a cura di Miriam Allena, Giuseppe La Rosa, Scilla Vernile
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(Il resoconto delle relazioni dei Prof. Cintioli e Scoca e la trascrizione della relazione della Cons. Quadri sono stati rivisti dai Relatori)
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Prof. Fabio Cintioli
Il Prof. Cintioli sottopone all’uditorio tre problemi di fondo aventi una portata sia teorica che operativa.
Il primo problema è se, con riferimento agli artt. 245 bis e 245 ter, che prevedono la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto, valga ancora, e in che misura, il principio della domanda.
La seconda questione riguarda, invece, il giudizio che il giudice deve compiere a norma dell’art. 245 ter (il quale fa riferimento alle illegittimità non gravi, che sono, però, quelle più frequenti, in qualche misura “ordinarie”). Il problema è se questo giudizio si svolga secondo diritto oppure no.
Il terzo quesito è se il potere di irrogare sanzioni alternative, riconosciuto al giudice amministrativo, sia costituzionalmente legittimo.
Sul primo punto il Prof. Cintioli ritiene che, nonostante l’originalità dell’impianto normativo, il principio della domanda debba essere salvaguardato. Come evidenziato dal Prof. Scoca nella sua relazione, vi sono infatti degli appigli di carattere normativo, nei quali si fa riferimento all’interesse a ricorrere, che dovrebbero supportare la tesi della necessità della domanda di parte.
Il relatore rileva però che, se il contratto è inefficace e se questa inefficacia in qualche misura richiama la categoria della nullità negoziale (o qualche cosa che a questa si avvicina), potrebbe apparire difficile conciliare questo potere del giudice con il principio dispositivo, visto che il giudice deve dichiarare d’ufficio la nullità.
In realtà, questi due poteri sono conciliabili perché nel processo civile si presuppone sempre che per la dichiarazione di nullità sia necessaria una domanda che dia origine alla controversia, ancorché nella delimitazione del thema decidendi non sia stata specificatamente posta la questione di nullità.
Il Prof. Cintioli rileva che con riferimento al diritto comunitario viene spesso evidenziata la necessità di tenere conto dell’effettiva volontà della Direttiva in questo campo, ma al contempo si trascura di sottolineare che una serie di scelte effettuate dal legislatore in sede di delega e di decreto legislativo non sono affatto imposte dalla Direttiva.
Così, con riferimento alla seconda questione (ossia se il giudizio che porta alla dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 245 ter sia o no un giudizio secondo diritto), la Direttiva comunitaria lasciava libero il legislatore nazionale: quest’ultimo avrebbe potuto prevedere che l’annullamento dell’aggiudicazione non era idoneo a incidere sul contratto, ovvero avrebbe potuto disporre che l’inefficacia era una conseguenza addirittura necessaria dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (alla luce, in parte, della tesi dottrinale della c.d. caducazione automatica del contratto).
Il legislatore in realtà non ha fatto né l’uno né l’altro, affidando apparentemente al giudice il compito di stabilire quando il contratto è inefficace e quando non lo è.
Il Prof. Cintioli sottolinea l’esistenza di una difficoltà anche operativa del giudice davanti a una norma come il 245 bis che comunque detta alcuni criteri: sicché, si può ritenere che il giudice deve decidere secondo diritto oppure che in questo caso venga in rilievo un giudizio non tanto di merito ma di equità.
Secondo il Relatore se anche vi fossero degli spunti letterali nei lavori preparatori idonei a confortare la tesi secondo la quale il giudice deve in questi casi decidere secondo equità e non secondo diritto, si dovrebbero comunque ritenere prevalenti rispetto al canone di interpretazione letterale altri canoni interpretativi, quali quello funzionale, teleologico, di interpretazione storica o sistematica in modo da ribadire che il giudice deve decidere secondo diritto.
Dire che il giudice deve decidere secondo diritto significa dire che egli è chiamato ad accertare una patologia applicando dei principi che sono parte dell’ordinamento: solo attraverso questa complessa opera potrà dare una risposta “secondo diritto”.
È vero che alcune volte il giudice amministrativo è chiamato a effettuare una ponderazione di interessi, come ad esempio per accertare il periculum in mora in materia cautelare, ma è anche vero che è sempre l’ordinamento a richiederlo e, dunque, c’è sempre una copertura del principio di legalità rispetto a quella scelta giudiziale.
La tesi secondo cui deve sempre esserci un’interpretazione secondo diritto può essere dimostrata anche dalla lettura della norma che solo apparentemente sembra delineare una serie di parametri ad amplissimo spettro; in realtà, anche tenendo conto degli orientamenti di quella giurisprudenza che ha affrontato i temi della validità e della nullità del contratto, ovvero quello del rapporto tra azione di annullamento e azione di risarcimento, quei parametri normativi paiono in grado di divenire elementi riempitivi di tale discrezionalità.
