Il 7 Luglio è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D. l.vo 2 luglio 2010 n. 104 di approvazione del nuovo codice del processo amministrativo, che, tra l’altro, innova il giudizio elettorale, e, all’art. 129, ammette una tutela anticipata avverso gli atti di esclusione dai procedimenti elettorali preparatori.
Il 7 Luglio è stata altresì pubblicata la sentenza della Corte Costituzionale n. 236 (Presidente Amirante – Estensore Cassese), che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 83–undecies del D.P.R. 16/5/60 n. 570, nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni comunali, provinciali e regionali, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.
L’art. 2, allegato 4, del nuovo codice amministrativo (la cui entrata in vigore è fissata per il 16 settembre), contenente le norme di coordinamento ed abrogazioni in materia di elezioni amministrative, ha peraltro previsto l’abrogazione dell’art. 83–undecies, oggetto della sentenza di incostituzionalità.
La norma di coordinamento recita: l’art. 83 del D.P.R. 570/1960 è così sostituito: «la tutela in materia di operazioni per le elezioni dei consiglieri comunali, successive all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi, è disciplinata dalle disposizioni dettate dal codice del processo amministrativo».
L’art. 129 del codice, al primo comma, stabilisce che i provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti l’esclusione di liste o candidati possono essere immediatamente impugnati, esclusivamente dai delegati delle liste e dai gruppi candidati esclusi, innanzi al TAR competente nel termine di giorni 3 dalla pubblicazione.
Al di fuori di quanto previsto dal comma 1 – prosegue la disposizione – ogni provvedimento relativo al procedimento anche preparatorio per le elezioni è impugnabile soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, con l’atto di proclamazione degli eletti.
I successivi commi dell’art. 129 si occupano del procedimento superaccelerato per la decisione del giudizio con sentenza in forma semplificata.
La questione che si pone all’interprete è se la singolare coincidenza temporale tra la nuova disciplina codicistica, che prevede innovativamente una tutela anticipata nel procedimento preparatorio per le elezioni entro determinati e ristretti limiti oggettivi e soggettivi, e la statuizione della Corte Costituzionale sull’art. 83-undecies, consenta di ritenere superato ogni contrasto interpretativo, ovvero vi siano margini per ulteriori interventi del Giudice delle leggi sulla nuova disciplina del processo amministrativo nella specifica materia.
La sentenza della Corte Costituzionale
Il giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 83 – undecies del T.U. del 1960 è stato promosso dal TAR Liguria. Il giudice remittente ha contestato la legittimità della norma che esclude – secondo una interpretazione giurisprudenziale consolidata – la possibilità di una autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.
Nel giudizio che ha occasionato la remissione, i ricorrenti, in qualità di elettori, delegati alla presentazione di lista e candidati, avevano impugnato i provvedimenti di ricusazione di una lista alle elezioni provinciali, alla quale erano interessati.
Il TAR, accertata la rilevanza della questione, atteso che la inammissibilità del gravame sulla base della «regola del diritto vivente» avrebbe precluso ai ricorrenti la partecipazione alla competizione elettorale «con conseguente compressione dei diritti elettorali costituzionalmente garantiti», ha, da un lato, concesso la tutela cautelare, e, dall’altro, ha rimesso gli atti alla Consulta per violazione degli artt. 24 e 113 ed altresì 48, 49 e 51 Costituzione nonché degli artt. 3 e 97.
La Corte Costituzionale, dopo aver superato alcune questioni di rito, ha affermato che la posticipazione dell’impugnabilità degli atti di esclusione di liste o candidati (con riferimento alla fattispecie in esame) ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni viola gli artt. 24 e 113 Cost.. L’interesse del candidato – si legge in motivazione - «è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico e ambientale». Ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse «appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo di esclusione abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio».
