procuratore contabile nei confronti non degli amministratori ma dei rappresentanti dell’ente pubblico. Rendere obbligatorio l’azione sociale di responsabilità produce effetti conflittuali anche in riferimento alla disciplina ex art. 2393 bis c.c.. Infatti, nelle Spa, è possibile che l’azione di responsabilità si eserciti indipendentemente dalla volontà assembleare purché la minoranza rappresenti il quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista dallo statuto, mentre per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, essa rappresenti l’un ventesimo del capitale sociale o la minore misura prevista dallo statuto. Questo comporterebbe conseguenze significative sull’opportunità di un ente pubblico nell’acquistare percentuali di azioni di una società per azioni. Con un’azione resa obbligatoria, si arriverebbe alla paradossale conseguenza di costringere l’ente pubblico a partecipare in una società per azioni solo ed esclusivamente in relazione alle percentuali richiamate dalla normativa del codice civile o dallo statuto, se più elevato, in modo da avere il potere di esercitare l’azione ex art. 2393 bis c.c.. Se così non fosse, infatti, lo si priverebbe della possibilità di esercitare l’azione sociale di responsabilità con la conseguente azione del procuratore contabile, senza nessuna possibilità di evitarla.   _________________________________________   * Il presente lavoro è destinato agli studi in onore di Luigi Arcidiacono. [1]Al primo comma dell’art. 1 L. 20/1994 si sancisce la trasmissibilità del debito nei confronti dell’Erario nei casi di illecito arricchimento del dante causa e, quindi, di indebito arricchimento degli stessi eredi. Si tratta di un’ipotesi ben delineata dal legislatore che sopravvive nonostante la modifica prevista dall’articolo 17, comma 30-quater, legge n. 102 del 2009. [2] Si veda la sent. Corte Costituzionale 466/1993, in cui si affronta per la prima volta la questione relativa alla competenza del giudice in materia di responsabilità e controllo di società pubbliche che scelgono uno schema di diritto privato. Mentre prima della trasformazione, tali enti erano soggetti al controllo della Corte dei Conti, la permanenza di detta soggezione è stata posta in dubbio per le società neo-istituite. La vicenda, culminata in un conflitto di attribuzioni tra la Corte dei Conti e il Governo ha visto l’accoglimento del ricorso della Corte, privilegiando il profilo sostanziale, rappresentato dall’apporto finanziario pubblico anche a favore dei nuovi soggetti. Tale collegamento tra le Spa ed ente pubblico azionista fu ritenuto ravvisabile almeno fino a quando lo Stato avesse conservato nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o a prevalenza al capitale azionario delle stesse. [3] Scrive L. Torchia, in La responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Servizi pubblici e appalti, n.2, 2006, p. 11, che: “la Cassazione ha dovuto affermare che poiché l’amministrazione sempre più svolge servizi in forma imprenditoriale, allora questi servizi sono attività amministrative. La pubblica amministrazione è quindi una sorta di re Mida: tutto ciò che tocca diventa pubblico, anche quando si utilizzano le forme, le regole e i modelli del diritto privato. In questo approccio, quindi, lo Stato non conta come azionista ma come soggetto pubblico e il capitale sociale non conta come patrimonio della società ma per la connessione con la finanza pubblica e il bilancio statale”. [4] E’ noto che gli enti di diritto pubblico possono partecipare in società che individuano determinati fini nello statuto, questo rende cogente il vincolo richiamato in caso di partecipazione pubblica. [5] Cfr.: P. Novelli, L. Venturini, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni ed al diritto delle società, Milano, Giuffrè, 2008; A. Pajno, Il Rapporto con le altre giurisdizioni: concorso o esclusività della giurisdizione di responsabilità amministrativa, in Dir. Proc. Amm. 4/2006; C. Pinotti, La responsabilità degli amministratori di società, tra riforma del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, Giuffrè, Milano, 2004; L. Torchia, in La responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Servizi pubblici e appalti, n.2, 2006 [6] Si vedano: ord. Cass. SS. UU. n. 19667 del 23 dicembre 2003; sent. Cass. SS. UU. 3899 del 26 febbraio 2004; sent. Cass. SS. UU., n. 20132 del 12 ottobre 2004; sent. Cass. SS. UU. n. 4511 del 1 marzo 2006 [7] Cfr. A. Pajno, Il Rapporto con le altre giurisdizioni: concorso o esclusività della giurisdizione di responsabilità amministrativa, in Dir. Proc. Amm. 4/2006. [8] Cfr. A. Pajno, Il Rapporto con le altre giurisdizioni: concorso o esclusività della giurisdizione di responsabilità amministrativa, in Dir. Proc. Amm. 4/2006, p. 986 [9] Cfr. C. Pinotti, La responsabilità degli amministratori di società, tra riforma del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 574-575. [10] Per la responsabilità di amministratori e dipendenti di enti pubblici, la giurisdizione della Corte dei Conti è ancorata alla riserva di legge di cui all’articolo 103 Cost. 2° comma. Dal disposto costituzionale si ricava, infatti, che l’organo giurisdizionale contabile sia competente solo “nelle materie di contabilità pubbliche e nelle altre specificate dalla legge”. Questa disposizione obbliga, pertanto, il giudice ad attenersi alle scarne disposizioni normative sul tema. I riferimenti riguardano l’art. 13 del r.d. 12 luglio 1934 n. 1214 e la L.. 20/1994. [11] Il riferimento è all’art. 16 bis, L. 18 febbraio 2008 n. 31. [12] Il riferimento al dolo e alla colpa grave non scaturisce dalla pronuncia in commento della Cassazione né dalla sua successiva ordinanza. Il richiamo trova giustificazione nella mera attuazione della caratteristica peculiare in tema di responsabilità amministrativa. Qui si afferma, infatti, che concretizzandosi l’intervento del procuratore contabile nei confronti non dell’amministratore bensì del rappresentante dell’azionista pubblico si individuerebbe una chiara ipotesi di responsabilità amministrativa e come tale applicabile solo nelle circostanze in cui l’omissione avvenga con dolo o colpa grave. Questa conclusione, a cui la stessa Cassazione giunge, rendendo di fatto l’azione ex art. 2393 bis non facoltativa ma obbligatoria, apre degli interrogativi molto seri. Da un lato la necessità di inquadrare questa disciplina nel rispetto delle garanzie insite nella riserva di legge ai sensi dell’art. 103 della Costituzione, dall’altro il difficile compito di demarcare il campo delle azioni rilevanti ai fini del giudizio della Corte dei Conti. Se e solo se l’omissione risulti essere compiuta con dolo o colpa grave allora si dovrà giustificare la competenza del giudice contabile. Una conclusione questa che rende di fatti ancora più ardito il gravoso compito della separazione di giurisdizione. [13] P. Novelli, Profili di responsabilità per danno erariale nelle partecipate pubbliche, Relazione Convegno del Seminario Permanente sui Controlli della Corte dei Conti: La gestione delle partecipate pubbliche, tra esigenze di economicità e finalità sociali, Roma, 23-24 sett. 2008. [14] C. Pinotti, Brevissime considerazioni in tema di giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori e dipendenti di società pubbliche, relazione dattiloscritta. [15] In dottrina (si veda R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004 e F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2000) si è concordi nel ritenere che è possibile individuare e distinguere una legge interpretativa da una comune legge innovativa. In primis è necessario analizzare gli elementi testuali e linguistici come ad esempio la manifestazione inequivocabile che si tratti di una legge interpretativa (“Legge di interpretazione autentica”, “Norme interpretative” etc). In secondo piano, poi, le leggi interpretative si individuerebbero sulla base di elementi non testuali ma anche attraverso quelli strumentali e precisamente attraverso la circostanza che la legge non detta norme ma metanorme o norme di secondo grado che hanno ad oggetto null’altro che il significato delle disposizioni interpretate. [16] Sul concetto dell’interpretazione appare necessario un breve approfondimento. Interpretare un testo normativo vuol dire ricavarne uno o più significati giuridicamente