1. Premessa – 2. La “materia” sanità in Europa e l’organizzazione dei servizi - 2.1. I servizi sanitari nazionali – 2.2. L’organizzazione dei servizi: la competenza degli Stati membri – 3. I servizi sanitari sono sottratti al principio comunitario della libera concorrenza – 4. Il carattere pubblicistico del SSN - 5. La nozione di impresa 1. Premessa “Soltanto ove il legislatore nazionale mutasse in maniera sostanziale le caratteristiche strutturali di tale sistema (SSN, nda), conformando in termini economici l'attività delle strutture sanitarie pubbliche, diverrebbe ineludibile l'applicazione delle regole del Trattato applicabili alle imprese. La distinzione tra attività economiche e non economiche, in tal senso, ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica (cfr. il Libro Verde sui servizi di interesse generale: COM-2003-270)”. E’ quanto statuito dal TAR Lombardia, Sezione di Milano, con la sentenza del 16 giugno 2010, n. 1891, che di seguito si intende annotare. Si tratta di una sentenza che ha il merito di affrontare, nell’alveo di altre prese di posizione della giurisprudenza amministrativa italiana, sul tema del rapporto tra principi comunitari (in specie, libertà di concorrenza e aiuti di Stato) e ordinamenti statuali, da un lato, e sul tema della configurazione giuridico-organizzativa delle prestazioni erogate dal servizio sanitario nazionale, dall’altro. La pronuncia in parola nasce dalla richiesta al collegio giudicante da parte di un numero di strutture sanitarie accreditate del Servizio Sanitario Nazionale di formulare domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte Europea di Giustizia su un presunto contrasto tra la normativa nazionale (sanitaria) e quella comunitaria. Nello specifico, i ricorrenti reclamavano l’applicazione del principio comunitario inerente la tutela della concorrenza, la libera prestazione di servizi e il divieto di aiuti di Stato. Tali principi (negati) sarebbero integrati dallo sconto percentuale fisso sulla remunerazione delle prestazioni specialistiche e diagnostica di laboratorio richiesto alle sole strutture sanitarie private accreditate, determinandone così – a loro parere – una discriminazione in danno delle stesse. 2. La “materia” sanità in Europa e l’organizzazione dei servizi La materia “sanità pubblica” rientra nelle competenze dei singoli Stati Membri: da ciò consegue che la responsabilità dell’organizzazione e della gestione dei servizi sanitari è di “appannaggio esclusivo dei singoli governi e […] in questo settore non si sono ancora sviluppate azioni comuni volte a favorire forme di coordinamento e strumenti di controllo reciproci tra paesi”.[1] Tale competenza, pertanto, esclude la necessaria presenza di una legislazione comunitaria specifica, come invece è dato registrare per altri settori di intervento. 2.1. I servizi sanitari nazionali I sistemi sanitari degli Stati membri dell’Unione Europea possono essere raggruppati in due modelli fondamentali: nel primo modello, il Servizio sanitario nazionale è caratterizzato dalla fornitura universale delle prestazioni a carico dello Stato ovvero dal finanziamento delle prestazioni attraverso la tassazione generale e dalla gestione e/o controllo pubblico dei fattori di produzione (“modello Beveridge”);[2] il secondo modello è, invece, caratterizzato dalla presenza di un Servizio sanitario basato sulle assicurazioni sociali e dall’obbligatorietà della copertura all’interno di un sistema di sicurezza sociale, che è finanziato, in larga parte, da contributi individuali attraverso fondi assicurativi non profit e con gestione dei fattori di produzione pubblica e/o privata che provvedono al rimborso delle spese sostenute “in anticipo” dai pazienti (“modello Bismarck”),[3] in essere in Austria, Belgio, Francia, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi . All’interno della suddivisione sopra richiamata, i servizi sanitari nazionali presentano una ampia articolazione di soluzioni organizzative e gestionali, in forza delle quali i pazienti dei singoli Stati membri possono accedere all’assistenza sanitaria, in base a tre modalità di finanziamento: pagamenti out of pocket; premi assicurativi su base volontaria (o privata); contributi obbligatori (o pubblici) che assumono la forma di contributi assicurativi ovvero di tassazione