Per es., là dove, per stabilire se il contratto è inefficace, deve “tenere conto degli interessi delle parti”, il giudice deve contemperare l’interesse dell’amministrazione, quello del ricorrente e quello del controinteressato alla luce della buona fede (e quindi sulla base delle norme del c.c. che si preoccupano di salvaguardare gli acquisti compiuti in buona fede dal terzo). Allo stesso modo, se si deve tener conto dell’effettiva “possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati”, il giudice dovrà andare a valutare l’interesse a ricorre, lo stato di esecuzione del contratto e la possibilità di subentrare nel contratto.
Con riferimento alla terza questione posta in apertura (ossia se sia costituzionalmente legittimo affidare al giudice amministrativo il potere di irrogare sanzioni alternative), il Prof. Cintioli precisa che la Direttiva, parlando di organo di ricorso, affidava probabilmente alla scelta del legislatore nazionale il compito di identificare il soggetto più idoneo a esercitare un potere sanzionatorio qualora non fosse stato rispettato lo standstill (perché in questi casi il contratto resta efficace, ma la sanzione è prevista con una finalità di deterrenza).
Secondo il Relatore la Direttiva consentiva una scelta diversa (per es. si poteva affidare all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici questo potere sanzionatorio). Infatti, in altri ordinamenti di Stati membri esistono delle figure istituzionali che svolgono un ruolo molto simile a quello dell’Autorità di vigilanza e che hanno appunto funzioni precontenziose.
Probabilmente, quindi, il legislatore comunitario quando ha fatto riferimento a “organi di ricorso” intendeva aprire la strada a una pluralità di soluzioni; per es. questa avrebbe potuto essere un’occasione per ripensare l’istituto dei ricorsi amministrativi, se il legislatore nazionale non avesse individuato l’organo di ricorso nel giudice amministrativo.
Il Prof. Cintioli evidenzia inoltre che potrebbe porsi una questione di legittimità costituzionale della previsione poiché essa prevede la possibilità che sulle sanzioni irrogate dal giudice vi sia soltanto la possibilità di rivolgersi al Consiglio di Stato in appello (da questo punto vista, si porrebbe un problema di compatibilità con gli artt. 24 e 113 Cost.).
Anche se l’art. 113 Cost. fa riferimento alla “pubblica amministrazione” e in questo caso la sanzione è irrogata dal giudice, non può dimenticarsi che l’art. 113 Cost. è sempre stato interpretato in chiave sostanziale (lì dove parla di pubblica amministrazione).
Viene in rilievo a questo riguardo la tematica dell’impugnabilità degli atti amministrativi adottati da soggetti di diritto privato ovvero quella degli atti politici (per i quali l’impugnabilità è esclusa solo perché non sono atti amministrativi da un punto di vista oggettivo).
D’altro canto, le norme costituzionali consentono un controllo sia degli atti di autodichia degli organismi parlamentari, sia delle leggi provvedimento (mediante il giudizio di legittimità costituzionale), pure se per entrambi non è prevista una tutela davanti al giudice amministrativo.
Anche guardando alla volontaria giurisdizione si nota che vi è comunque una forma di tutela, posto che ci sono gradi successivi e che è comunque possibile ricorrere in Cassazione quando il provvedimento abbia contenuto decisorio.
Il Prof. Cintioli conclude ribadendo che vi è, dunque, un problema di incompatibilità di tali disposizioni con gli artt. 3, 24 e 113 Cost.; peraltro, a suo giudizio, se anche si dovesse ritenere che gli artt. 24 e 113 sono salvaguardati perché è comunque assicurato il contraddittorio, il problema nascerebbe sul fronte degli artt. 100 e 103 Cost., i quali attribuiscono al giudice speciale determinate competenze.
Sicché, in definitiva, il legislatore avrebbe dovuto affidare a un altro soggetto queste competenze.
Consigliere Elena Quadri
Nell’ambito della nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53 del 2010, il mio breve intervento avrà ad oggetto le questioni relative alla sorte del contratto: cosa succede, cioè, quando in una gara d’appalto il ricorrente impugna l’aggiudicazione illegittima, ma, nel frattempo, è stato stipulato il contratto dall’amministrazione con l’aggiudicatario?
Premetto che il mio discorso si baserà prevalentemente sugli aspetti pratici della questione, rispecchiando le mie esigenze di operatore del diritto esercente un servizio pubblico, quale è, a mio parere, essenzialmente quello del giudice.