validi, plausibili e persuasivi. L’oggetto dell’attività interpretativa è dunque la disposizione, intesa come enunciato, mentre il risultato ed il prodotto di tale attività è senza dubbio la norma, intesa, quindi come significato contenuto nella disposizione. Esistono delle distinzioni assolutamente utili su questa tematica ma che qui appaio irrilevanti (si veda, ad esempio la distinzione tra interpretazione autentica, dottrinale e giurisdizionale, tra interpretazione in astratto ed in concreto, tra interpretazione oggettiva e soggettiva). Qui rileva senza dubbio, invece, la distinzione tra le tecniche di interpretazione. L’interpretazione letterale, che mira all’analisi del reale significato deducibile dalla sequenza di parole, può essere realizzata o attraverso il significato proprio delle parole o attraverso la tecnica dell’argomento a contrario nella variante interpretativa. In questo caso l’interprete non fa altro che accertare il vuoto normativo, non lo crea e non lo colma (ad esempio, seguendo questa tecnica la disposizione “I cittadini italiani devono pagare le tasse” comporterebbe l’apprezzamento del vuoto normativo per quanto riguarda gli stranieri e gli apolidi). L’interpretazione, che invece esalta e ricerca l’intenzione del legislatore, prevede l’utilizzo di tecniche completamente diverse. Quella dell’argomento a contrario nella versione produttiva, che comporta la possibilità di colmare la lacuna, l’argomento analogico, l’argomento a fortiori, l’argomento della dissociazione (in questo caso di tratta di un tipo di interpretazione restrittiva). Inoltre rilevano anche tecniche di interpretazione sistematica in senso stretto, di interpretazione adeguatrice e quella evolutiva. [17] R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, Milano,1993, p 360. [18] In dottrina si ritiene che una disposizione interpretativa non sia destinata a risolvere un conflitto tra norme o alcuna controversa se non in combinazione con la disposizione interpretata con la quale crea un legame indissolubile, tale da formare un unico testo normativo. Cfr. R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004 e F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2000. [19] Art. 5 c.p.c.: “Momento determinante della giurisdizione e della competenza – La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo”. [20] Cfr. R. Oriani, La perpetuatio iurisdictionis (art. 5 c.p.c.), F.I., 1989, V, 36; V. Andrioli, Diritto processuale civile, I, Jovene, Napoli, 1979, 94; G. Verde, Profili del processo civile, Jovene, Napoli, 1991, pp. 76 ss.. [21] Cfr. G. Chiovenda, Sulla perpetuatio iurisdictionis, in Saggi di diritto processuale civile, I, Milano 1993 (ristampa), cit. p. 284. [22] Cfr. G. Verde, Profili del processo civile, Jovene, Napoli, 1991. [23] S. Cassese, in Gli enti privatizzati come società di diritto speciale: il Consiglio di stato scopre il diritto naturale, in Giornale di diritto amministrativo, n. 12, 1995, pp1134-1140. [24] Cfr. L. Torchia, in La responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Servizi pubblici e appalti, n.2, 2006 e C. Pinotti, La responsabilità degli amministratori di società tra riforma del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, Giuffrè, Milano, 2004. [25] Va precisato che sebbene sia pacifica e ben strutturata la convivenza di azioni parallele sia sul piano penalistico che su quello civilistico, ben inserite nei rigidi schemi processualistici individuati sia dal legislatore che dalla giurisprudenza di legittimità, appare conflittuale il cumulo dell’azione civile o ordinaria e quella contabile. Nonostante alcuni elementi in comune tra l’azione processuale penale e quella contabile, si pensi, su tutti, alla presenza del procuratore, si avverte come muti radicalmente l’oggetto e la finalità delle azioni. Infatti, la ratio della convivenza “civile-penale” si può facilmente ricercare nella diversità dei fini perseguiti: il risarcimento dei danni e la condanna penale. La coesistenza di un’azione civile e di un’azione contabile è certamente conflittuale, perché mirano allo stesso risultato, ovvero alla richiesta di risarcimento del danno.   (pubblicato il 30.7.2010)