La Corte ha altresì evidenziato che «lo stesso legislatore, del resto, con la disposizione dell’art. 44 della L. 69 del 2009, ha delegato il Governo ad adottare norme che consentono l’autonoma impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentali immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive».
Per completare il quadro della normativa di riferimento, che richiede una tutela piena e tempestiva contro gli atti della pubblica amministrazione, la Corte ha infine richiamato gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che riconoscono, tra l’altro, il diritto ad un ricorso effettivo. L’esclusione della impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni, come l’esclusione di liste o candidati, - ha concluso la Corte – vanificherebbe il diritto riconosciuto dalla Convenzione europea.
Da qui la statuizione di illegittimità costituzionale dell’art. 83 – undicies del D.P.R. 570 del 1960.
La giurisprudenza amministrativa ed il cd. diritto vivente.
La questione sollevata dal TAR Liguria, e definita dalla Corte Costituzionale nel senso sopra ricordato, ha preso le mosse dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 24/11/2005 n. 10, che risolse in termini negativi la dibattuta e controversa questione circa la possibilità, in materia di ricorso avverso le operazioni elettorali, di impugnare, prima della proclamazione degli eletti, gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni preparatorie.
E’ d’uopo ricordare che sulla questione si erano manifestati, prima della decisione dell’Adunanza Plenaria, orientamenti giurisprudenziali molto diversificati, sussumibili in tre filoni. Il primo, che riteneva il carattere immediatamente lesivo di tutti i provvedimenti rientranti nella fase preparatoria del procedimento elettorale, e, quindi, sia i provvedimenti di esclusione, sia quelli di ammissione di liste o candidature, con la possibilità, quindi, o addirittura la doverosità, della immediata impugnabilità a pena di decadenza. Il secondo filone, che operava una distinzione tra i provvedimenti di esclusione da quelli di ammissione di liste o candidati, prefigurando due momenti diversi di impugnazione, in relazione alla qualità dell’interesse e ritenendo i provvedimenti di esclusione immediatamente impugnabili e quelli di ammissione con una impugnazione differita al momento della proclamazione degli eletti. Il terzo filone era quello riferito all’ammissibilità solo di una impugnativa successiva alla proclamazione degli eletti. Rispetto a siffatti orientamenti, come già detto, prevalse l’ultimo orientamento con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2005, peraltro diffusamente criticata in dottrina, ma altresì immediatamente disattesa dalla giurisprudenza dei TT.AA.RR. e dallo stesso Consiglio di Stato. Già nel 2006, la Sezione Quinta (ordinanza n. 2368 del 16/5/2006) dissentiva dalla decisione dell’Adunanza Plenaria ed affermava l’ammissibilità di un ricorso in materia elettorale avverso gli atti di esclusione o di ammissione di una lista alla competizione elettorale «in considerazione della necessità più volte sottolineata dalla Corte Costituzionale di assicurare piena ed incondizionata tutela alla res integra, in relazione all’art. 24 Cost.».
Anche il TAR Puglia – Sez. di Lecce si poneva in motivato dissenso rispetto alla decisione dell’Adunanza Plenaria, a far tempo dall’ordinanza n. 536 del 10/5/2006, ripetutamente ribadita in altre pronunce, affermando, per un verso, il carattere immediatamente lesivo dei provvedimenti di esclusione delle liste, e, per altro verso, che una tutela giurisdizionale accordata in un momento successivo allo svolgimento delle elezioni e quindi in un contesto ormai mutato, non è coerente con i principi anche costituzionali sul giusto processo. In effetti, come viene ricordato nella motivazione della sentenza della Corte Costituzionale del 7 luglio n. 236, la questione della costituzionalità dell’art. 83-undecies era stata già rimessa dal TAR Sicilia – Sez. Catania al vaglio della Corte Costituzionale, che però con ordinanza n. 90 del 2009 la dichiarò inammissibile. Ciò perché la stessa ordinanza di rimessione era stata formulata in modo perplesso e contraddittorio, ed altresì perché la medesima ordinanza dava atto come, anche dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria, la disposizione impugnata fosse stata oggetto di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali, al punto che la norma stessa era stata censurata dal remittente anche in relazione alla sua ambiguità.