Sin dall’inizio degli anni ’90, molto si è discusso su quale fosse l’influenza dell’annullamento dell’aggiudicazione illegittima sul contratto nel frattempo stipulato dall’amministrazione. Perché sono diversi gli interessi coinvolti in questa problematica: da un lato, l’interesse del soggetto pretermesso illegittimamente dalla gara ad ottenere concretamente l’aggiudicazione del contratto e, dall’altro, essenzialmente, gli interessi di natura negoziale - ossia l’interesse alla stabilità dei regolamenti contrattuali – e l’interesse pubblico.
Per risolvere questa dibattuta questione, la direttiva ricorsi del dicembre 2007, n. 66, ha, innanzitutto, cercato di evitare, a monte, l’insorgere della problematica, ponendo un termine idoneo volto ad impedire la stipula del contratto in caso di procedure aggiudicate illegittimamente.
Questo strumento è stato recepito dal nostro legislatore, che, con il comma 10 dell’art. 11 del d. lgs. 163/2006, ha disposto che, successivamente all’aggiudicazione definitiva della procedura, per la stipula del contratto debba decorrere almeno il termine di 35 giorni dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione effettuata dall’amministrazione a tutti i partecipanti alla gara ed anche ai soggetti esclusi. Naturalmente, questa comunicazione dovrà essere corredata da tutta la documentazione di gara, quale, ad esempio, i verbali delle sedute, secondo le analitiche prescrizioni dell’art. 79, per mettere in condizione il soggetto che la riceve di rendersi conto della legittimità o meno della procedura (si noti, inoltre, che è prevista anche una particolare disciplina per l’accesso agli atti di gara).
Queste norme sono volte ad impedire la stipula del contratto in caso di aggiudicazione illegittima. Anche perché, nell’ipotesi di instaurazione di un procedimento giurisdizionale, tutti i termini per la conclusione del contratto sono sospesi fino, almeno, all’esaurimento della fase cautelare ed anche oltre, nel caso di accoglimento dell’istanza cautelare medesima.
Nel caso in cui, però, questi strumenti di tutela, previsti sia in sede comunitaria che di recepimento, non risultino idonei ad evitare l’insorgere della problematica, soccorrono le altre norme che sono state inserite dal legislatore agli articoli 244, 245-bis, 245-ter, 245-quater e 245-quinquies.
L’art. 244, nell’ambito della previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguardo alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, introduce anche l’ipotesi di giurisdizione sull’inefficacia del contratto e sulle eventuali sanzioni alternative, ribadendo, inoltre, la giurisdizione concernente il risarcimento del danno - sia in forma specifica che per equivalente -.
La problematica della giurisdizione sulla sorte del contratto è stata, dunque, definitivamente risolta, sebbene la stessa Corte di Cassazione avesse già recepito l’orientamento della direttiva comunitaria con l’ordinanza del 10 febbraio 2010, con la quale aveva rilevato l’illogicità dell’attribuzione a due giurisdizioni diverse del sindacato sulla legittimità della procedura di gara e sulla sorte del contratto stipulato in conseguenza dell’aggiudicazione della medesima procedura. E ciò perché in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale, della concentrazione dei giudizi e del giusto processo. Obiettivamente, cinque gradi di giudizio non sono come due o come tre.
Sin dagli anni ’90 la Corte di Cassazione aveva prospettato diverse alternative con riferimento agli effetti che l’annullamento dell’aggiudicazione avrebbe avuto sul contratto stipulato.
In estrema sintesi, in principio si parlava di azione di annullabilità relativa del contratto, con la conseguenza che era solo la stessa amministrazione che poteva adire il giudice per fare annullare il contratto per vizio del consenso; tuttavia, il terzo pretermesso illegittimamente non aveva alcuno strumento per agire e far venir meno gli effetti del contratto nel frattempo stipulato.
Si era, allora, affermata la tesi della nullità del contratto per mancanza della causa o per violazione di norme imperative, che è rilevabile d’ufficio da chiunque vi abbia interesse. Tale prospettazione, però, aveva l’aspetto negativo di non prevedere alcuna tutela per i terzi di buona fede.
Erano, dunque, intervenute le altre teorie: quella dell’inefficacia del contratto per il venir meno di una condizione di legittimazione (secondo la nota teoria civilistica della presupposizione) e, successivamente, sin dal 2003, la teoria della caducazione automatica del contratto, senza la necessità di alcuna pronuncia da parte del giudice.
Secondo il tradizionale orientamento della Cassazione (vedi, da ultimo, le Sezioni Unite del dicembre 2007, poi seguite da altre pronunce dell’aprile e del luglio dello stesso anno), attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto non sarebbe stato conciliabile con i principi sanciti dal diritto civile. Nella procedura di aggiudicazione del contratto pubblico, infatti, la fase pubblicistica si interrompe al momento della stipula del contratto, come risulterebbe evidente in seguito al venir meno dell’equivalenza tra il verbale di aggiudicazione ed il contratto, successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 163/2006. Da ciò conseguirebbe la necessità dell’avvio della fase negoziale di stipula del contratto e quindi, da quel momento, avrebbe inizio la fase di bilanciamento degli interessi negoziali, non essendo più possibile rinvenire alcun potere autoritativo in capo all’amministrazione. Pertanto, mai si sarebbe potuta attribuire la giurisdizione, su questa fase, al giudice amministrativo.