generale. E’ opportuno tuttavia segnalare che, a prescindere dallo specifico modello organizzativo, i sistemi sanitari nazionali, a partire dai primi anni’90, sono stati sollecitati a confrontarsi con alcune sfide, ad oggi ancora molto pressanti: il passaggio da un sistema fortemente centralizzato di regolazione della domanda e dell’offerta di prestazioni sanitarie ad un sistema basato sulla contrattazione, intesa come meccanismo alternativo alla gestione integrata dei sistemi sanitari, al fine di contenere i costi, migliorare la qualità dei servizi e la competitività tra le strutture di cura; l’introduzione di meccanismi di concorrenza amministrata tra le strutture erogatrici; la determinazione di un sistema di remunerazione delle prestazioni sanitarie ospedaliere per tipologia di diagnosi; la determinazione di vincoli virtuali di spesa per i medici di base volti a programmare la spesa indotta dei propri assistiti; la valorizzazione della libertà di scelta tra strutture erogatrici alternative da parte di medici e assistiti; il cambiamento nella struttura dell’offerta di servizi, con uno spostamento dei trattamenti al di fuori dell’ospedale (riduzione del numero di posti letto e delle giornate di degenza). 2.2. L’organizzazione dei servizi: la competenza degli Stati membri L’organizzazione dei servizi e degli interventi sanitari e, conseguentemente, la gamma di prestazioni sanitarie che i sistemi sanitari debbono garantire ai propri cittadini costituiscono, in linea con il principio di sussidiarietà e in virtù del Trattato di Amsterdam, materia e responsabilità dei governi dei singoli Stati membri. Nonostante questa competenza che esclude una legislazione ad hoc a livello comunitario, l’intervento dell’Unione Europea in campo sanitario ha registrato, in questi ultimi anni, alcuni significativi sviluppi.[4] A partire, in particolare dall’approvazione del Trattato di Maastricht (1992) “è andata crescendo l’attenzione del livello comunitario nei confronti della salute pubblica e della sanità, con un salto di qualità proprio in occasione dell’approvazione del Trattato di Amsterdam (1997)”.[5] Ed è proprio con l’entrata in vigore del Trattato di Maastricht e l’inserimento di un titolo denominato “Sanità pubblica” che ha iniziato a svilupparsi una strategia comunitaria in materia di sanità ed è stato possibile istituzionalizzare la cooperazione tra gli Stati Membri in questo settore. L’art. 3 del Trattato in parola ha elevato la protezione della salute al rango di obiettivo delle politiche comunitarie[6] e l’art. 129 ha definito un quadro per le attività comunitarie in materia di sanità pubblica. Da allora, gli sforzi comunitari si sono concentrati su azioni volte ad assicurare informazione, istruzione, sorveglianza e formazione nel settore sanitario. Nel 1993, poi, sono stati approvati alcuni programmi pluriennali di azione in settori prioritari per la salute dei cittadini europei, riguardanti le misure di prevenzione e di promozione della salute. Se con il Trattato di Maastricht si è posta la “prima pietra” del riconoscimento a livello europeo dell’importanza strategica della sanità pubblica, è con il Trattato di Amsterdam (art. 152)[7] che si riconosce alla sanità pubblica pieno diritto di cittadinanza comunitaria. L’azione comunitaria è volta, dunque, a completare le politiche nazionali in materia sanitaria ed è finalizzata al miglioramento della sanità pubblica, alla prevenzione delle malattie e affezioni, e all’eliminazione delle fonti di pericolo per la salute umana (art. 152, 1, CE). La Comunicazione della Commissione sulla “Strategia della Comunità europea in materia di sanità” del 2000[8] ha ribadito l’obbligo di rispettare il principio di sussidiarietà e di agire solo se le azioni che contribuiscono a garantire un elevato livello di protezione della salute possono essere realizzate in modo migliore a livello comunitario piuttosto che a livello dei singoli Paesi Membri. Coerentemente con l’art. 152, la Comunicazione ha sottolineato che l’azione comunitaria non può limitare le competenze degli Stati Membri in materia di gestione ed erogazione dei servizi sanitari e deve, quindi, svilupparsi in quei settori in cui i singoli Paesi non sono in grado di intervenire in modo efficace e/o in ambiti di dimensione transnazionale con funzioni di coordinamento delle politiche nazionali. Conferma il carattere nazionale degli interventi nel settore della protezione della salute la Carta dei diritti fondamentali presentata al Consiglio europeo di Nizza, il cui art. 35 ribadisce che “ogni cittadino ha il diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche alle condizioni stabilite dalle legislazioni e prassi nazionali. Nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana”.