ANDREA CARBONE

Azione di adempimento e Codice del processo amministrativo “Così non serve a niente”: con queste parole ha esordito un noto Autore (Romano Tassone), su questa rivista, alla pubblicazione della terza versione del progetto del Codice del processo amministrativo, ove venivano eliminate le due più importanti novità riguardanti le forme di tutela esperibili dinnanzi al g.a., cioè l’azione di accertamento e quella di adempimento. Nel corso dei mesi successivi, le più autorevoli dottrine amministrativiste sono intervenute perché tali azioni venissero ripristinate nel testo definitivo, ma sono rimaste inascoltate. La situazione presenta a nostro avviso caratteri molto delicati soprattutto per quanto concerne l’azione di adempimento, cioè quell’azione volta ad ottenere la condanna dell’amministrazione, nel giudizio di cognizione, all’emanazione di un provvedimento, che risulta direttamente connessa con il problema dell’effettività della tutela dinnanzi al g.a. e con la struttura stessa dell’interesse legittimo. Questioni, invero, su cui si è ampiamente discusso, ma senza che possano dirsi raggiunti, allo stato attuale, risultati soddisfacenti. Il problema di fondo rimane sostanzialmente l’inadeguatezza del modello processuale vigente, in ragione del suo mancato adattamento alle mutate esigenze sociali che si sono registrate nel corso del XX secolo. Come da più parti segnalato, e come a nostro giudizio reso magistralmente da una delle più autorevoli dottrine amministrativiste (Nigro), in uno scritto ormai non più recente, ma comunque attualissimo (E’ ancora attuale una giustizia amministrativa?, in Foro it., 1983), siamo di fronte ad una crisi del processo amministrativo, una crisi che ormai perdura da qualche decennio, e che solo parzialmente, come si dirà, è stata ricomposta dall’ammissibilità dell’azione risarcitoria a tutela degli interessi legittimi. Il fondamento della crisi è noto, e risiede nell’utilizzo di una struttura processuale creata in seno ad uno Stato liberale per rispondere alle esigenze di esercizio del potere e della tutela del singolo, esigenze però di contenuto affatto differente rispetto a quelle attuali. Nell’ordinamento di fine ottocento, infatti, si trattava di salvaguardare i diritti del cittadino (primo fra tutti quello di proprietà) di fronte all’ingerenza del potere esecutivo, considerato come espressione della sovranità dello Stato, come tale sacro e inviolabile, salvi i limiti derivanti dalla legge. Nell’attuale periodo storico invece l’interesse pubblico non è più inteso quale espressione del potere sovrano, quanto come insieme ponderato dei bisogni dell’intera collettività; a sua volta il privato non chiede più soltanto la conservazione di un bene della vita che già possiede, ma la soddisfazione di un proprio interesse oggetto di un’aspettativa nei confronti della P.A., dell’attribuzione di una situazione di vantaggio. Il baricentro si è spostato, pertanto, dall’interesse legittimo oppositivo all’interesse legittimo pretensivo. La struttura del processo è rimasta però immutata, incentrata sulla tutela impugnatoria e sul modello del giudizio sull’atto. Un processo che, a ben vedere, tradisce la sua origine di contenzioso non giurisdizionale, non diretto alla tutela di una situazione giuridica soggettiva, ma limitato nella configurazione di un rimedio tipico, l’annullamento dell’atto, che risponde ad una precisa esigenza, cioè quella di impedire che il potere possa andare a ledere la sfera del singolo, anche laddove esso non sia stato legittimamente esercitato. Come infatti è stato rilevato (Falcon), non è mai riuscita ad affermarsi stabilmente la concezione, pur sancita dalla Costituzione all’art. 24, dell’interesse legittimo quale situazione giuridica di carattere sostanziale, che come tale dovrebbe poter usufruire di qualsiasi mezzo processuale risulti idoneo ad assicurargli una compiuta realizzazione. Secondo quanto