Ed in effetti occorre sottolineare che, a più riprese, i Giudici Amministrativi soprattutto dei TT.AA.RR. hanno ritenuto superato l’orientamento giurisprudenziale restrittivo sull’impugnabilità degli atti preparatori del procedimento elettorale immediatamente lesivi sia in sede cautelare che in sede di merito (TAR Molise, Sez. I, 20 maggio 2009 n. 216; T.R.G.A. Trentino – Trento 10 ottobre 2008 n. 254; TAR Lombardia – Milano 6 novembre 2007 n. 1135). Tra le decisioni più recenti è d’uopo segnalare la sentenza del TAR Lecce n. 698 del 2010 confermata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con decisione n. 4323 del 6/7/2010, che ha dato per acquisita la piena ammissibilità di un ricorso avverso il provvedimento di non ammissione di una lista comunale per la elezione diretta del Sindaco e del Consiglio Comunale, decidendo la controversia dapprima in sede cautelare, e, quindi, con la citata sentenza di merito.
E’ evidente, quindi, lo sforzo interpretativo compiuto dalla Corte Costituzionale, che, per potersi pronunciare sulla vexata quaestio dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del D.P.R. 570/60, ha dovuto affermare che, successivamente alla decisione n. 10/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la regola scaturita da quella decisione si sarebbe consolidata come un vero e proprio diritto vivente.
E, per corroborare siffatta affermazione, non proprio in sintonia con i variegati orientamenti giurisprudenziali, la Corte Costituzionale ha opportunamente richiamato il testo della proposta del nuovo codice del processo amministrativo (il cui testo definitivo è oggi pubblicato in Gazzetta Ufficiale), all’epoca trasmesso alla Camera dei Deputati, che ha previsto l’abrogazione della norma dichiarata incostituzionale, prevedendo –si legge nella motivazione della sentenza della Corte- «la possibilità di impugnare immediatamente l’ammissione o la esclusione delle liste elettorali, senza attendere la proclamazione degli eletti (art. 129)».
E tutto ciò in puntuale applicazione della delega contenuta nell’art. 44 della L. 69/2009, con la quale il Legislatore aveva investito il Governo per il riassetto del contenzioso elettorale amministrativo.
La disciplina del procedimento elettorale nel Codice.
Il 7 luglio – come già detto – è stato pubblicato il nuovo codice del processo amministrativo, che entrerà in vigore il 16 settembre.
Rispondendo alle sollecitazioni sia della dottrina che della stessa giurisprudenza amministrativa il legislatore ha introdotto una specifica disciplina per i procedimenti elettorali, e, segnatamente, per quel che qui interessa, una tutela anticipata avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali.
All’art. 129 si prevede che i provvedimenti concernenti l’esclusione di liste o candidati possono essere immediatamente impugnati innanzi al Tar.
La nuova disciplina contenuta nell’art. 129 limita la possibilità della impugnativa immediata degli atti del procedimento preparatorio solo all’ipotesi di esclusione di liste e dei gruppi di candidati, nel mentre ribadisce l’impugnabilità di tutti gli altri atti della fase preparatoria, ivi compresa l’ammissione delle liste, soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti.
Rimane aperta quindi la questione se la nuova disciplina codicistica abbia compiutamente soddisfatto le molteplici istanze sulla necessità di una tutela immediata anche nella fase preparatoria del procedimento elettorale, e se soprattutto l’art. 129 - coevo alla sentenza della Corte Costituzionale - ne rispetti le motivazioni ed il giudizio di conformità ai precetti costituzionali.
