SOMMARIO : 1-. Le principali innovazioni. 2-. Le violazioni più gravi: l'inefficacia “necessaria” del contratto. 3-. Le eccezioni alla inefficacia del contratto. 4-. Le violazioni meno gravi: l'inefficacia “possibile” (profili critici). 5- Per un’interpretazione compatibile col giudizio di legittimità. 6-. Luci ed ombre di ulteriori aspetti del Decreto legislativo: l'azione di adempimento e le sanzioni alternative. 7-. Conclusioni provvisorie.
1-. Le principali innovazioni.
Che l'attuazione della direttiva 66 del 2007 dovesse comportare profonde innovazioni sul nostro sistema degli appalti pubblici era facile previsione. Ma il D.Lgs. 53/2010 ha superato ogni immaginazione: ed ha consegnato all'interprete una complessa disciplina, che trasforma radicalmente istituti, categorie e ruoli consolidati.
Le Direttive 89/65 e 92/13 avevano invitato gli Stati membri a stabilire le conseguenze sul contratto, derivanti da procedure di affidamento inficiate da violazione di norme comunitarie. L'Italia non aveva preso posizione sul punto. Da qui il fiorire di tutta una serie di teorie sui rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto, che ben si conoscono e che han portato a conclusioni molto differenziate tra loro, privilegiando di volta in volta la posizione dell'Amministrazione committente o del ricorrente pretermesso[1].
Il quadro è ora profondamente mutato. Sussiste una disciplina positiva della sorte del contratto, sicché potrebbe apparire superfluo interrogarsi su quale sia la costruzione giuridica presupposta. Certo è che vengono così apertamente confutate le tesi estreme (quella della Cassazione sulla carenza della legittimazione dell'organo stipulante, che autorizzava solo l'Amministrazione a chiedere l'annullamento del contratto, e quella opposta della caducazione “sempre e comunque” del contratto).
La nuova Direttiva e il recente D.Lgs. prevedono conseguenze differenziate a seconda della gravità della violazione. Ma non avendo il legislatore nazionale accolto l'opzione -che pur la Direttiva consentiva- di circoscrivere l'inefficacia del contratto ai soli casi delle violazioni più gravi, la disciplina che ne è sortita appare inutilmente complicata e affidata a valutazioni fortemente soggettive, da operare di volta in volta a cura del Giudice amministrativo.
Il quale, grazie alla normativa comunitaria, risulta aver vinto una volta per tutte il braccio di ferro con il Giudice ordinario, estendendo la sua giurisdizione alla sorte del contratto. Era questa, del resto, una conseguenza pressoché scontata (oltre che auspicata) della Direttiva 66. Quel che, viceversa, non era affatto scontato è che, estendendo la sua giurisdizione fino a ricomprendervi il contratto, il Giudice amministrativo acquisisse -in sede di cognizione e non di ottemperanza- poteri molto ampi ed elastici[2], almeno per quel che concerne:
a) la decorrenza dell'inefficacia del contratto, nei casi di violazioni “gravi” della disciplina di settore;
b) la possibile persistenza, anche in tali casi, dell'efficacia del contratto, ove sussistano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”;
c) la scelta tra efficacia e inefficacia del contratto (oltre che la relativa decorrenza) nelle altre ipotesi di violazioni meno “gravi”.
Di più. Risulta ora intestato al Giudice amministrativo anche un potere sanzionatorio, secondo un’ipotesi prevista dalla Direttiva. Ma anche in questo caso l’istituto poteva essere debitamente circoscritto (ove si fossero fatte scelte diverse in ordine alla decorrenza dell’inefficacia del contratto) e, soprattutto, avrebbe potuto essere attribuito alla competenza di un’Autorità amministrativa e non giurisdizionale (ad esempio, l’Autorità di vigilanza, che è Autorità indipendente e tale da soddisfare le esigenze della Direttiva): la scelta operata dal legislatore delegato, viceversa, fa insorgere delicati problemi di compatibilità col ruolo (anche costituzionale) del Giudice amministrativo e con principi di rango comunque superprimario.
Ma andiamo con ordine, cominciando dalle violazioni più gravi della disciplina comunitaria e di derivazione comunitaria.
2-. Le violazioni più gravi: l'inefficacia “necessaria” del contratto.
Statuisce l’art. 245 bis, c. 1 che “Il Giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi ...”.
I casi presi in considerazione -e che la medesima Direttiva definisce quali casi di violazione “gravi”- sono indicati:
-dalle lettere a) e b), che riguardano fattispecie di aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando, viceversa richiesta dalla normativa comunitaria e nazionale (tra queste vi rientra il caso della procedura negoziata non consentita, ove abbia comportato la violazione dell’obbligo di pubblicazione);
-dalle lettere c) e d), che riguardano fattispecie di violazione del termine dilatorio previsto per la stipulazione del contratto (35 giorni dall'ultima comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, ex art. 11 c. 10) o del termine sospensivo previsto per il caso di proposizione del ricorso giurisdizionale (20 giorni dalla notificazione dell'istanza cautelare, a condizione che entro tale termine pervenga la pronuncia del Giudice[3]).
Va sottolineato che, in queste seconde ipotesi, non basta -per dichiarare l'inefficacia del contratto- la sola violazione del termine dilatorio e di quello sospensivo, di cui si è detto (anche perché, trattandosi di vicende successive all'aggiudicazione, non potrebbero mai influire sulla relativa legittimità). La fattispecie è più complessa e comprende, oltre tali violazioni, anche la sussistenza di vizi propri dell'aggiudicazione (che giustifica così l'annullamento della stessa) e ulteriori requisiti su cui si tornerà[4].
Ricorrendo tali casi -cui dovrebbe aggiungersene un ulteriore, indebitamente non trasposto[5]- il Giudice, come si è detto, dichiara l'inefficacia del contratto . La quale potrà avere decorrenza retroattiva, ovvero ex nunc, a seconda del prudente apprezzamento del Giudice stesso.
Il legislatore nazionale, infatti, non si è avvalso della facoltà di predeterminare, una volta per tutte, “le conseguenze di un contratto privo di effetti” (art. 2 quinquies, par. 2 della Direttiva). Ma ha rimesso tale valutazione al Giudice amministrativo, il quale deciderà “in funzione delle deduzioni delle parti, della gravità della condotta della Stazione appaltante o della situazione di fatto” (art. 245 bis, c. 1).
Si tratta, come si diceva, di criteri estremamente elastici, che non indicano specifici parametri, sia pur genericamente predeterminati. Tali non sono né quello che si riferisce alla “deduzione delle parti”, né quello che si riferisce alla “situazione di fatto”: l'uno e l'altro sono, infatti, elementi da prendere in considerazione persino in un giudizio di equità.
Quanto al parametro costituito dalla “gravità della condotta della Stazione appaltante”, anch'esso risulta molto opinabile, in mancanza di una scala di gravità predeterminata dalla legge. E risulta anche di difficile applicazione, tenuto conto che tutte le fattispecie del 245 bis c. 1 riguardano, come si è visto, violazioni comunque “gravi”[6].