[9] 3. I servizi sanitari sono sottratti al principio comunitario della libera concorrenza La specificità dei servizi sanitari (e dei servizi sociali) nel contesto dei “servizi di interesse generale” (SIG), più volte ribadita dalla Corte Europea di Giustizia,[10] è stata recentemente evidenziata dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante “Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010). Il decreto legislativo in parola interviene ad implementare anche nel nostro Paese l’erogazione dei servizi “free of barriers”, ossia la libertà di prestazione dei servizi medesimi, in quanto fondati sul principio della libera concorrenza. Tuttavia, come già disciplinato dalla Direttiva in parola, il decreto legislativo esclude dall’ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute i servizi sociali (art. 3) e quelli sanitari (art. 7). Tale esclusione merita la nostra attenzione per la dimensione soggettiva attribuita ai servizi esclusi e per la configurazione degli stessi nell’ambito del contesto italiano. Per quanto attiene alla dimensione soggettiva, la Direttiva non ha potuto non considerare la enorme difformità di trattamento all’interno dell’Unione Europea di un comparto che, da un lato, è competenza primaria degli Stati membri e, dall’altro, non è omologabile, almeno non sempre, alle regole del mercato. In questo senso, da anni, nelle istituzioni comunitarie si dibatte su come inquadrare e “trattare” i servizi socio-sanitari, attesa la loro vocazione a recare benefici alla collettività, che non si fonda necessariamente sul pagamento di un corrispettivo, ma soprattutto sulla universalità dell’accesso alle prestazioni. E forse proprio questo è il motivo di maggiore vicinanza tra l’esclusione dei servizi sociali e sanitari in ambito UE e l’esperienza italiana. Invero, nonostante la creazione di situazione di “quasi-mercati” a livello regionale e la decisione di molte amministrazioni pubbliche di procedere a gara per l’affidamento di servizi socio-sanitari, questi ultimi rimangono fortemente ancorati ad un sistema costituzionale e a leggi nazionali (si pensi per tutte alla l. n. 328/2000) che definiscono e disciplinano i servizi alla persona secondo le seguenti caratteristiche: essere vicini ai bisogni degli utenti rispettare la diversità dei servizi realizzare un alto livello qualitativo, di affidabilità e di sicurezza assicurare un equo trattamento e accesso universale. Alla luce di quanto sopra espresso, il decreto legislativo n. 59/2010 ha ribadito l’esclusione del settore sociali e sanitario – anche se non mancano le difficoltà applicative – dal novero dei servizi assoggettati alle regole del mercato. Il servizio sanitario, conseguentemente, presenta la necessità di vedersi riconosciuta una specificità collegata alla finalità perseguita e non tanto all’oggetto del servizio. 4. Il carattere pubblicistico del SSN Nel contesto sopra delineato, il TAR Lombardia ha inteso evidenziare che, ai sensi dell’art. 168 TFUE, par. 7, la competenza in materia di organizzazione del servizio sanitario nazionale rientra tra le competenze affidate alla sovranità degli Stati membri. In questo senso, per quanto concerne l’Italia, i giudici amministrativi hanno richiamato il fatto che la concessione-convenzione introdotta dalla riforma del SSN (l. n. 833/1978) è stata sostituita dal sistema dell’accreditamento, istituto che contempla una concorrenza amministrata tra strutture pubbliche e private, al quale si deve aggiungere l’autorizzazione che qualsiasi struttura sanitaria, che intenda operare a livello territoriale, deve ottenere sulla base del rispetto di alcuni requisiti di natura igienico-sanitaria. Il sistema sopra descritto in termini sintetici, secondo quanto evidenziato dal TAR Lombardia, è dunque sì un sistema in cui è possibile rintracciare molti elementi di concorrenzialità, ma è pur