precisava il Chiovenda, infatti, “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”, cosicché esso “è per sé stesso fonte di tutte le azioni praticamente possibili, che tendano all’attuazione di una volontà della legge”. Conclusioni che dovrebbero valere non solo per il diritto soggettivo, ma anche per l’interesse legittimo, stante l’equiparazione di cui all’art. 24 Cost.; con l’unica precisazione che il secondo, a differenza del primo, non trova una tutela incondizionata nell’ordinamento, ma in tanto è soddisfatto in quanto l’oggetto della pretesa corrisponda al corretto agire della P.A. Quanto detto finora rappresenta una situazione troppo nota per indugiarvi ulteriormente. Quello che preme evidenziare è, piuttosto, come non sembra vi siano allo stato attuale spinte per un suo sostanziale superamento. La stessa introduzione del Codice, che nell’intenzione del legislatore avrebbe dovuto adeguare il processo amministrativo al “mutamento sostanziale dell’interesse legittimo, la cui tutela necessita di uno strumentario non dissimile da quello previsto per i diritti soggettivi” (Relazione introduttiva al Codice), è stata poi frustrata dall’espunzione dell’azione di accertamento e soprattutto dell’azione di adempimento, la cui presenza avrebbe garantito un assetto processuale idoneo a tutelare in maniera effettiva l’interesse pretensivo del ricorrente. Se, infatti, come si è detto, l’interesse legittimo è situazione giuridica sostanziale, sulla tutela della quale, ai sensi dell’art. 103 Cost., ha giurisdizione il g.a., ne consegue che il processo amministrativo avrà ad oggetto (non semplicemente l’illegittimità dell’atto, ma) l’effettiva soddisfazione della posizione del privato, in quanto si concretizzi nella pretesa fatta valere in giudizio. Che le cose siano in questo senso, che, cioè, l’oggetto della giurisdizione amministrativa non sia il mero atto, ma il rapporto controverso, era già stato evidenziato da autorevole dottrina (Giannini, Piras) in ragione degli effetti conformativi e ripristinatori della sentenza di annullamento, i quali non avrebbero ragion d’essere, se si fosse di fronte ad una pronuncia meramente cassatoria; a ciò si sono aggiunte inoltre le aperture giurisprudenziali che hanno permesso l’ammissibilità del ricorso avverso il silenzio, nonché dell’azione risarcitoria, poi disciplinata dall’art. 35 d.lgs. 80/98 e dall’art. 7 L. 205/00. L’evoluzione del tradizionale quadro della giustizia amministrativa è però sempre avvenuta senza mettere in dubbio l’originaria struttura impugnatoria del giudizio, ma semplicemente ‘aggiungendo’ nuovi strumenti processuali accanto all’oggetto principale costituto dall’annullamento dell’atto: circostanza che non ha permesso la piena tutela dell’interesse legittimo, inteso, nel rispetto dell’art. 24 Cost., quale situazione giuridica sostanziale. Ci si deve allora chiedere se sia possibile continuare a ricercare la soddisfazione delle pretese del ricorrente attraverso un innesto degli strumenti processuali nel giudizio impugnatorio; ovvero se tale costruzione, per essere utile, debba essere rielaborata, di modo da permettere l’esplicarsi della reale portata degli strumenti processuali a disposizione del privato. Nel senso della seconda delle alternative esposte, parte della dottrina, soprattutto all’indomani dell’introduzione dell’azione risarcitoria, ha prospettato la possibilità di una giurisdizione amministrativa di ‘spettanza’ quale nuova giurisdizione amministrativa di legittimità, avente ad oggetto la pretesa fatta valere in giudizio (Falcon; Police). Questa tesi muove dal presupposto che “la mutata ampiezza e consistenza dei poteri decisori del giudice (…) arricchisce inevitabilmente il contenuto della domanda giudiziale il cui oggetto diventa la riparazione della lesione di una situazione giuridica del ricorrente che arrechi a quest’ultimo un danno ingiusto” (Police), così incentrando l’effettività della