In conclusione, la scelta tra inefficacia retroattiva o meno del contratto appare affidata ad un giudizio svincolato da parametri obbiettivi predefiniti, anche se l'opera dell'interprete (giurisprudenziale o meno) potrebbe circoscriverne la latitudine[7]. Si tratta, del resto, di una scelta molto delicata: da essa deriva l'applicazione o meno della disciplina contrattuale alle prestazioni già compiute (con conseguente possibile insorgere della problematica dell’arricchimento senza causa nell'ipotesi di inefficacia ex tunc)[8] e da essa dipende l'applicazione o meno delle sanzioni alternative, di cui all'art. 245 quater (alle quali non sfugge la Stazione appaltante, il cui contratto sia dichiarato inefficace, ma solo con decorrenza ex nunc).
Trattandosi di una disciplina nuova di zecca, occorre cercare di meglio definire il fenomeno così configurato.
Anzitutto occorre sottolineare che l'intervento del Giudice sul contratto presuppone l'annullamento dell'aggiudicazione. Sicché risulta codificata -come è già stato evidenziato in dottrina[9]- la c.d. pregiudiziale amministrativa rispetto alla sorte del contratto.
La quale comporta, a contrariis, che eventuali illegittimità della procedura di aggiudicazione, pur astrattamente rientranti nelle fattispecie complessive di violazioni qualificate come gravi, non producono ex se -e, cioè, indipendentemente all'annullamento- l'inefficacia del contratto. Con l'ulteriore implicazione che in nessun caso tali violazioni potrebbero essere considerate alla stregua di violazioni di norme imperative, come una parte della dottrina e della giurisprudenza aveva in passato prospettato: se si trattasse, infatti, di violazione di norme imperative la ripercussione sul contratto sarebbe diretta e non mediata dall'annullamento dell'aggiudicazione[10].
Il collegamento tra annullamento dell'aggiudicazione e questione di inefficacia del contratto può essere descritto in termini di connessione e di doverosità.
E' questione connessa, perché nella configurazione del D.Lgs. n. 53, solo il Giudice che annulla l'aggiudicazione può dichiarare l'inefficacia del contratto[11]: la quale, dunque, si presenta come necessariamente conseguenziale rispetto alla prima pronuncia e la connessione che si instaura tra le due questioni finisce per giustificare l'estensione della giurisdizione esclusiva sul contratto[12].
La relativa pronuncia è doverosa, perché essa non necessita di apposita domanda ad opera delle parti (in particolare, del ricorrente). Ciò si desume non solo dal tenore e dalla lettera della legge (“il Giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto ...”), ma anche dai presupposti della pronuncia medesima.
Tra tali presupposti, infatti, ricorre -almeno in talune fattispecie di invalidità grave- quella, secondo cui detta invalidità “abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento”. E se, nonostante ciò, si impone al Giudice di dichiarare l'inefficacia, quest'ultima pare prescindere da una apposita domanda del ricorrente, che potrebbe non avere alcun interesse in proposito, visto che la sua possibilità di ottenere l'affidamento risulta ormai pregiudicata.
Se tale lettura è corretta[13], ne scaturiscono conseguenze non di poco conto sul piano processuale. A cominciare dall'abbandono -limitatamente a tale profilo- del principio dispositivo. E, inoltre, dall'abbandono della concezione strettamente soggettiva della giurisdizione amministrativa: in questo caso, infatti, il Giudice non solo interviene d'ufficio, ma anche interviene (con valenza sanzionatoria[14]) per soddisfare l'interesse oggettivo dell'ordinamento e, così, in funzione di tutela e ripristino della concorrenza, che, anche secondo il parere del Consiglio di Stato[15], rappresenta l'interesse primario tutelato dalla normativa di settore.
Si potrebbe ritenere che la riferita configurazione contrasti con la disciplina costituzionale, fortemente ancorata –almeno per quel che concerne il giudizio amministrativo- al principio dispositivo[16]. E in realtà si tratta di un marcato scostamento dai modelli tradizionali: anche perché la pronuncia d'ufficio si innesta su un ricorso ad iniziativa di parte[17] (il punto sarà ripreso).
Ma lo scrupolo di costituzionalità può essere superato sol che si consideri che si tratta di necessità imposte dal diritto comunitario, come si è a suo tempo esposto[18]. L'art. 2 quinquies, par 1, della Direttiva, infatti, non lascia margini in proposito, se non (forse) sulla forma della pronuncia (“gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso”).
Si prospetta così il problema della qualificazione della pronuncia del Giudice. La quale è descritta in termini dichiarativi dalla norma nazionale (“Il giudice … dichiara l'inefficacia del contratto ...”).
E, in realtà, il carattere dichiarativo della pronuncia può trarre argomento anche dalla categoria giuridica utilizzata dal legislatore: l'inefficacia. La quale evoca l'avveramento di una condizione risolutiva (l'annullamento dell'aggiudicazione, accompagnata dagli ulteriori presupposti indicati dalla legge), che a sua volta manifesterebbe il carattere estrinseco dell'impedimento, che incide sul regolamento dei rapporti voluto dalle parti[19]: il contratto è inefficace non per vizi propri, ma per l'avveramento della condicio juris, di cui si è detto.
Alle stesse conclusioni si potrebbe pervenire, ove si ritenesse che il contratto risulti viziato e affetto da vizi talmente gravi da comportare la nullità.
Ma, pur trattandosi di un'opzione interpretativa da non trascurare, a me non pare che la pronuncia del Giudice sia di mero accertamento. E non solo perché è collegata all'azione di annullamento dell'aggiudicazione, a sua volta vincolata all'osservanza di termini di decadenza (che si consumano, a seconda dei casi, entro 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva o dalla sua pubblicazione o entro 180 dalla stipulazione del contratto: art. 245, c. 2, e c. 2 quinquies, lett. a). Ma anche perché tale pronuncia non si limita a “fotografare” un assetto di rapporti compiutamente stabilito dalla legge (basta considerare che, dovendo il Giudice scegliere tra inefficacia ex nunc ed inefficacia ex tunc, già tale determinazione presenta connotati innovativi sulla situazione preesistente).
Si legge nel preambolo della Direttiva che “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica, ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente”. E come tale è stata configurata dal legislatore delegato, sicchè, usando categorie a noi più familiari, si può dire che l’annullamento dell’aggiudicazione non ha effetti caducanti (ma vizianti[20]) sul contratto.
Ci troviamo di fronte, dunque, ad un giudizio ben diverso dal mero accertamento, che può essere promosso in ogni tempo e che è diretto ad eliminare l'incertezza su un assetto di rapporti comunque già esistente. L’intermediazione del Giudice appare qui, viceversa, necessaria[21] e la relativa sentenza pare dunque acquisire caratteri di tipo costitutivo.