Tale tesi era stata, infine, condivisa dal Consiglio di Stato nella decisione n. 9 del luglio 2008, resa in adunanza plenaria.
Nello stesso tempo, però, non si erano sopite le voci della dottrina e di una consistente porzione di giurisprudenza, che rivendicavano, essenzialmente, la concentrazione del sindacato sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici presso un unico plesso giurisdizionale.
La direttiva ha, invece, stabilito di attribuire la giurisdizione ad un unico organo di ricorso, indipendente dall’amministrazione e che fosse capace di dichiarare anche l’inefficacia del contratto.
Il legislatore recepisce la direttiva mediante l’emanazione del d.lgs. n. 53/2010, previo parere del Consiglio di Stato del febbraio dello stesso anno, attribuendo la giurisdizione al giudice amministrativo, che sembra il giudice più conforme alle linee guida che erano state tracciate dalla direttiva comunitaria.
Tuttavia sono sorti i problemi di qualificazione della giurisdizione, che i primi commentatori della norma hanno posto in risalto: è una giurisdizione solo esclusiva o si tratta di una giurisdizione anche di merito?
La legge delega prevedeva la possibilità di attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione sia esclusiva che di merito, sulla linea tracciata dalla direttiva, che lasciava agli Stati membri la facoltà di disciplinare liberamente le specifiche modalità di qualificazione della giurisdizione.
Il parere del Consiglio di Stato si era espresso, invece, nel senso dell’attribuzione della sola giurisdizione esclusiva e non anche di quella di merito, proprio per lasciare quella valutazione di opportunità di scelta fra più soluzioni egualmente legittime all’amministrazione, dovendosi, invece, il giudice limitare a valutare se la scelta sia legittima e congrua, ma non potendo giudicare quale scelta, tra quelle parimenti legittime e congrue, sia la più opportuna. Per cui, per il Consiglio di Stato, la giurisdizione doveva essere ristretta nell’ambito della legittimità, seppur sostanziale e non meramente formale; doveva, quindi, restare sempre nell’ambito dei paletti predeterminati dal legislatore. Ed infatti, dalla lettura delle norme, sembrerebbe che questi paletti effettivamente ci siano. Il problema è che, nell’andare ad effettuare il giudizio in concreto, ci si accorge che, con questi paletti, probabilmente, secondo una mia opinione personale, non ci si può limitare a restare esclusivamente nell’ambito della giurisdizione di legittimità, ma si rischia di sconfinare inevitabilmente, almeno in parte, nel merito amministrativo, perché, effettivamente, una scelta di opportunità, in alcune fattispecie concrete, si dovrà forse effettuare, pur rimanendo scrupolosamente nell’ambito dei criteri di valutazione prefissati dal legislatore, proprio per la modalità, indubbiamente molto generica, con cui tali criteri sono stati individuati e posti.
Soprattutto per i casi di illegittimità “non gravissimi” (ossia, non nei casi in cui l’amministrazione viola l’obbligo di pubblicazione del bando o non rispetta il termine di stand-still per la stipulazione del contratto) ma per quelli di cui all’art. 245-ter, il legislatore ha introdotto la possibilità per il giudice amministrativo di dichiarare inefficace il contratto, ma è solo un’alternativa di cui il giudice può disporre.
La valutazione che il giudice deve effettuare deve tenere conto dell’interesse imperativo generale, strettamente connesso con gli interessi delle parti (cioè della parte pubblica e degli altri concorrenti) e quindi rientra nell’ambito del giudizio anche la valutazione dell’elemento soggettivo delle parti medesime. In sostanza, se il soggetto che si è aggiudicato illegittimamente il contratto era pienamente cosciente dell’illegittimità commessa dall’amministrazione, non si può pensare che il giudice non valuti anche questo elemento e quindi, implicitamente, vengono anche in rilievo i principi dell’affidamento, della buona fede delle parti: è una valutazione molto complessa. Si deve, poi, valutare la tecnicità del servizio o dell’opera; se è possibile subentrare nel contratto o se si tratta di un contratto che, una volta iniziato, deve essere lasciato per forza al soggetto che lo sta eseguendo. Sono tutti profili molto delicati su cui si instaura un giudizio che, a mio parere, è molto più complesso, almeno con riferimento alla sua ponderazione, rispetto al giudizio sull’illegittimità dell’aggiudicazione.