tutela sul risarcimento del danno, anche in forza di un ampliamento della portata della reintegrazione in forma specifica, prevista come una delle tecniche risarcitorie (art. 35 d.lgs. 80/98, art. 7 L. 205/00, ed ora art. 30, comma 2, c.p.a.). Questa teorizzazione segue una linea ricostruttiva molto diffusa nella letteratura dell’ultimo decennio, per cui, una volta conseguita l’ammissibilità dell’azione risarcitoria per lesione di interesse legittimo a seguito di un lungo e defatigante dibattito dottrinale e giurisprudenziale, si è cercato di ricomprendere in essa tutte le forme di tutela ritenute necessarie per la difesa delle posizioni del privato. Tale indirizzo ha trovato applicazione anche da parte della giurisprudenza: il g.a., infatti, all’indomani delle riforme del 1998-2000, ha ripetutamente usufruito della r.f.s. per disporre l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, servizi o forniture al secondo classificato a seguito di annullamento della gara, sempre che fosse ancora possibile subentrare nell’esecuzione del contratto e non residuassero margini per l’esercizio di poteri discrezionali da parte della P.A. (ex multis Cons. St., sez. VI, 14 gennaio 2002 n. 157; Cons. St., sez. VI, n. 6281 del 18 dicembre 2001;TAR Puglia, Bari, sez. I, n. 189 del 24 gennaio 2001; TAR Napoli, sez. I, n. 1651 del 27 marzo 2002, n. 3177 del 29 maggio 2002 e n. 603 del 2001). A noi sembra invero che questa impostazione nasconda nella reintegrazione in forma specifica un’azione di adempimento. Come è infatti stato evidenziato da un’attenta dottrina (Travi, Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno, in Dir. amm., 2003), la giurisprudenza in esame ha considerato “l’istituto [in questione] come strumento che consentirebbe al giudice di assegnare al ricorrente vittorioso, nel giudizio di cognizione, le utilità che dovevano ritenersi di sua spettanza e che pertanto avrebbe conseguito se l’amministrazione avesse agito legittimamente”: in questi casi “il profilo del danno e dell’illecito scompare: ciò che rileva è solo l’attendibilità della pretesa del cittadino”. In tal modo si però è al di fuori della r.f.s. come intesa nel diritto civile, cioè come modalità di risarcimento del danno mediante la creazione di una situazione materialmente corrispondente a quella che esisterebbe in mancanza dell’arrecamento del danno stesso (De Cupis): la r.f.s. non costituisce pertanto una forma atipica di tutela in forma specifica, idonea a ricomprendere anche l’adempimento. La stessa dottrina (Travi) ha poi ulteriormente notato come “con riferimento ai c.d. interessi legittimi pretensivi, questa lettura abbia indotto talvolta a individuare un nuovo baricentro del processo amministrativo, che troverebbe nella tutela specifica la sua ragione fondamentale (…), mentre il profilo dell’atto negativo illegittimo si ridurrebbe a una sorta di presupposto processuale”. In sostanza, la r.f.s. viene utilizzata al fine di conseguire il risultato che sarebbe derivato dall’introduzione dell’azione di adempimento: sennonché, in tal modo, ci si serve impropriamente di questo istituto, previsto dagli artt. 35 d.lgs. 80/98 e 7 L. 205/00 soltanto come modalità di riparazione del danno – caratteristica peraltro attualmente ancora più accentuata dall’espresso riferimento, nell’art. 30, comma 2, c.p.a., alla necessità di sussistenza di tutti gli elementi di cui all’art. 2058 cod. civ. per la concessione della r.f.s. In effetti, dall’esame delle decisioni citate, si può evincere come nonostante i giudici si richiamino formalmente sempre alla concezione privatistica della r.f.s., in realtà essi finiscono per ricadere nella logica dell’adempimento: nell’aggiudicazione del contratto al secondo classificato a seguito di annullamento della gara, infatti, non ci si trova dinnanzi una lesione che viene reintegrata mediante una prestazione diversa e ulteriore, seppur materialmente corrispondente, a