Se poi si considera che, come si è accennato, il Giudice può, sia pure in casi eccezionali, addirittura consentire che il contratto mantenga integra la propria efficacia[22], è chiaro che la pronuncia di inefficacia dello stesso comporta una modifica della situazione giuridica e che tale modifica è conseguente alla statuizione giurisdizionale. Il che conferma il carattere costitutivo della sentenza.
3-. Le eccezioni alla inefficacia del contratto.
Infatti, come si diceva, l'inefficacia del contratto non è una conseguenza ineluttabile. In particolare, il 2° comma dell'art. 245 bis -conformemente a quanto previsto dalla Direttiva- esclude l'inefficacia quando sussistano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”[23].
L'accertamento di tali esigenze imperative spetta, ovviamente, allo stesso Giudice amministrativo. Il quale, anche in questo caso, è svincolato da parametri predeterminati.
La norma si limita, in positivo, a proporre una mera esemplificazione (ad esempio, quelle di carattere tecnico, “tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale”). E, in negativo, si limita ad escludere che possano costituire “esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto”.
La valutazione, che il Giudice è chiamato ad operare, risulta, dunque, largamente discrezionale. E anche se il Consiglio di Stato ha escluso che si tratti di giurisdizione di merito[24], il compito così come configurato dalla norma presenta tutte le caratteristiche della scelta funzionalizzata: essa, infatti, è una scelta diretta alla salvaguardia di “un interesse generale” e, dunque, di un interesse la cui soddisfazione è normalmente riservata all'azione amministrativa e alla Pubblica Amministrazione[25].
In senso contrario si potrebbe opporre che nella specie sarebbe fuori luogo parlare di giurisdizione di merito, in quanto la stessa non ha ad oggetto un atto amministrativo, sibbene un contratto[26]. E si potrebbe aggiungere che tale configurazione non è necessaria, visto che il codice civile presenta fattispecie analoghe (art. 2058, c. 2 e 2933, c. 2), pacificamente inquadrate nell’ambito di giudizio “secondo diritto” e non secondo equità.
Certo una giurisdizione di merito applicata ai contratti potrebbe far insorgere scrupoli di legittimità costituzionale. Ma non è il caso di soffermarci sul punto, visto che, ancora una volta, si tratta di attuazione (sia pure non necessitata) di una precisa ipotesi prevista dalla Direttiva.
L'inefficacia del contratto non si realizza, poi, in un’altra fattispecie. Si tratta dell'ipotesi prevista dall'ultimo comma del medesimo art. 245 bis, che riguarda il caso in cui la Stazione appaltante, pur non avendo previamente pubblicato il bando di gara, abbia dichiarato le ragioni per cui riteneva di poterne prescindere, abbia pubblicato tale dichiarazione attraverso un avviso volontario per la trasparenza (ex art. 79 bis) ed abbia concluso il contratto non prima del decorso di 10 giorni da tale pubblicazione.
Nell'ipotesi in cui la pubblicazione del bando era dovuta, ricorre astrattamente una fattispecie di illegittimità grave dell'aggiudicazione. La quale tuttavia non riceve la sanzione della inefficacia, proprio perché la Stazione appaltante ha comunque provveduto a fornire una pubblicità ritenuta equipollente.
Tale caso (cui dovrebbe esserne aggiunto un altro, previsto dalla Direttiva e indebitamente trascurato dal legislatore delegato[27]) si deve segnalare, perché esso manifesta che non tutte le illegittimità (gravi) della procedura di aggiudicazione (con conseguente annullamento) possono produrre l'inefficacia del contratto. In questo caso, anzi, l'inefficacia (sia essa ex tunc, sia essa ex nunc) è totalmente esclusa, dato che non rientra neppure tra le ipotesi di caducazione possibile, di cui al successivo art. 245 ter e di cui si dirà.
Non si tratta -è bene sottolinearlo- si un'applicazione di specie dell'art. 21 octies secondo comma (illegittimità formali o procedurali non invalidanti). Qui l'annullamento dell'aggiudicazione è presupposto (in mancanza di che non si rientrerebbe nella fattispecie di cui all'art. 245 bis) e tuttavia la caducazione del contratto è esclusa, perché sussistono circostanze esimenti, che già secondo il legislatore comunitario giustificano la sua persistente efficacia.
Il che potrebbe lasciare perplessi, sol che si consideri che tra le fattispecie che in tal modo non provocano l'inefficacia vi rientra anche quello dell'illegittimo ricorso alla procedura negoziata, che, in un'ottica di tutela della concorrenza, dovrebbe costituire il caso più grave di antigiuridicità. La persistente efficacia del contratto, anche in tale caso estremo, si giustifica viceversa sol che si consideri che, a ben vedere, le violazioni più gravi -nell'ottica della Direttiva- non sono quelle che si discostano maggiormente dal paradigma normativo alla luce dell'interesse da questo protetto, sibbene quelle che impediscono una tempestiva reazione da parte degli interessati: sono, cioè, solo quelle che consentono la stipulazione del contratto, senza che possa essere attivato un preventivo intervento inibitorio e caducatorio da parte del Giudice.
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4-. Le violazioni meno gravi: l'inefficacia “possibile” (profili critici).
E veniamo all'art. 245 ter, che riguarda tutti gli altri casi di illegittimità dell'aggiudicazione e, dunque, qualunque altra ipotesi, non rientrante tra quelle richiamate dall'art. 245 bis.
Per tali casi il legislatore nazionale aveva -almeno astrattamente- larga libertà di scelta. Potendo optare sempre e comunque per l'inefficacia, ovvero all'opposto per la sua costante efficacia, ovvero infine per una soluzione intermedia: efficacia o inefficacia, a seconda dei casi.
Il legislatore nazionale, già in sede di legge-delega, ha scartato le prime due soluzioni ed ha scelto la terza. Il che, oltre a comportare tutta una serie di difficili valutazioni da parte del Giudice (come si dirà), non appare soddisfacente in un'ottica di proporzionalità della disciplina.
Certo, sarebbe stata sicuramente in contrasto con il principio di proporzionalità la scelta di comminare sempre e comunque l'inefficacia del contratto. Perché in tal caso si sarebbero trattate allo stesso modo fattispecie diverse: e, cioè, sia quelle qualificate come gravi dalla Direttiva comunitaria, sia quelle che tale qualificazione non hanno.
Ma anche la scelta della “terza via” appare in contrasto col principio di proporzionalità e di parità di trattamento. Perché se si condivide quanto sopra riferito, a proposito della fattispecie dell'art. 245 bis ultimo comma (e, cioè, che la Direttiva comunitaria e, così, il D.Lgs. garantiscono la persistente efficacia del contratto, in talune fattispecie di violazioni gravi, ma in cui non risulti impedita la reazione tempestiva degli interessati e così l'intervento, almeno cautelare, del Giudice amministrativo), prevedere l'inefficacia possibile a fronte di fattispecie che non impediscono la reazione tempestiva degli interessati, significa trattare diversamente fattispecie analoghe (almeno per tale profilo determinante)
Sicché appare criticabile la scelta di non garantire (in questi casi di violazioni meno gravi) la persistente efficacia del contratto, circoscrivendo –come consentito dalla Direttiva- la tutela del ricorrente al risarcimento per equivalente.