sempre un sistema (pubblico) e non un sistema di puro mercato. Si tratta – ribadiscono i giudici amministrativi lombardi – di un “sistema misto pubblico-privato”, nel quale l’erogazione dei servizi non è considerata quale “bene” da cedere a fronte di un corrispettivo da determinarsi sulla base dell’incontro domanda-offerta. Ancora, è utile ricordare, in termini generali, che il SSN italiano è, inter alia, un sistema caratterizzato da un assetto organizzativo di stampo pubblicistico finanziato dalla imposizione fiscale e definito dalla programmazione del numero e dell’attività dei soggetti erogatori. La caratteristica sopra richiamata, in uno con altre peculiarità, non fa ritenere ai giudici amministrativi immotivato ovvero contrario ai principio comunitari lo sconto richiesto alle strutture sanitarie private accreditate, in quanto considerata una “misura[…] giustificata da una ragione imperativa di interesse pubblico, vale a dire l’esigenza di garantire l’equilibrio finanziario del settore sanitario con un intervento che appare proporzionato ed adeguato a garantire la realizzazione di tale obiettivo”. 5. La nozione d’impresa Un ulteriore profilo di interesse – tra i tanti, lo si vuole ribadire – della sentenza è quello relativo agli aiuti di Stato, di cui beneficerebbero le strutture sanitarie pubbliche, in quanto a quelle private accreditate è richiesto di praticare uno sconto fisso come sopra richiamato. Invero, i giudici amministrativi, a questo proposito, si soffermano sulla assenza nel caso de quo di un’impresa, organizzazione giuridica alla quale sola si può applicare la nozione di aiuti di stato. Nell’ultimo decennio, la Corte Europea di Giustizia più volte si è pronunciata in merito a che cosa si debba intendere, in ossequio al diritto comunitario della concorrenza, per “impresa”. E i giudici europei hanno confermato che il termine impresa contempla qualsiasi organizzazione che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico (privato ovvero pubblico) dell’organizzazione e dalle modalità di finanziamento della stessa. [Sul punto recentemente si è pronunciato anche il TAR Friuli Venezia Giulia (cfr. sentenza 11 febbraio 2010, n. 94): in quell’occasione, pur utilizzando il termine “impresa”, riferito alle strutture accreditate della spedalità privata, ha identificato queste ultime come operanti “all’interno del sistema pubblico di programmazione della spesa sanitaria: sistema caratterizzata peculiarmente dall’esercizio del potere di programmazione sanitaria da parte dello Stato (ispirato alla salvaguardia dei vincoli di spesa pubblica), cioè dal soggetto istituzionalmente deputato a dirigere e coordinare questa dinamica”]. I giudici amministrativi lombardi, sulla scorta della definizione sopra descritta, hanno ritenuto che i servizi oggetto di erogazione da parte delle strutture sanitarie italiane non possano essere ricondotti alla nozione di impresa, per i seguenti motivi che vale la pena riassumere: svolgono una funzione di carattere esclusivamente sociale, fondata sul principio di solidarietà e di non discriminazione, senza scopo di lucro, a favore dell’intera generalità dei cittadini, indipendentemente dalla loro remuneratività; il funzionamento derivante dalla fiscalità generale premette la redistribuzione del reddito, assicurando così la necessaria tutela anche alle classi meno abbienti; la normativa disciplina sia gli aspetti qualitativi sia quelli quantitativi delle prestazioni da erogare; l’attività dei soggetti erogatori è sottoposta ad un sistema di monitoraggio e di controllo pervasivo, che esclude la possibilità di incidenza sull’entità delle prestazioni da erogare; la finalità eminentemente sociale svolta è assolutamente prevalente rispetto ad altre di carattere economico; le strutture siano esse pubbliche ovvero private non agiscono in concorrenza le une con le altre; gli elementi “pro-concorrenziali” introdotti nel corso dei decenni nel sistema sanitario nazionale debbono essere collocati all’interno delle politiche di contenimento della spesa sanitaria complessiva e di implementazione dell’efficienza delle strutture erogatrici. Ecco allora, sulla scorta dei sette punti richiamati sopra, che si comprende la conclusione cui sono approdati i giudici amministrativi lombardi con cui abbiamo aperto questo contributo.