quella che vi sarebbe stata in mancanza dell’arrecamento del danno. Con la rimozione dell’atto di aggiudicazione si elimina invece anche la possibilità di lesione, laddove non si sia ancora prodotta, e la successiva attività non è di risarcimento del danno, bensì di attuazione della situazione giuridica (in questo senso Cons. St., sez. VI, n. 3338 18 giugno 2002; Cons. St., sez. IV, n. 1716 del 3 aprile 2003). Il vero è che i problemi in merito a questo tipo di fattispecie sorgono perché lo stesso modello privatistico è oggetto di interpretazioni contrastanti (Castronovo; Scognamiglio; Libertini): infatti, controversa è l’applicabilità della r.f.s. alla lesione di un diritto di credito, proprio in forza della presenza dell’azione di adempimento ex art. 1453 c.c., con la quale tende a confondersi. Poiché la struttura dell’interesse legittimo pretensivo presenta caratteri similari, seppur non coincidenti, con quella del diritto di credito, si comprende come anche nel diritto amministrativo si utilizzi talvolta impropriamente la formula della r.f.s. La dottrina civilista, e recentemente anche quella amministrativa (Masera), ha invero cercato di trovare spazi di autonoma applicabilità per la r.f.s. anche in queste ipotesi. Ad avviso di chi scrive, questi dovrebbero limitarsi ad ipotesi di stretta conformità al modello risarcitorio: così ad es. nel caso di annullamento dell’aggiudicazione, mentre non può considerarsi r.f.s. la condanna all’aggiudicazione al secondo classificato, che rappresenta solo l’adempimento della situazione giuridica del ricorrente, potrebbe, al contrario, essere ricompresa nell’ambito risarcitorio una condanna a stipulare un contratto di servizi per una durata equivalente a quella del contratto non aggiudicato (TAR Veneto, n. 119 del 9 febbraio 1999), in quanto questa prestazione non coinciderebbe con l’oggetto della gara, ma costituirebbe un’utilità diversa e ulteriore seppur materialmente corrispondente a quella che sarebbe esistita in mancanza dell’arrecamento del danno. In conclusione, la giurisprudenza citata, sia per la non chiarissima situazione della r.f.s. nel diritto comune, sia soprattutto per la mancanza di un’espressa disposizione sull’azione di adempimento nel processo amministrativo, ha cercato di ricondurre la soddisfazione delle esigenze di tutela degli interessi pretensivi all’azione risarcitoria, nonostante – come è stato evidenziato da Cons. St., n. 3338/02 – ciò possa comportare delle limitazioni in forza della necessità di rispettare tutti i presupposti previsti dall’art. 2043 c.c. Invero il progetto originario del Codice permetteva il definitivo superamento di questi profili problematici, prevedendo un’azione di adempimento nei confronti della P.A., proponibile contestualmente all’azione avverso il silenzio ovvero all’azione di annullamento, a seconda dei casi (Art. 42 progetto del c.p.a.: “Azione di adempimento. 1. Il ricorrente può chiedere la condanna dell'amministrazione all'emanazione del provvedimento richiesto o denegato. Le parti allegano in giudizio tutti gli elementi utili ai fini dell'accertamento della fondatezza della pretesa ai sensi dell'art. 47, comma 2. 2. L’azione è proposta contestualmente a quella di annullamento o avverso il silenzio entro i termini previsti per tali azioni”). Veniva così realmente compreso il modello di tutela azionabile per l’effettiva soddisfazione dell’interesse legittimo pretensivo: nonostante infatti la lettera della norma sembrava considerare l’azione di adempimento come meramente accessoria a quella impugnatoria o avverso il silenzio, la prospettiva andava invece invertita, così da configurare queste due azioni quasi come presupposti ad una sentenza di condanna all’emanazione del provvedimento. Infatti, l’interesse legittimo pretensivo trova in questo genere di pronuncia la sua forma di tutela più piena: non sarebbe stato allora rilevante l’esercizio o meno del potere da