Così come del resto è stato disposto per le infrastrutture strategiche, ai sensi del novellato art. 246. Con l'ulteriore implicazione di far persistere una disciplina differenziata e una disparità di trattamento (sia per il ricorrente, sia per la parte contraente), che tante riserve hanno suscitato in passato.
Prescindendo da tali considerazioni critiche sulle scelte del nostro legislatore, occorre analizzare più da vicino la disciplina dell'art. 245 ter. Che riguarda casi, come si diceva, diversi da quelle contemplati nell'art. 245 bis, ma che prevede, pur essa, il preventivo annullamento dell'aggiudicazione: sicché la pregiudizialità amministrativa, anche in questo caso, risulta ribadita.
Ma se l'annullamento dell'aggiudicazione è un presupposto necessario, in questo caso non è mai di per sé sufficiente. Infatti “il Giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto” sulla base di una sua valutazione, che lascia notevoli margini di scelta. Inoltre, a differenza dei casi di violazioni “gravi”, qui non si può dire che l'inefficacia sia la regola e l'efficacia un'eccezione: l'una e l'altra sono soluzioni ugualmente raggiungibili, senza che la legge offra la Giudice un ordine di priorità.
Infatti, la sorte del contratto (e la decorrenza dell'eventuale inefficacia) scaturisce da una valutazione che deve tener conto di vari elementi: “in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto”.
Si tratta di parametri eterogenei, alcuni dei quali paiono privi di una propria capacità selettiva. E inoltre si tratta di parametri posti in ordine sparso, senza alcuna regola che possa indirizzare il Giudice, nel caso in cui siano tutti o in parte esistenti.
Non mi pare che il codice civile preveda fattispecie analoghe[28]. Tanto meno, poi, a proposito dei contratti, rispetto ai quali sono sempre ben precisati i presupposti condizionanti le varie vicende degli stessi[29].
Nel nostro caso, viceversa, quel che è davvero sorprendente è la struttura della norma. La quale non è configurata in termini ipotetici[30] e risulta imperfetta sia per quel che concerne la previsione della fattispecie, sia per quel che concerne la conseguente disposizione. Sicché le condizioni, che possono o devono indurre il Giudice a dichiarare l'inefficacia del contratto o, il che è sostanzialmente lo stesso, le condizioni, cui è subordinata la persistente efficacia del contratto medesimo.
In altri termini, così come è configurata la norma non pare che il Giudice sia chiamato soltanto ad applicare parametri normativi[31], sia pur descritti dalla legge in termini generici. Dovendo, viceversa, tener conto di tutto un complesso di interessi eterogenei e contrapposti, la scelta è tutta lasciata al suo prudente apprezzamento, senza che sussista alcuna predeterminazione del relativo peso e alcun criterio preferenziale indicati dalla legge[32].
In questo caso, come si esprime la legge di delega (art. 44, c. 3, lett. b, punto 3), è lasciato al Giudice che annulla l’aggiudicazione “la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti”. Ma un bilanciamento di tal fatta è tipico del giudizio cautelare[33] e noi siamo abituati ad esso con riferimento alla valutazione del periculum un mora.
L'estensione di tecniche proprie del giudizio cautelare al giudizio di merito (inteso in senso processuale) non può non comportare una qualche alterazione dei connotati tipici di quest'ultimo in sede di legittimità. Tant'è che la legge delega qualificava detto giudizio come “di merito” (inteso come merito amministrativo, ovvero comunque come giurisdizione di merito del Giudice amministrativo): e non è depennando la parola –ma mantenendo inalterato il tipo di giudizio- che la sostanza cambia.
5- Per un’interpretazione compatibile col giudizio di legittimità.
Tutto ciò fa insorgere gravi scrupoli di legittimità costituzionale, perché il sacrificio dell’autonomia privata non pare subordinato alla applicazione di una precisa regola di diritto. Né, del resto, si tratta di istituto coperto da necessità comunitarie, perché, come si è detto, sul punto il Legislatore nazionale aveva la massima libertà di disciplina.
Occorre dunque verificare se è possibile fornire una interpretazione dell’istituto, che, al di là del suo tenore letterale, consenta di desumere criteri obbiettivi, compatibili con un normale giudizio di legittimità (sia pure esteso al contratto). E tale sforzo ricostruttivo non è mancato già nella dottrina che ha operato i primi commenti sul D. Lgs. n. 53 del 2010[34].
Non intendendo sottrarmi a tale compito, mi permetto di prospettare la seguente lettura della norma. La pronuncia di inefficacia del contratto è subordinata al ricorrere dei seguenti presupposti:
a) domanda del ricorrente;
b) sua effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati o sua possibilità di subentrare nel contratto;
c) stadio non avanzato dell’esecuzione del contratto;
d) assenza di limiti, giudicamente rilevanti, derivanti dalla posizione delle altre parti.
Quanto alla domanda del ricorrente, essa pare in questo caso necessaria anzitutto per il tenore della norma sul potere del Giudice (che “stabilisce se dichiarare inefficace il contratto” e non “dichiara l’inefficacia del contratto”, come si esprime viceversa l’art. 245 bis primo comma). Tale norma accentua il carattere costitutivo della sentenza, visto che la scelta riguarda addirittura l'“an” dell'inefficacia (e non soltanto la sua decorrenza). Inoltre, considerato che il Giudice deve tener conto degli “interessi delle parti”, tale pronuncia presuppone un'apposita domanda da parte del ricorrente (domanda di inefficacia del contratto o “tout court” domanda “di conseguire l'aggiudicazione e il contratto”, che a sua volta “è condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto”: art. 245 quinquies): in mancanza di domanda, infatti, non si può dire che sia stato dedotto in giudizio alcun interesse in proposito.
Quanto al secondo requisito esso si giustifica sempre in base alla regola della domanda, che deve manifestare un interesse concreto del ricorrente. E tale interesse non può dirsi sussistente se il ricorrente non può trarre alcuna utilità dalla inefficacia del contratto.
Lo stesso vale per l’ulteriore requisito dello stato d’avanzamento delle prestazioni contrattuali (da valutare ovviamente in termini differenziati, a seconda che si tratti o meno di contratti ad esecuzione continuata). Infatti, un consistente avanzamento nell’esecuzione del contratto pregiudica pur esso in modo definitivo la possibilità del subentro e così l’interesse del ricorrente.
Nella valutazione di tale parametro occorrerà tener presente anche gli interessi delle altre parti, che possono essere variamente influenzati, appunto, dall'andamento della fase esecutiva del contratto. Del resto gli interessi delle parti costituiscono un profilo autonomo, che, in base all'art. 245 ter, il Giudice deve tenere comunque in considerazione: e così come esso rileva –come si è visto- per il ricorrente, altrettanto deve rilevare per la Stazione appaltante e per il terzo contraente.