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[1] F. MAINO, La politica sanitaria nell’Unione Europea: verso un coordinamento “leggero”?, in N. FALCITELLI – M. TRABUCCHI – F. VANARA (a cura di), Rapporto Sanità 2003, Fondazione Smith Kline, Il Mulino, 2003, p. 27. [2] Così denominato in quanto fu Lord William Henry Beveridge, a partire dal 1945, uno dei promotori e architetti del NHS (servizio sanitario nazionale) britannico. In argomento, si veda il suo Beveridge Report on the Social Services in cui Lord Beveridge delinea le fondamenta del moderno welfare state. Si tratta di un modello rintracciabile, oltre che nel Regno Unito, anche in Danimarca, Finlandia, Grecia, Irlanda, Italia, Portogallo, Spagna, e Svezia. [3] Nel 1899, Otto von Bismarck, cancelliere tedesco dal 1862 al 1890, introdusse, prima esperienza al ondo, un programma statale di copertura pensionistica sociale per gli anziani, vendendo così incontro ad una esplicita richiesta formulata nel 1881 dall’allora Imperatore di Germania, Guglielmo I, il quale si era rivolto al Cancelliere Bismarck sottolineando che “[…] quanti sono inabili a causa del lavoro, sia per raggiunti limiti di età, sia per invalidità, vantano una legittima aspettativa affinché lo Stato si occupi di loro”. [4] Nonostante il Trattato di Roma (1957) non contenesse una base giuridica specifica per la sanità pubblica, già a partire dal 1977, un Consiglio formato dai ministri della Sanità aveva cominciato a riunirsi a intervalli regolari per adottare atti e risoluzioni non vincolanti. [5] MAINO, op. cit., p. 33. [6] La lettera p) dell’art. 3 individua tra i compiti della Comunità quello di fornire “un contributo al conseguimento di un elevato livello di protezione della salute”. [7] L'articolo in parola prevede che “Nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità è garantito un livello elevato di protezione della salute umana”. [8] 16 maggio 2000, COM(2000) 285 def. [9] E, forse, proprio in ragione dell’elevato grado di protezione stabilito dall’art. 35, come è stato giustamente affermato recentemente, “in prospettiva, la politica sanitaria dell’Unione Europea finirà per incidere in misura sempre maggiore sulla sovranità degli Stati Membri, con disposizioni vincolanti, dal momento che il livello elevato di protezione che è perseguito dall’Unione Europea potrà assorbire i livelli essenziali delle prestazioni ex art. 117 Cost.”. Così G. BALDESSARELLI, Salute e confini: nuovi federalismi sanitari, Università degli Studi di Trento, Dialoghi di Bioetica e biodiritto salute e dintorni, 1 aprile 2005, p. 32 [10] In argomento, si permette di rinviare ai seguenti miei contributi: http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/012679.aspx?abstract=true; http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/015934.aspx?abstract=true.

(pubblicato il 19.7.2010)