parte dell’amministrazione, ciò comportando soltanto la contestuale impugnazione dell’atto al fine di poter esperire l’azione di adempimento. Questa impostazione non è stata però recepita nel testo finale, che da una prima analisi sembrerebbe non aver modificato la situazione preesistente all’entrata in vigore del Codice. Il ricorso avverso il silenzio, pertanto, rimarrebbe l’unico caso di azione di adempimento presente nel nostro ordinamento, potendo il giudice, nel caso di inerzia della P.A., conoscere anche della fondatezza dell’istanza ai sensi e nei limiti del terzo comma dell’art. 31 c.p.a., e per l’effetto condannare l’amministrazione all’adozione dell’atto. E’ da dire, peraltro, come questa forma di tutela tende ad inserirsi in una logica di esecuzione, piuttosto che di cognizione: il rito speciale previsto dall’art. 117 c.p.a. per il silenzio-inadempimento permette infatti l’immediata nomina di un commissario ad acta che si sostituisca alla P.A. per l’eventualità dell’ulteriore inerzia di questa, senza la necessità di istaurare l’ulteriore giudizio di ottemperanza, che risulta di conseguenza ricompreso all’interno di un’unica fase processuale (Art. 117, 2° e 3° comma: 2. Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni. 3. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata”). Sulla base di queste premesse, potrebbe sembrare inevitabile la conclusione che l’azione di adempimento – intesa come la condanna, in fase di cognizione, dell’amministrazione all’adozione dell’atto – non possa (più) trovare cittadinanza nel nostro sistema di giustizia amministrativa. Pur tuttavia è possibile compiere uno sforzo interpretativo per cercare di giungere ad una diversa soluzione. Questa non sembrerebbe poter trovare fondamento nel principio dell’atipicità delle azioni, che, secondo una parte della dottrina, dovrebbe ritenersi vigente anche nel processo amministrativo (Clarich): infatti, nonostante non si ignori che tale posizione sia più rispettosa della concezione dell’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva, essa difficilmente potrebbe essere sostenuta dopo che il Codice ha espressamente disciplinato sia le azioni esperibili (artt. 29-32), sia le pronuncie che il giudice può adottare (artt. 33-37). La base per l’azione di adempimento potrebbe invece trovarsi nel comma 1 dell’art. 30 del Codice (“L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”). Tale norma sembra infatti aver introdotto un’azione di condanna atipica, in quanto l’inciso “e nei casi di cui al presente articolo [azione risarcitoria] anche in via autonoma” non avrebbe ragion d’essere se l’azione risarcitoria fosse l’unica azione di condanna esperibile dinnanzi al g.a. Questa disposizione va poi letta in combinazione con quella dell’art. 34, comma 1, lett. c), secondo cui il giudice, tra le pronuncie che è legittimato ad adottare nel merito, può condannare “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”. Che queste non si limitino alla tutela risarcitoria in forma specifica si evince non solo dalla sussistenza di un’azione generica di condanna, di cui si è appena detto, per cui è possibile ritenere ammissibili sentenze di condanna diverse dal risarcimento del danno; ma anche da una lettura completa della stessa lett. c), per cui il giudice condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 del codice civile”. Il legislatore ha infatti tenuto distinte le “misure idonee a tutelare in giudizio la situazione giuridica soggettiva” da quelle di r.f.s., così presupponendo che le prime non abbiano carattere risarcitorio. Del resto, che questa sia l’interpretazione più corretta si ricava dalla stessa Relazione introduttiva al Codice, ove si legge che “il Codice detta un’articolata disciplina per l’azione di condanna quando (…) debba comunque provvedersi mediante l’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva. Il carattere residuale della condanna atipica (“all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva”) è esplicitato dalla previsione secondo cui deve trattarsi di una misura ‘non conseguibile con il tempestivo rimedio delle altre azioni’”. Sul fondamento di un’azione di condanna atipica potrebbe allora trovare cittadinanza, anche nel nostro processo amministrativo, la tanto agognata azione di adempimento, in quanto essa rappresenterebbe appunto la misura idonea a tutelare l’interesse legittimo pretensivo del ricorrente; ciò senza bisogno di snaturalizzare l’istituto della r.f.s., e – soprattutto – senza subordinare ai requisiti della fattispecie risarcitoria l’effettiva soddisfazione della posizione giuridica del privato. Inoltre l’introduzione di siffatta azione rappresenterebbe un notevole passo in avanti anche rispetto al mero effetto conformativo della sentenza di annullamento, che pure era stato richiamato dalla giurisprudenza al fine di escludere la necessità dell’adempimento (Cons. St., n. 3338/02, ove si legge che sia nel caso di inadempimento della P.A. all’ordine di emanare il provvedimento, così come nell’ipotesi in cui l’amministrazione non si conformi alla sentenza di annullamento, il privato avrà a disposizione il rimedio del giudizio di ottemperanza): una pronuncia che condanna l’amministrazione all’emanazione dell’atto permette infatti di delineare in maniera più chiara – senza possibilità di sopravvivenza, ad es., della criticata prassi del c.d. assorbimento dei motivi di ricorso – il contenuto del provvedimento da adottare, nonché di evitare, nell’eventualità di un successivo giudizio di ottemperanza, la fase processuale di concessione alla P.A. di un termine per conformarsi al giudicato, così assicurando al privato una più veloce tutela della sua posizione giuridica. Se poi ci si domanda entro quali limiti questa azione possa essere esperita, non sembra a chi scrive che essa debba considerarsi ammissibile nei soli casi di attività amministrativa vincolata, per essere esclusa invece laddove si sia in presenza di attività discrezionale. A nostro avviso, infatti, questa distinzione deve ritenersi superata alla luce di quanto disposto dall’art. 31 c.p.a., comma 3, per quanto concerne l’azione avverso il silenzio (che, come si è detto, rappresenta il caso in cui si chieda la condanna dell’amministrazione all’adempimento senza che sia necessario l’annullamento dell’atto, in quanto mai adottato), ove si legge che “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”. Il limite non è dato, quindi, dalla natura dell’attività, quanto piuttosto dall’impossibilità del giudice di sostituirsi, nell’ambito della giurisdizione di legittimità, all’amministrazione nella scelta di opportunità da operare, come invece è possibile nel caso di giurisdizione di merito. Queste considerazioni valgono non solo per il ricorso avverso il silenzio, ma anche per la richiesta di condanna all’emanazione dell’atto a seguito del positivo esperimento dell’azione impugnatoria, in quanto, come si è detto, entrambe le ipotesi rappresentano diversi modi di atteggiarsi della medesima azione di adempimento. Per quanto concerne poi l’applicabilità, all’azione di adempimento come da noi configurata, dell’ulteriore inciso della norma di cui all’art. 31 c.p.a., secondo cui il giudice può pronunciare sulla fondatezza dell’istanza solo se “non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”, si propende per la soluzione negativa, sulla base delle peculiari caratteristiche processuali del ricorso avverso il silenzio, per cui il Codice ha previsto – come già in precedenza l’art. 21 bis della L. TAR – un rito speciale (art. 117 c.p.a.), caratterizzato dalla particolare speditezza della procedura. L’impossibilità di compiere un’ulteriore attività istruttoria sarebbe allora determinata, a nostro avviso, non da una presunta invasione delle attribuzioni dell’Amministrazione, quanto piuttosto dalla natura sommaria del giudizio