Tentando di tradurre tale elemento in parametro condizionante la pronuncia dell'inefficacia, si può pensare al limite costituito dall'eccessiva onerosità (essenzialmente per la stazione appaltante) e a quello della buona fede (essenzialmente per il terzo contraente).
Quanto al primo limite, esso non scaturisce tanto dall'applicazione analogica dell'art. 2058 c. 2 cod. civ. (anche se sussisterebbero vari profili di assimilazione delle due fattispecie). Quanto piuttosto all'applicazione del principio di proporzionalità, che non può non costituire principio-guida nell'ambito degli appalti pubblici, se non altro perché si tratta di settore coperto dal diritto comunitario.
Quanto al secondo limite, esso scaturisce da un principio codicistico consolidato, tanto che i primi commentatori ricollegano ad esso grande rilievo[35], nell’ambito della fattispecie delineata dall'art. 245 ter. E tale impostazione non può non essere condivisa da chi, nella pregressa disciplina, ha sempre inquadrato i rapporti tra annullamento dell'aggiudicazione e contratto nell'ambito di quanto disposto dagli artt. 23 e 25 cod. civ.
Occorre peraltro stabilire se la buona fede nell’altro contraente possa costituire un limite alla inefficacia del contratto, pur in presenza di tutti gli altri requisiti, di cui si è detto[36]. La norma non consente una conclusione sicura in proposito, dato che il bilanciamento di interessi contrapposti è riservato, come si è visto, al Giudice.
Certo è che se, in questi casi, si desse prevalenza all'interesse del ricorrente, dovrebbe essere aperta al contraente in buona fede l'azione di risarcimento del danno, per responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione (il punto sarà ripreso). Se viceversa si dovesse dare prevalenza al contraente in buona fede, allora non si dovrebbe pressoché mai giungere alla inefficacia del contratto (salvi i casi in cui l'illegittimità della procedura dipenda da fatti e dichiarazioni dello stesso aggiudicatario-contraente).
Occorre tener conto, infatti, che le fattispecie ricadenti nell'ambito dell'art. 245 ter presuppongono che il contratto sia stato stipulato, nonostante che la Stazione appaltante abbia rispettato gli obblighi di pubblicità del bando, nonché i termini dilatori e sospensivi, previsti ora dall'art. 10 c. 10 e c. 10 ter: nonostante, cioè, che il ricorrente abbia avuto la possibilità di avvalersi tempestivamente dei mezzi di ricorso, prima della stipulazione del contratto[37] e al fine di impedirne la conclusione.
Occorre tener presente, inoltre, che l'impostazione della Direttiva è stato diretta “a incoraggiare gli interessati ad avvalersi maggiormente delle possibilità di ricorso con procedura d’urgenza, prima della conclusione del contratto” (Direttiva, 28° considerando)[38]. Se, ciò nondimeno, il contratto è stato concluso, si deve pensare essenzialmente a due ipotesi: o il ricorrente non ha proposto subito istanza di sospensione dell'aggiudicazione (sicché non è scattato il secondo termine sospensivo), ovvero la ha proposta, ma questa è stata respinta in sede cautelare.
In tali circostanze mi pare che la buona fede del terzo contraente dovrebbe in linea di principio essere sempre riconosciuta. Perché nel primo caso il ricorrente, non attivando lo strumento cautelare, si è assunto il rischio che il contratto possa medio tempore essere stipulato. Sicché non si può certo addebitare alcunché all'aggiudicatario che, essendone tenuto (in base al vincolo dell’aggiudicazione definitiva), lo ha effettivamente concluso ed ha sopportato i costi più che proporzionali che l’attività presenta nella sua prima fase di esecuzione del contratto.
Nel secondo caso, poi, la stipulazione del contratto risulta addirittura successiva al vaglio del Giudice, sia pure in sede cautelare. E se il Giudice amministrativo ha disatteso la domanda di sospensione (operando un bilanciamento di interessi analogo a quello richiesto dall’art. 245 ter in sede di merito[39]), non può, d'altra parte, non aver provocato in capo all'aggiudicatario un affidamento rafforzato, in ordine alla legittimità dell'aggiudicazione e alla stabilità del contratto, una volta stipulato.
In conclusione, l’inefficacia del contratto prevista dall’art. 245 ter, che il legislatore nazionale poteva tranquillamente evitare di introdurre (con tutta la carica di incertezze che esso comporta), potrebbe rivelarsi in concreto di difficile e rara applicazione. Questo, almeno, è il mio auspicio, che si basa del resto su un generale atteggiamento critico verso tutti gli istituti, i cui modi di applicazione risultino difficilmente prevedibili[40].
6-. Luci ed ombre di ulteriori aspetti del Decreto legislativo: l'azione di adempimento e le sanzioni alternative.
Si è già fatto cenno all’“accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”. Si tratta di un’altra importante innovazione in ordine ai poteri del Giudice amministrativo sulla sorte dell’aggiudicazione e del contratto.
Essa consacra infatti, per la prima volta nel nostro ordinamento in modo chiaro e netto, l’azione di adempimento. E, cioè, quella azione diretta ad ottenere dal Giudice amministrativo, in sede cognitoria (e non di ottemperanza), una sentenza ordinatoria e di condanna ad un facere giuridico e non meramente ripristinatoria della posizione di partenza, attraverso l’annullamento dell’atto illegittimo.
L’azione di adempimento è stata per tanto tempo oggetto di rivendicazione da una parte della dottrina. Sia in termini de jure condito (si è parlato, a tal fine, di accertamento autonomo del rapporto, in quanto accertamento sulla fondatezza della pretesa non mediato dal giudizio di annullamento), sia de jure condendo. Se ne sono viste avvisaglie di applicazioni da parte del diritto positivo prima nella azione di condanna al risarcimento in forma specifica (allorché il risarcimento avrebbe dovuto consistere nel rilascio dell'atto ampliativo richiesto) e poi nel giudizio sul silenzio: ove, con la novella della legge 80/2005 (apportata all’art. 2 della legge 241/1990), è stato consentito al Giudice amministrativo (il Giudice “può …”) di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa.
Sono note le letture riduttive, che sono state compiute (soprattutto dalla giurisprudenza) in ordine a tali poteri giurisdizionali. Così come sono note le vicende dell’emanando codice del processo amministrativo, che in un primo tempo contemplava un’azione generale di tal fatta, che tuttavia è stata poi depennata, sotto le pressioni –pare- di organi ministeriali.
Ma l’attuale configurazione dell'azione di adempimento, sub specie di “accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto”, supera un tabù ultrasecolare e non lascia più margini di opinabilità. Essa è svincolata dalla fattispecie dell'illecito (dunque, non è più un risarcimento in forma specifica, anche se, al pari di questo, è idonea ad eliminare il danno) e non è rimessa (una volta tanto) ad una valutazione di opportunità del Giudice amministrativo.