In linea di principio va evidenziato che le ammissioni o esclusioni delle liste e dei candidati, più che atti infraprocedimentali, si atteggiano come vere e proprie “fasi” del procedimento. Sicché dovrebbe valere il principio secondo cui gli atti che chiudono una fase, se immediatamente lesivi, ancorché prodromici a successivi sviluppi, sono suscettibili di autonoma impugnazione, fatto salvo l’obbligo di impugnare l’atto conclusivo del procedimento.
I casi più ricorrenti sono l’atto di adozione dello strumento urbanistico generale, l’aggiudicazione provvisoria in materia di contratti pubblici, gli atti di esclusione nei procedimenti concorsuali.
D’altro canto, i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza sembrano avere una valenza riferibile a tutti gli atti preparatori del procedimento elettorale, suscettibili di incidere sull’interesse dei concorrenti alla competizione elettorale.
Se è vero, infatti, che in relazione alla fattispecie esaminata, il Giudice delle leggi ha fatto espresso riferimento agli atti di esclusione di liste o candidati, ribadendo che la posticipazione dell’impugnabilità di siffatti atti ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni preclude la possibilità di una tutela giudiziaria efficace e tempestiva, si può legittimamente argomentare che le esigenze di tutela evidenziate dalla Corte possono valere anche nella concorrente ipotesi di ammissione di liste o di candidati in aperta violazione di legge.
Anche in questo caso, denegando la possibilità di una impugnativa tempestiva dell’atto che chiude la fase di ammissione, si realizza la violazione degli artt. 24 e 113 Cost.. Ciò perché -seguendo il ragionamento della Corte- posto che l’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale in un definito contesto politico e ambientale, ed altresì –occorre aggiungere- temporale, ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio.
In nessun altro procedimento, come quello elettorale, gli effetti dannosi di atti preparatori illegittimi si riverberano in modo irreversibile sulla rinnovazione di quegli stessi atti a seguito di una pronunzia di annullamento ex post per la indiscutibile non omogeneità tra due procedimenti elettorali reiterati nel tempo.
Siffatta argomentazione è egualmente pertinente per l’ipotesi di illegittima esclusione di una lista, ma altresì per l’illegittima ammissione di una lista concorrente.
A conferma sul piano fattuale che un pregiudizio può derivare anche dall’ammissione illegittima di una singola candidatura o di una lista soccorre la natura del sistema elettorale ormai vigente nelle elezioni comunali, provinciali e regionali, ancorato fortemente al principio maggioritario; sicché la partecipazione alla competizione elettorale con candidature o liste formate e presentate in modo del tutto irregolare ha una influenza decisiva sul risultato elettorale, determinandolo nel suo esito finale.
Da qui la lesione immediata dell’interesse di un candidato, che è quello di partecipare ad una consultazione elettorale nella situazione politico-amministrativa esistente alla data prefissata, secondo le regole del gioco, nel mentre, una correzione o riedizione della competizione in un momento successivo, non sarebbe pienamente satisfattiva, perché influenzata dalle modificazioni, medio tempore verificatesi, del contesto politico-ambientale in diretta dipendenza di quegli atti di ammissione illegittimi, che hanno condizionato il risultato elettorale.
Gli esempi sono di estrema attualità: si pensi ai sindaci o presidenti di regione, proclamati eletti ed insediatisi in virtù di elezioni annullate per vizi degli atti preparatori, concernenti l’illegittima ammissione di liste o candidature presentate fuori termine o inficiate dall’irregolare raccolta delle firme dei presentatori.
Il diniego di una tempestiva tutela giurisdizionale fin dalla fase preparatoria è destinato a ledere l’interesse del candidato, anche perché la rinnovazione della consultazione elettorale potrà essere direttamente influenzata dalla funzione pubblica medio tempore esercitata da chi ha potuto giovarsi dell’esecuzione di un provvedimento illegittimo di ammissione alla competizione stessa.