Ulteriori aspetti problematici possono essere individuati, ad esempio, nell’aver attribuito al giudice amministrativo un potere sanzionatorio, che tradizionalmente è sempre stato un potere conferito all’amministrazione, per tanti profili, quali le modalità di irrogazione e la quantificazione della sanzione pecuniaria; oppure, l’altra rilevante questione che attiene alla previsione della sanzione alternativa della riduzione del contratto: ma come è possibile ridurre l’efficacia di un contratto stipulato da altre parti? Che fine fa l’intangibile potestà negoziale?
Questi sono solo alcuni dei problemi posti dall’entrata in vigore della novella, che non è così facile risolvere.
Si dovranno attendere i lumi della dottrina e dei prevalenti orientamenti della giurisprudenza, ma dal nostro punto di vista, l’aver attribuito al giudice amministrativo questo tipo di giudizio, di notevole rilievo, è molto gratificante e faremo tutto il possibile per renderlo il più equo possibile, perché la regola del buon senso è sempre quella che deve prevalere.
Prof. Franco Gaetano Scoca
Il Prof. Scoca rileva come riguardo alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione le questioni fondamentali che si sono poste fino a dopo l’approvazione del Codice dei Contratti fossero due: una di diritto sostanziale e l’altra di diritto processuale.
Dal punto di vista sostanziale non si sapeva bene quale dovesse essere la sorte del contratto una volta annullata l’aggiudicazione, dal punto di vista processuale non si sapeva quale giudice se ne dovesse occupare.
In realtà sembrava chiaro che la sorte del contratto dovesse essere esaminata dal giudice civile e non dal giudice amministrativo; e infatti fino agli ultimi anni del ‘900 se ne era sempre occupata la Corte di Cassazione il cui orientamento principale era nel senso dell’annullabilità del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Si trattava però di una tesi priva di fondamento perché allora era in vigore l’art. 16 della legge di contabilità di Stato del 1923 secondo il quale il verbale di aggiudicazione aveva come effetto la stipulazione del contratto: non c’era dunque nessuna separazione tra il termine del procedimento amministrativo culminante con l’aggiudicazione e l’inizio del rapporto contrattuale, anzi, lo stesso atto giuridico serviva a concludere il procedimento e a iniziare la fase contrattuale. Di conseguenza, quando veniva annullata l’aggiudicazione si eliminava anche il consenso e la eliminazione del consenso avrebbe dovuto portare alla nullità del contratto.
Secondo il Relatore la Cassazione si è orientata diversamente perché riteneva che, sotto il profilo del consenso, sarebbe stato utile rimettere la questione all’amministrazione la quale avrebbe così potuto decidere se annullare o meno il contratto.
Per quanto riguarda il punto di vista processuale, rileva il fatto che il Consiglio di Stato abbia cominciato a occuparsi della questione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione anche se si trattava, appunto, di una questione relativa al contratto.
Il Prof. Scoca ritiene che le ragioni fondamentali di questo atteggiamento del g.a. siano due: in primo luogo occorre tenere presente che con la legge n. 205 del 2000 è stata dichiarata esclusiva la giurisdizione del Consiglio di Stato in questa materia: si è allora evidenziato che se fino al momento dell’aggiudicazione non erano concepibili altro che posizioni di interesse legittimo, la qualificazione della giurisdizione come esclusiva avrebbe dovuto necessariamente comprendere anche la fase della stipulazione del contratto nella quale, appunto, vengono in rilievo diritti soggettivi che possono rientrare nella cognizione del g.a. in sede di giurisdizione esclusiva. Pertanto, si è dedotto che il g.a. doveva occuparsi anche della sorte del contratto.
In secondo luogo, si è affermata la giurisdizione del g.a. in ragione del principio costituzionale della concentrazione delle tutele.
Questa situazione ha dato luogo a una molteplicità di soluzioni differenziate in ordine ala questione della sorte del contratto (la nullità dello stesso, la nullità strutturale, la nullità funzionale, la caducazione, la inefficacia parziale, la inefficacia soltanto ex tunc o soltanto ex nunc) fino a che la Cassazione è intervenuta statuendo che il problema doveva essere risolto dal giudice ordinario e non dal giudice amministrativo.
L’Adunanza plenaria n. 9 del 2009 ha risposto con una sentenza che il Prof. Scoca ritiene per molti versi non condivisibile, ma che cercava comunque di risolvere il problema. La tesi avanzata dal Consiglio di Stato è che la questione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia una questione della quale deve occuparsi il g.o., ma solo in sede di giudizio di cognizione. Viceversa, dopo il giudizio di cognizione l’annullamento dell’aggiudicazione deve essere riportato all’attenzione dell’amministrazione, e su quello che fa l’amministrazione il giudice amministrativo non ha più una giurisdizione di cognizione propria del giudizio di legittimità, ma ha una giurisdizione di merito perché se ne occupa in sede di ottemperanza. In tale modo il g.a. ha tentato di recuperare giurisdizione in questa materia.