Si potrà poi discutere se l'accoglimento della domanda configuri una sentenza dichiarativa dell'obbligo dell'Amministrazione di aggiudicare il contratto al (e stipulare il contratto col) ricorrente, ovvero di condanna alle relative prestazioni di facere, ovvero ancora di una sentenza costitutiva, che tien luogo dell'aggiudicazione e del contratto, atteggiandosi in quest'ultimo caso come sentenza ex art. 2932 cod. civ.. Ma probabilmente non si potrà fornire una risposta unitaria, data la varietà delle situazioni concrete che si possono presentare e la necessità o meno di ulteriori pattuizioni, che tengano conto di dette situazioni.
Quel che appare certo è che tale azione di adempimento completa la strumentazione processuale a disposizione del ricorrente (concorrente pretermesso). Ed è idonea a fornire una tutela pienamente satisfattoria della sua posizione sostanziale e, così, dell'interesse legittimo pretensivo, di cui risulta titolare.
Ma i poteri decisori del Giudice amministrativo in tema di procedure di aggiudicazione e del relativo contratto non si esauriscono qui. E non mi riferisco tanto alla tutela risarcitoria, prevista dall'art. 245 quinquies (che pure presenta taluni aspetti di originalità, rispetto alle sistemazioni acquisite al riguardo), quanto piuttosto al potere di comminare “sanzioni alternative”.
Tale potere è previsto dall'art. 245 quater, che individua le sanzioni, che possono essere poste a carico della Stazione appaltante, alternativamente o cumulativamente in una sanzione pecuniaria o nella riduzione della durata (residua) del contratto. A tali sanzioni il Giudice perviene essenzialmente nelle ipotesi delle violazioni più gravi, allorché tuttavia il contratto sia stato considerato efficace (per “esigenze imperative”) ovvero sia stato dichiarato inefficace solo ex nunc[41]: e va da sé che in questo secondo caso, in cui dunque non sussiste alcuna durata residua del contratto, l'unica sanzione applicabile è quella pecuniaria.
Non è il caso di soffermarsi sui problemi applicativi, pur non indifferenti, che tale nuova disciplina prospetta. Si tratta, del resto, di una trasposizione pressoché pedissequa della Direttiva comunitaria in proposito.
Quel che viceversa lascia perplessi -e che la Direttiva comunitaria certo non imponeva- è l'intestazione al Giudice amministrativo di tale potere, nell'ambito dello stesso processo diretto alla cognizione della procedura di aggiudicazione, del relativo contratto e dei correlati (possibili) profili risarcitori. E ciò perché i poteri cognitori, istruttori e decisori, che tali sanzioni implicano, fuorescono di molto dal ruolo tipico del Giudice amministrativo e dalla configurazione che di esso è data anche a livello costituzionale[42].
Vero è che qui non si tratta formalmente di sanzioni amministrative, sibbene giurisdizionali. Ma vero è che nella sostanza viene comminata una misura punitiva di tipo amministrativo (come sono le sanzioni pecuniarie depenalizzate o quelle comminate dalle Autorità Indipendenti[43]): sicché non è difficile prevedere che, d'ora in poi, tutti i manuali di Diritto amministrativo additeranno tale caso come un esempio di atto che non può essere assoggettato al regime dell'atto amministrativo, solo a causa dell'Autorità deputata ad adottarlo.
La norma, del resto, pone gravi scrupoli di legittimità[44].
Qui non si tutelano né diritti, né interessi legittimi (e cioè posizioni sostanziali. del ricorrente privato) nei confronti dell’Amministrazione. Sibbene si sacrificano diritti dell’Amministrazione (e, nel caso di riduzione della durata residua del contratto, anche dell’altro contraente): sicché mi pare che siamo al di fuori dell'art. 103 Cost.
Il par. 2 dice che “il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio ...”: ma con chi?[45] Manca la figura processuale dell'accusa (che certo non può essere interpretata dal ricorrente, che non pare proprio che possa essere titolare di una posizione sostanziale da far valere ai fini della sanzione. Il contraddittorio, così, si instaurerebbe tra Amministrazione e Giudice (o tra le parti contrattuali e il Giudice). Al quale, dunque, verrebbe a mancare la posizione di terzietà.
Sorgono, così, gravi scrupoli anche in relazione all'art. 111 Cost.. Soprattutto se, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo[46], le sanzioni pecuniarie, afflittive e con conseguenze finanziarie rilevanti, devono essere equiparate alle sanzioni penali.
Nella specie manca la disciplina processuale di siffatta fase del giudizio. Sicché si deve pensare che la stessa sia rimessa allo stesso Giudice amministrativo, che prima dovrebbe prospettare d'ufficio[47] una certa sanzione, comunicarla poi all'Amministrazione perché questa possa difendersi ed infine applicarla: ma demandare al Giudice la concreta gestione del processo, in una materia così delicata, potrebbe costituire già di per sé una violazione del citato art. 111 Cost.[48].
E gli scrupoli di illegittimità si accrescono sol che si consideri che si viene così a realizzare una commistione di funzioni tra ruolo requirente e ruolo decidente, nonché tra organo che opera l'istruttoria e quello che decide: il che, a sua volta, può risultare in contrasto con l'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, almeno secondo un'interpretazione talvolta fornita dalla stessa Corte europea dei diritti dell'uomo[49].
In conclusione, mi pare che i profili di illegittimità costituzionale siano gravi e non facilmente superabili. Ed è per questo che confido nella saggezza dei Giudici, perché facciano un'applicazione minimale e pressoché abrogante di tale istituto sanzionatorio.
Il che non sarebbe difficile, nella massima parte dei casi. Infatti, se si considera che sono assoggettate alle sanzioni alternative essenzialmente i casi di violazioni gravi ex art. 245 bis, che tuttavia non abbiano portato alla inefficacia ex tunc del contratto, basterà al Giudice -nell'ambito del suo vasto potere di scelta, di cui si è detto- riconoscere (ove possibile) l'inefficacia retroattiva, perché le sanzioni alternative siano evitate.
Né si tratterebbe di soluzione radicale o estrema. Essa, a ben vedere, perverrebbe alle stesse conseguenze cui negli ultimi tempi si è attestata (tra l'altro per qualunque caso di annullamento della procedura di aggiudicazione) la giurisprudenza amministrativa: sicché predicare l'inefficacia ex tunc del contratto ai casi di violazioni più gravi (e soltanto ad essi) non pare davvero un fuor d'opera, né un'impostazione priva di proporzionalità.
7-. Conclusioni provvisorie.
Pur non avendo toccato tutti i temi presenti nel D.Lgs. 53/2010, già quanto precede dimostra la profonda portata innovativa di tale disciplina. Si tratta, per l'interprete, di una vera e propria palestra, ove poter esercitare ogni possibile esercizio, avvalendosi degli attrezzi più disparati. Per l'operatore giuridico e per il Giudice, viceversa, il Decreto legislativo costituirà un vero e proprio “grattacapo”, di difficile e sovente imprevedibile applicazione.
In ogni caso, la disciplina non pare esauriente, perché omette di considerare rilevanti profili, che coinvolgono il tema dell'aggiudicazione e del contratto di c.d. evidenza pubblica (così come è qualificato dalla stessa legge di delega). Val la pena, dunque, di segnalare le principali lacune[50], anche perché a talune di esse è forse possibile sopperire in via interpretativa.