Rimane quindi insuperata la contraddizione del ragionamento secondo cui, una volta riconosciuto il carattere immediatamente lesivo degli atti preparatori di ammissione od esclusione di liste o candidati, non può essere posticipata nel tempo la tutela apprestata dall’ordinamento.
Ed è in questi termini che la Corte Costituzionale, nell’affermare l’incostituzionalità dell’art. 83-undecies, ha rilevato la violazione degli artt. 24 e 113 Cost. nel caso di una posticipazione della impugnabilità degli atti preparatori del procedimento elettorale, che di fatto preclude la possibilità di una tutela giurisdizionale efficace e tempestiva delle situazioni soggettive immediatamente lese dai predetti atti.
A tal fine la Corte ha fatto doveroso richiamo degli artt. 6 e 13 della Convenzione Europea, da ritenere di diretta applicazione nel nostro ordinamento, che riconoscono, tra l’altro, il diritto ad un ricorso effettivo, che verrebbe vanificato con l’esclusione dell’impugnabilità immediata degli atti relativi al procedimento preparatorio alle elezioni.
Va detto che per superare tutto ciò, e quindi per ritenere conforme ai principi costituzionali richiamati dalla sentenza n. 236 e dalle considerazioni fin qui svolte, la disciplina codicistica che limita la possibilità di una impugnativa immediata solo degli atti di esclusione delle liste, ma non anche di quelli di ammissione, occorrerebbe dimostrare e sostenere che la fase di ammissione delle liste non sia tale da determinare una immediata lesione della situazione soggettiva del privato, e, che, quindi, sia consentita una posticipazione dell’impugnabilità di questa fase preparatoria, a differenza di quanto avviene per gli atti di esclusione.
Di certo si potrà discutere anche sotto questo profilo, ed è possibile anche individuare situazioni differenziate in relazione alla natura dei vizi ed alla rilevanza delle situazioni contrapposte, ma appare difficile affermare apoditticamente, ed in linea di principio, una volta riconosciuta l’ammissibilità dell’impugnativa immediata degli atti preparatori del procedimento elettorale, che la fase di ammissione delle liste in nessun caso possa ledere l’interesse del candidato, e quindi la pretesa a conseguire una immediata e piena tutela giurisdizionale.
In linea generale –come peraltro osservato dal Tar Catania nella ordinanza di rimessione che ha dato luogo alla sentenza della Corte Costituzionale- per i competitori politici, ottenere la ripetizione delle elezioni, in un tempo successivo della vicenda elettorale in caso di vizi della fase preparatoria, non è realmente satisfattivo.
E ciò vale per qualsiasi vizio afferente l’ammissione o l’esclusione di una lista.
Il decorrere del tempo nella materia elettorale non è un fattore neutrale. Vi sono, peraltro, casi specifici in cui i vizi afferenti l’ammissione di una lista, non tempestivamente rilevati, hanno un effetto dirompente sulla stessa possibilità di una effettiva presenza delle altre liste di altri candidati. Si pensi, ad esempio, alla violazione della norma che limita il numero massimo delle firme di sottoscrizione per la presentazione di una lista, allo scopo di non condizionare le possibilità degli altri elettori, e di non dar luogo ad una precostituita campagna elettorale.
In una fattispecie di tal genere, è evidente, che l’omessa rilevazione del vizio da parte di una commissione elettorale, ed il diniego della possibilità di una impugnativa immediata da parte di un cittadino elettore del provvedimento di ammissione della lista illegittimamente ammessa, comporterebbe una lesione immediata e difficilmente recuperabile attraverso la posticipazione dei ricorsi elettorali.
Il nuovo rito superaccelerato.
Per completezza va detto che tutte le obiezioni che venivano nel passato mosse sulla prevalenza di un interesse pubblico alla celerità del procedimento elettorale ed al rispetto dei termini di svolgimento, e, quindi, della necessità di limitare l’intervento dell’organo giurisdizionale, possono ormai ritenersi sostanzialmente superate dal rito speciale introdotto dal nuovo codice, superaccelerato proprio con riferimento all’impugnazione degli atti preparatori.