Ad avviso del Relatore la nuova disciplina risolva tutti e due i problemi, sia quello di natura sostanziale, sia quello di natura processuale.
Quanto a quest’ultimo, la legge di delega prevedeva che in tale materia vi dovesse essere una giurisdizione di merito. Il problema è però se si tratti veramente di una giurisdizione di merito.
Il Prof. Scoca ritiene abbia ragione il Consiglio di Stato ad aver detto nel suo parere che non si tratta di giurisdizione di merito perché in questo caso non ci sono valutazioni che non siano esattamente quelle che impone la legge (cioè, non ci sono valutazioni di interesse pubblico che prescindano da quello che dice la legge).
La legge effettivamente richiama il problema dell’interesse generale e quello dell’interesse delle parti, ma poiché, appunto, vi è una statuizione della legge, se il giudice valuta queste cose lo fa per applicare la legge. Secondo il Prof. Scoca in questo caso non vi è una valutazione che si collochi in un ambito riservato all’amministrazione, al di fuori di quanto previsto dalla legge. Non rileva il fatto che vi siano concetti giuridici indeterminati o valutazioni complesse o difficili poiché è pur sempre il magistrato che deve conoscere la legge, che deve fare le sue valutazioni in base alla legge e alla fine emettere la sentenza.
Per questo il Consiglio di Stato ha avuto ragione nel dire che non si tratta di una valutazione di merito nel senso di merito amministrativo, ma che in questo caso viene in rilievo semplicemente un compito tipico del giudice, ossia quello di applicare la legge.
Un altro problema di carattere teorico è se si tratti di una giurisdizione esclusiva: certo in questa ipotesi la cognizione è allargata ai diritti soggettivi, quindi c’è una cognizione che riguarda gli interessi legittimi per quanto attiene all’esame della legittimità dell’aggiudicazione e c’è un’altra questione completamente diversa che riguarda invece i diritti soggettivi che nascono dal contratto.
Sicché, tutti sono convinti che esista una giurisdizione esclusiva (tutto l’orientamento anche legislativo è in tale senso: v., da ultimo, la bozza di decreto delegato sul processo amministrativo).
Il punto centrale è però se il processo che si origina sulla base della giurisdizione esclusiva sia effettivamente diverso dal processo che si origina in base alla giurisdizione generale di legittimità. Forse in questo momento ci sono ancora delle piccole differenze per lo meno sul piano dell’istruttoria, perché in base alla l . 205 del 2000 l’istruttoria in sede di giurisdizione esclusiva è un’istruttoria potenzialmente più ricca, per lo meno sotto il profilo delle prove.
Questo dato viene però superato dalla bozza di decreto delegato sul processo amministrativo perché la fase istruttoria diviene identica e dunque i poteri del giudice nell’ambito della giurisdizione di legittimità e nell’ambito della giurisdizione esclusiva non sono diversi. Il giudice può fare esattamente le stesse cose con riferimento alle controversie rientranti nella giurisdizione di legittimità e a quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva.
Diverge solo l’ampiezza della possibile cognizione perché in un caso si possono conoscere solo interessi legittimi, mentre nell’altro si possono conoscere anche diritti soggettivi: ma questo per il Prof. Scoca non può essere ritenuto un elemento sufficiente per “scomodare” il concetto di giurisdizione.
Ad avviso del Relatore si tratta semplicemente di un allargamento della cognizione nell’ambito della cognizione e quindi a suo avviso in sede teorica non si dovrebbe più parlare di giurisdizione esclusiva bensì si dovrebbe semplicemente ritenere che si tratti della giurisdizione propria del giudice amministrativo.
Anche la giurisdizione di merito non ha più ragione d’essere. La giurisdizione di merito fu concepita quando la IV Sezione del Consiglio di Stato non era un organo giurisdizionale, ma amministrativo e soltanto in questa veste si può spiegare che il giudice debba fare l’amministratore (perché è evidente che quando il g.a. esercita la giurisdizione di merito in realtà fa l’amministratore, cioè fa quello che dovrebbe fare l’amministrazione).
Se si tralascia il giudizio di ottemperanza, ove la giurisdizione di merito è giustificata perché si tratta di dare esecuzione a quello che il giudice in sede di cognizione ha statuito, tutte le altre materie di giurisdizione di merito sono in realtà materie in cui non ci sono nemmeno interessi legittimi, ma soltanto diritti soggettivi. Si pensi per es. alle controversie in tema di determinazione dei confini tra Comuni o tra Province: secondo il Prof. Scoca non si può ritenere che vengano in rilievo posizioni di interesse legittimo quando si tratta di stabilire un confine tra un territorio e un altro.