sul silenzio, giustificata, peraltro, dalla possibilità di nomina immediata del commissario ad acta (in tal senso la recentissima Cons. St., sez. V, n. 3487 del 3 giugno 2010, secondo cui “il giudizio sul silenzio ha pur sempre carattere semplificato, sicché, ove siano necessari complessi accertamenti istruttori, il Giudice non può che limitarsi a verificare l’esistenza di un obbligo di provvedere e a dare impulso ai successivi adempimenti di competenza dell’Amministrazione”). Nessun limite varrebbe invece per la condanna all’adempimento a seguito dell’annullamento dell’atto, in quanto esperibile secondo il rito ordinario. Né varrebbe l’obiezione che, così opinando, si ricadrebbe nella giurisdizione di merito: questa, infatti, secondo quanto previsto dallo stesso Codice all’art. 7, comma 6, si caratterizzerebbe per la possibilità del giudice di “sostituirsi all’amministrazione”, vale a dire di conoscere dell’opportunità dell’atto, nonché di emanare o modificare, solitamente per mezzo del commissario ad acta, il provvedimento stesso, attività, cioè, prettamente amministrative (Stanchelli). L’ulteriore caratteristica per cui la giurisdizione di merito tradizionalmente si distingueva da quella di legittimità, cioè i maggiori poteri istruttori e di conseguenza cognitori del giudice, sarebbe invece venuta meno con la previsione, compiuta dal Codice, di un unico sistema probatorio a prescindere dal tipo di giurisdizione (e, ad ogni modo, risultava di molto attenuata già dalla L. 205/00 con l’introduzione della CTU nella giurisdizione di legittimità). Il vero è che tale distinzione costituiva un retaggio storico, del tempo in cui il giudizio di legittimità era impostato come mero giudizio cassatorio, per cui il giudice conosceva solo dell’atto impugnato. Deve considerarsi ormai indubbio che il g.a., sia in sede di legittimità che di merito, può conoscere in maniera piena del rapporto dedotto in giudizio, ma solo nella giurisdizione estesa al merito gli è concesso di sostituirsi alla P.A., effettuando scelte di opportunità. Di conseguenza il g.a. può compiere, ovviamente nel rispetto del principio dell’onere della prova, tutti gli accertamenti, anche di natura tecnica, che gli permettano di emanare una condanna all’adempimento, purché ciò non si traduca in una ponderazione dei differenti interessi in gioco, cioè in una scelta di carattere amministrativo (in tal senso Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4635, secondo cui si deve ormai intendere per merito amministrativo solo i profili di opportunità e di convenienza del provvedimento). Secondo quanto detto, si potrebbe concludere che il Codice appena approvato permetta il definitivo superamento dell’impostazione impugnatoria del processo amministrativo, prevedendo tutti gli strumenti per la tutela effettiva della situazione giuridica dedotta in giudizio, sia essa un interesse legittimo oppositivo ovvero pretensivo, senza la necessità di ricercare la piena soddisfazione delle pretese del ricorrente in una snaturata azione risarcitoria. In realtà tale risultato deve essere ridimensionato in ragione di due considerazioni: in primo luogo, non è stata infatti ammessa un’azione generale di mero accertamento, così lasciandosi scoperti rilevanti spazi di tutela; in secondo luogo, non v’è chi non veda come altro è un’esplicita introduzione dell’azione di adempimento, altro la sua ricavabilità in forza della previsione dell’esperibilità di un’azione di condanna atipica. Spetterà perciò alla giurisprudenza, vera protagonista dell’elaborazione del processo amministrativo nella sua ultrasecolare storia, determinare se le novità legislative saranno interpretate in linea con il tradizionale assetto processuale, ovvero costituiranno il fondamento per un giudizio che finalmente abbia ad oggetto l’effettiva tutela della situazione giuridica del ricorrente, in conformità con l’art. 24 Cost.   (pubblicato il 21.7.2010)