Tali “lacune”, a mio modo di vedere, riguardano almeno i seguenti profili:
A) non è presa in considerazione la possibilità del risarcimento a favore della parte contrattuale, il cui contratto venga dichiarato inefficace;
B) non sono presi in considerazione i poteri di autotutela e il loro coordinamento con la nuova disciplina;
C) non è previsto alcun diritto d’azione da parte dell’Amministrazione committente o di altri soggetti pubblici: sicché tutto il sistema sta o cade, se vi è un'impugnativa del privato e se questa non venga abbandonata (ad esempio, a seguito di transazioni tra i protagonisti privati della vicenda).
a) Per quel che concerne la posizione del contraente o dell'aggiudicatario soccombente, la relativa pretermissione può trovare qualche giustificazione nella competenza (prevalente) del Giudice ordinario in relazione alle relative controversie (di inadempimento contrattuale, di arricchimento senza causa, ecc.). Ma l'eventuale responsabilità precontrattuale, derivante dai danni subiti a seguito dell'illegittima procedura di aggiudicazione, pare comunque di competenza del G.A. e non può non essere presa in considerazione: anche perché si può trattare di danni ingenti, di cui il Giudice amministrativo potrebbe sottovalutare la portata nel momento del bilanciamento degli interessi, ai fini della retroattività o meno dell'inefficacia ex art. 245 bis e ai fini della declaratoria di inefficacia ex art. 245 ter.
La questione è stata sollevata –attraverso specifico ricorso incidentale- in uno dei giudizi, in cui è stata messa in discussione, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto stipulato. Ma la relativa domanda è stata considerata[51] inammissibile, in quanto non connessa con il ricorso principale.
Tuttavia se, come è stato giudicato a seguito di regolamento preventivo di giurisdizione sollevato nello stesso giudizio[52] e come è ora indubitabile in base al D.Lgs. n. 53/2010, il Giudice amministrativo ha competenza in ordine alla sorte del contratto, la connessione –rispetto alla domanda principale- pare indubitabile. Si tratta di un caso di connessione per rapporto di pregiudizialità-dipendenza con la pronuncia sulla domanda principale e la relativa azione appare ben proponibile –anche per ovvi motivi di concentrazione- in un giudizio, che vede come protagoniste non due, ma tre parti, la cui posizione deve essere considerata globalmente dal Giudice.
In conclusione –e salvi maggiori approfondimenti che la questione impone-, una volta riservata al Giudice amministrativo le vicende del contratto, correlate all’annullamento dell’aggiudicazione, non si può non considerare (anche ai fini risarcitori) la posizione del terzo contraente. Il quale rischia di essere l’anello debole della catena, soprattutto se (nei casi di violazioni meno gravi ex art. 245 ter) si disconosca alla sua eventuale buona fede una valenza preclusiva della inefficacia del contratto[53].
b) Per quel che concernei i poteri di autotutela, essi sono dati per scontati da una parte della giurisprudenza, che parla di esercizio di “poteri autoritativi nel rapporto che è sorto dal contratto concluso dall'aggiudicatario non correttamente prescelto”[54]. Ma tale soluzione va ora verificata alla stregua della nuova normativa.
I poteri di autotutela sono richiamati a proposito dell'istituto del preannuncio di impugnativa, ex art. 243 bis. E, dunque, in una fase che normalmente precede la stipulazione del contratto e che consente alla Stazione appaltante di intervenire soltanto sulla procedura di aggiudicazione (eventualmente ritardando la stipulazione del contratto quel tanto che le consenta di decidere, appunto, in via di autotutela).
In ogni caso il potere generale d’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies riguarda, ovviamente, solo il provvedimento amministrativo. E poiché, come si è visto, l’intera struttura del D.Lgs. 53/2010 presuppone una scissione tra sorte dell’aggiudicazione e sorte del contratto (nel senso che l’annullamento della prima non comporta automaticamente l’inefficacia del secondo, che viceversa deve essere accertata dal Giudice[55] all’esito di un giudizio che tien conto di tutta una serie ulteriore di condizioni e circostanze), si deve concludere che l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies non può mai provocare l’inefficacia del contratto.
Al più la Stazione appaltante, per evitare l’esecuzione o la prosecuzione nell’esecuzione del contratto, potrà avvalersi di poteri privatistici (ad es. ordine di sospensione dei lavori), ove esistenti. Il che potrà essere valutato favorevolmente ai fini dell’applicazione della eventuale sanzione alternativa.
Tutto ciò riguarda il potere generale di annullamento in sede di autotutela.
Ma il nostro ordinamento presenta anche una disposizione particolare, contenuta nell’art. 1, c. 136 della finanziaria del 2005 (legge 311/2004), che riguarda particolari casi in cui l’Amministrazione può disporre l’annullamento di provvedimenti illegittimi al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari.
Tale istituto si differenzia da quello generale, perché è chiaramente rivolto a travolgere i rapporti contrattuali scaturenti dal provvedimento annullato, con l’obbligo tuttavia di “tenere indenni i privati … dall’eventuale pregiudizio” che ne deriva. Dunque non presenta i limiti che mi pare incontri l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies: e trattandosi di disciplina speciale, oltre che rispettosa delle posizioni dell’altro contraente, potrebbe ritenersi tuttora vigente e non superato dal D.Lgs. in commento.
Resta, comunque, il dato che nella generalità dei casi la stazione appaltante non può disporre della sorte del contratto in via di autotutela. Il che, del resto, è fisiologico, perché in un contratto di diritto privato non è consentito ad una delle parti di svincolarsi dagli impegni presi, sia pure in presenza di una qualche patologia del contratto stesso.
Quel che, viceversa, non è fisiologico è che tale parte, pur avendone in ipotesi interesse, non possa adire il Giudice per ottenere quella declaratoria di inefficacia, che i suoi poteri di autotutela normalmente non le consentono di conseguire. E si giunge così all’ultima delle questioni sopra segnalate.
C) Essa riguarda, in definitiva, l’effettività del sistema di ricorso, che è stato strutturato in modo così complesso e complicato, con una strumentazione imponente e un procedimento super accelerato, al fine di assicurare, in modo rapido ed efficiente, quell’interesse comunitario primario, che è costituito dalla tutela della concorrenza. Ma tutto il sistema dipende esclusivamente dall’iniziativa processuale di un’impresa privata: e in assenza di essa l'intero marchingegno non funziona, né può funzionare.
Si potrebbe in proposito parlare di un gigante di bronzo dai piedi d’argilla. Dato che la consueta impostazione soggettiva mal si adatta con la connotazione oggettiva e sanzionatoria, relativa alle violazioni più gravi.