Lo stesso può dirsi con riguardo ai problemi relativi al contenzioso elettorale: in questo caso tra l’altro anche una sentenza recente della Cassazione ha statuito che si può parlare soltanto di diritti soggettivi.
L’idea della giurisdizione di merito è dunque in realtà legata soltanto a ragioni tralatizie; sicché, oggi sarebbe il caso di dire che non c’è una giurisdizione di merito, che non ci può essere una giurisdizione di merito perché nella Costituzione c’è una netta separazione tra l’amministrazione e la giurisdizione.
Però bisogna chiarire anche cosa si intende quando si dice che nella giurisdizione di merito il giudice si può sostituire all’amministrazione.
Il Prof. Scoca riporta l’esempio della giurisprudenza più avanzata in materia di cognizione dei provvedimenti delle Autorità indipendenti in genere (e dell’Autorità Antitrust in particolare) la quale afferma che il giudice non può arrivare a stabilire qual è la scelta tecnica più ragionevole o più esatta perché non può sostituirsi all’amministrazione. Al contrario il g.a. potrebbe solo dire se la scelta fatta dall’amministrazione sia ragionevole o no, se sia esatta o no.
Bisogna chiedersi se il g.a si sostituirebbe all’amministrazione laddove si spingesse a dire per esempio che dalle carte processuali, dai documenti depositati in giudizio, dalle argomentazioni, dalla consulenza tecnica, dalle consulenze di parte risulta non solo che la tesi sostenuta dall’amministrazione non è ragionevole o esatta, ma che è esatta una soluzione diversa (o, per lo meno, che vi è una soluzione che appare più esatta tra quelle che sono nella disponibilità del giudice).
Secondo il Relatore se il g.a. facesse questo non si sostituirebbe all’amministrazione e non uscirebbe da quello che è il proprium del suo compito (ove infatti vi siano concetti giuridici indeterminati si è pur sempre ancora nell’ambito dell’interpretazione della norma: se per es. la norma stabilisce il concetto di mercato rilevante, evidentemente poi il concetto deve essere applicato nel caso specifico e questo secondo il Prof. Scoca è solo interpretazione della norma che spetta al giudice; allo stesso modo, se vi siano delle valutazioni tecniche complesse da fare, sia pure opinabili, queste rientrano ancora nella conoscenza, nella valutazione e nella interpretazione dei fatti e quello di valutare i fatti è un compito del giudice).
Il Prof. Scoca sottolinea che anche in questo caso abbiamo delle convinzioni che bisogna superare: se infatti il g.a. deve essere un giudice che assicura una tutela piena, egli non può avere solo un potere di annullamento che in quanto tale è negativo, elimina quello che c’è stato, ma non risolve il problema della soddisfazione della pretesa processuale del ricorrente.
L’art. 113, c. 2 della nostra Costituzione afferma che la tutela nei confronti degli atti dell’amministrazione non può essere limitata a particolari mezzi di impugnazione e l’art. 44 della l. di delega sul processo amministrativo (l. n. 69 del 2009) parla di “piena soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa”: è chiaro che per dare piena soddisfazione alla pretesa della parte vittoriosa l’azione di annullamento non basta più, occorre andare oltre e dire che il g.a. deve soddisfare la pretesa del ricorrente.
A questo punto il Prof. Scoca si sofferma ad analizzare questione di carattere sostanziale e mette in rilievo come il legislatore abbia stabilito delle cose molto chiare per cui ci sono valutazioni difficili da fare, ma sono tutte consentite dalla legge.
Ci sono delle violazioni che di norma portano alla inefficacia del contratto: sono violazioni di ordine procedimentale, non attengono al contenuto del contratto, al regolamento degli interessi che è consentito dal contratto, ma attengono a fatti procedimentali. Ciò lascia perplessi se si considera che l’art. 21-octies della l. 241 del 1990 tende a svalutare le questioni relative ai procedimenti. Certo sono fatti gravi, ma non attengono al contenuto del contratto.
Per esempio, l’aggiudicazione avvenuta senza previa pubblicazione del bando (viene certo leso un interesse alla concorrenza, ma il contratto potrebbe essere il migliore possibile e non si tiene conto di questo fatto); oppure, l’aggiudicazione avvenuta con procedura negoziata senza bando (anche qui, un altro vizio procedimentale).