E’ un rito che prevede un termine di tre giorni per l’introduzione del ricorso, ed un ulteriore termine di tre giorni dal deposito del ricorso per celebrare l’udienza di discussione.
Il giudizio è quindi deciso con sentenza in forma semplificata, che viene pubblicata lo stesso giorno con una motivazione per relationem alle argomentazioni contenute negli scritti difensivi delle parti, che il giudice ritiene di accogliere.
Ugualmente superaccelerato è l’eventuale giudizio di appello. Sicchè il rito estremamente celere prescelto, in primo e secondo grado, consente la conclusione del giudizio 14 – 12 giorni prima della data delle elezioni. (Questa è la previsione che si legge nella Relazione al Codice).
Il nuovo rito ha quindi superato l’ulteriore preoccupazione, evidenziata anche sulla base di concrete esperienze, dei cd. “ricorsi strumentali”, rinunciati dopo, ad elezioni avvenute. Ed è in relazione a questo rischio che, ad esempio, il TAR Catania con una sentenza della Sez. I n. 1357 del 10/8/2006 ritenne fondamentale, piuttosto che un rinvio alla Corte Costituzionale, un intervento del legislatore per dettare una disciplina che anticipasse il giudizio di merito sull’ammissione delle liste nella fase pre-elettorale.
Il Codice ha quindi pienamente accolto quella avvertita esigenza: «la definizione nel merito del giudizio anticipatamente allo svolgimento della tornata elettorale potrebbe, pertanto, risultare la soluzione più rispettosa non solo dei diritti dei ricorrenti esclusi ma dello stesso corpo elettorale che, in caso di accoglimento del ricorso dopo la proclamazione degli eletti, si vedrebbe nuovamente chiamato alle urne con inevitabili ripercussioni sulla funzionalità e l’efficienza degli enti locali interessati» (TAR Molise, Sez. I 20/5/2009 n. 216).
Appare quindi del tutto superata l’obiezione -valorizzata in particolare dall’Adunanza Plenaria nella sentenza del 2005- secondo cui l’impugnabilità degli atti preparatori non consentirebbe lo svolgimento delle consultazioni elettorali nei termini stabiliti, nel mentre appare incoerente l’affermazione che l’ammissibilità di ricorsi immediati potrebbe determinare il “coinvolgimento del potere giudiziario”, prima dell’atto finale delle elezioni, in questioni aventi rilevanza politica.
Obiezione, quest’ultima alla quale si risponde affermando con forza che il sindacato giurisdizionale degli atti immediatamente lesivi rappresenta comunque una garanzia fondamentale per tutti i cittadini. Con l’ulteriore sottolineatura che il corretto svolgimento della competizione elettorale costituisce un valore pubblico di grandissimo rilievo, che si coniuga e concorre con l’interesse morale e personale sia dei pubblici amministratori eletti, sia dei soggetti che hanno presentato le liste, a non vedersi attribuire ex post comportamenti in contrasto con tale superiore interesse, destinati a riflettersi sull’opinione pubblica e sul credito stesso della rappresentanza politica di cui i candidati eletti risultano investiti.
Conclusione.
Sulla base di siffatte considerazioni e in termini fondatamente problematici, avuto riguardo peraltro al contenuto della stessa relazione illustrativa del codice, non sarei dunque del tutto certo che l’art. 129 del riassetto del processo amministrativo, che ha ammesso una tutela anticipata avverso gli atti del procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali, limitata però solo agli atti di esclusione e non anche a quelli di ammissione, non possa essere censurato per le medesime argomentazioni svolte dalla Corte Costituzionale nella coeva sentenza del 7 luglio, sotto il profilo della violazione degli artt. 24 e 113 Cost., ma altresì per violazione dell’art. 3 della Costituzione e per disparità di trattamento processuale.