Le altre due ipotesi sono anch’esse di carattere procedimentale, ma con una complicazione ulteriore data dal fatto che si tiene conto dell’interesse del ricorrente. Cioè, se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio, esso è inefficace soltanto se la violazione del termine, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
Ciò significa che se per es. il ricorrente non ha chiesto il subentro nel contratto, questa violazione grave resta senza effetto. Al ricorrente vittorioso nei confronti dell’aggiudicazione questo capita molto spesso: se per es. il contratto è già in fase di esecuzione secondo un progetto tecnicamente diverso da quello presentato con l’offerta da parte del ricorrente che avrebbe dovuto essere aggiudicatario, il ricorrente vittorioso non ha evidentemente alcun interesse a subentrare nell’esecuzione di un contratto che è già avviato secondo schemi tecnici difformi da quelli che lui intendeva proporre (sicché, questa grave violazione è una grave violazione non soltanto di natura procedimentale, ma che deve essere coniugata con l’interesse del ricorrente).
Il Prof. Scoca non ritiene di doversi soffermare sulla tematica di quello che accade per le violazioni non gravi: si limita a rilevare che in questa ipotesi si deve tenere conto dell’interesse delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto; naturalmente poi (la legge lo dice espressamente), il ricorrente che ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione deve avere fatto domanda di subentro nel contratto.
Si tratta di due controversie molto diverse: una cosa è la questione che attiene all’annullamento dell’aggiudicazione, altra cosa è il problema che riguarda la sorte del contratto. La normativa in esame esaminando conferma pienamente questa asserzione perché il ricorrente può limitarsi a chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione, o può proporre anche la domanda di subentro nell’aggiudicazione, ovvero, infine, può chiedere solo di subentrare nel contratto: sono tre domande diverse che danno luogo a tre giudizi con oggetto assolutamente diverso in cui intervengono fattori completamente diversi.
Per quanto riguarda per es. l’annullamento dell’aggiudicazione, il Prof. Scoca rileva come la buona fede del primo aggiudicatario non c’entri nulla, poiché si tratta solo di vedere se l’aggiudicazione è conforme o no alla legge; viceversa, nella (logicamente) successiva controversia, il comportamento del primo contraente e la sua buona fede ha rilievo (non si può per es. dichiarare l’inefficacia del contratto se il vizio che colpisce l’aggiudicazione non è stato determinato in nessun modo dal comportamento del concorrente rimasto aggiudicatario il quale è soltanto la vittima degli sbagli fatti dall’amministrazione; mentre, evidentemente, non si può usare lo stesso metro di valutazione quando per es. l’amministrazione ha sbagliato perché il concorrente ha presentato dei documenti falsi (in questo caso la buona fede del concorrente non esiste e l’annullamento dell’aggiudicazione deve avere delle conseguenze nei suoi confronti).
Ad avviso del Relatore ci sono almeno due domande diverse, ma probabilmente anche tre se si separa la domanda di subentro nell’aggiudicazione dalla domanda di subentro nel contratto.
Infatti, si può verificare la fattispecie in cui vi è una domanda di subentro nell’aggiudicazione senza contemporanea domanda di subentro nel contratto (per es. si pensi al caso in cui il ricorrente chiede di essere aggiudicatario e pretende il risarcimento del danno per equivalente e non il subentro nel contratto).
Tra l’altro il professore ritiene che in questo caso il legislatore abbia introdotto una vera e propria azione di adempimento (quella stessa azione che la Presidenza del Consiglio ha cancellato dalla bozza di Decreto delegato sul codice del processo amministrativo): sicché, ancora una volta, la materia degli appalti pubblici sembra porsi come materia “apristrada” per le altre materie.
Il Prof. Scoca conclude con due osservazioni: la prima riguarda le sanzioni alternative che sono la sanzione pecuniaria e la sanzione che comporta la riduzione della durata del contratto.
Il Professore ritiene che la sanzione pecuniaria sia per la verità una sanzione solo nei confronti dell’amministrazione, mentre la riduzione della durata del contratto sia in realtà di difficilissima applicazione (e riporta il caso dei lavori pubblici o anche a quello di una concessione che comunque si basa su equilibrio finanziario che deve tenere conto della durata della concessione): le sanzioni alternative, così strutturate, appaiono dunque illogiche.
La seconda osservazione è di carattere processuale: l’art. 245-quinquies prevede che la condotta processuale della parte che senza giustificato motivo non abbia prodotto la domanda giudiziale di conseguire l’aggiudicazione nel contratto debba essere valutata ai sensi dell’art. 1227 c.c.”: ciò significa che in sede di risarcimento del danno non solo la misura del danno, ma addirittura l’an dello stesso devono essere valutati sulla base della circostanza che il ricorrente contro l’aggiudicazione abbia anche proposto la domanda di subentrare sia nell’aggiudicazione sia nel contratto (se non l’ha fatto, rischia di non conseguire il risarcimento del danno).