Tutto ciò, si dirà, è fisiologico ed è bene che sia così, dato che in assenza di reazione da parte del soggetto leso, non scandalizza nessuno che vi possano essere procedure anche gravemente illegittime e che le stesse possano tranquillamente operare. Tanto più in un sistema come il nostro, in cui sono stati pressoché del tutto aboliti i controlli preventivi, per una malintesa salvaguardia delle autonomie locali.
Ma un’impostazione di tal fatta dimentica –a tacer d’altro- che la tematica riguarda il diritto comunitario, che ha un interesse oggettivo a contrastare (quanto meno) le violazioni più gravi, tant’è che spesso e volentieri instaura giudizi di constatazione di inadempienza nei confronti degli Stati membri, proprio in tema di gare e di violazione della disciplina degli appalti pubblici[56]. E inoltre ha predisposto un apposito strumento preventivo (il c.d. meccanismo correttore, di cui ora all’art. 251 bis del Codice degli appalti), per indurre gli Stati membri ad eliminare tali violazioni, ancor prima della stipulazione del contratto.
Il D.Lgs. n. 53/2010 ha disciplinato, con il menzionato art. 251 bis, i modi di reazione, rispetto all’intervento della Commissione a quest’ultimo proposito. Ed ha previsto, tra l’altro –conformemente del resto a quanto previsto dalla Direttiva 2007/66-, che una risposta adeguata può consistere nella comunicazione che “la violazione denunciata costituisce già oggetto di un ricorso”.
Ma, in mancanza di una legittimazione propria all’impugnazione da parte della Stazione appaltante (che potrebbe avere interesse ad una declaratoria di inefficacia ex tunc, anche per evitare le sanzioni alternative) o dello Stato in sua sostituzione, ciò significa dipendere dall’iniziativa dei privati anche nei rapporti dello Stato con le Istituzioni comunitarie. Il che è tanto più grave se si considera che, una volta stipulato il contratto, non pare che lo Stato disponga di adeguati poteri sostitutivi.
E, in realtà, una volta concepiti taluni poteri decisori (la declaratoria di inefficacia, nei casi di violazioni più gravi e l’applicazione delle sanzioni alternative) come espressione di un intervento d’ufficio del Giudice amministrativo, per la salvaguardia di interessi oggettivi dell’ordinamento, sarebbe stato necessario predisporre altresì idonei strumenti, perché tali poteri potessero esplicarsi anche in assenza dell’iniziativa del singolo privato (che non può assurgere a gendarme della legittimità dell’azione amministrativa). Penso, ad esempio, ad un’attività di monitoraggio e di intervento da parte dell’Autorità di Vigilanza.
Ciò nondimeno pare possibile ovviare, almeno in parte, a tale lacuna, valorizzando il diritto di azione (e non solo di resistenza) delle Amministrazioni interessate. A cominciare dalla Amministrazione committente, cui deve essere riconosciuta, a parer mio, legittimazione attiva con riferimento alla questione della inefficacia del contratto, una volta che quest’ultima è stata attribuita alla competenza esclusiva del Giudice amministrativo: e non si tratterebbe certo del primo caso in proposito.
Ma una legittimazione attiva dovrebbe essere riconosciuta anche allo Stato (non importa l’organo a ciò deputato, ma verosimilmente la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche europee su segnalazione dell’Autorità di Vigilanza). E questa volta dovrebbe essere riconosciuta una legittimazione idonea a ricomprendere anche l’impugnazione delle procedure di affidamento, almeno nei casi di violazioni più gravi: in assenza di altri strumenti, tale rimedio si appalesa infatti come necessario, oltre che rispettoso delle autonomie locali.
Né si pensi che tale diritto di azione trasformerebbe la nostra giurisdizione da soggettiva in oggettiva, anche con riferimento al giudizio di impugnazione degli atti di evidenza pubblica. L’impugnazione dello Stato, infatti, non sarebbe (solo) preordinato al ripristino della legalità, ma anche e soprattutto alla salvaguardia di un proprio interesse e di una propria posizione soggettiva: quella che deriva dalla sua esclusiva responsabilità nei confronti delle Istituzioni comunitarie.
Non posso soffermarmi oltre sul punto e sugli ostacoli pratici di un’azione siffatta[57]. Ma è mio preciso convincimento che l’utilizzazione del giudizio amministrativo anche da parte dello Stato o di altri enti pubblici, in funzione di ricorrenti, possa essere un utile –e talvolta indispensabile- strumento, diretto a ridurre il deficit di legalità nel nostro Paese e ad assolvere gli impegni comunitari, nei settori in cui questi ultimi vengono in rilievo.
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1] Meno tutelata è risultata la posizione dell'“altro contraente”, anche se non sono mancate costruzioni (quale quella a suo tempo proposta e basata sugli artt. 23 e 25 cod. civ.), miranti a salvaguardare la sua eventuale buona fede. Cfr., in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992; sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; sez. V, 12 novembre 2004, n. 7346; sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194.
[2] Così Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l'inefficacia “flessibile” del contratto, in Foto amm. T.A.R. 2010, punto 25, che sottolinea la prospettiva “panprocessuale” e “giudice-centrica” di tale disciplina.
Prospetta che possa trattarsi di giudizio di equità –salvo poi ad optare, in base ad una lettura costituzionalmente orientata, nel senso che si tratti pur sempre di giudizio “di diritto”- Cintioli, “In difesa del processo di parti”, in www.giustamm.it sub par.7.
[3] Tale termine è previsto nell’attuale art. 11, c. 10 ter, la cui formulazione lascia adito a dubbi interpretativi. Secondo Lipari , op. cit., punto 21, si tratta “di un termine massimo entro cui la pronuncia cautelare [deve] comunque intervenire, pena la cessazione dell’effetto sospensivo”. Ma poiché la norma prevede anche la precisazione “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”, sembrerebbe che detto termine possa in tal caso subire dilatazioni.
[4] Impossibilità per il ricorrente di attivare una tutela tempestiva e pregiudizio delle sue possibilità di ottenere l'affidamento.
[5] Si tratta della violazione delle regole della concorrenza (art. 32, par. 4, secondo comma, secondo trattino, art. 33 par. 5 e 6 della Direttiva 2004/18/CE e analoga disciplina della Direttiva 2004/17/CE), nell'ambito di appalti basati su un accordo quadro o su un sistema dinamico di acquisizione, ove il singolo Stato membro si sia avvalso della facoltà di escludere l'applicazione del primo termine dilatorio per la stipulazione del contratto. E poiché lo stesso D.Lgs. 66/2010, avvalendosi di tale facoltà, ha escluso in tali casi l'applicazione del detto termine dilatorio (cfr. art. 11 c. 10 bis, lett. b), l'omessa trasposizione di siffatta ipotesi di violazione “grave” non è giustificata ed espone l'Italia ad un possibile giudizio di constatazione di inadempienza.
[6] L'applicazione di tale parametro -che manifesta la connotazione sanzionatoria dell'istituto- potrebbe dar luogo, inoltre, a conseguenze contraddittorie e persino paradossali. Se, infatti, si riconnettesse una decorrenza retroattiva ai casi di condotta più grave dell'Amministrazione, si finirebbe per colpire sopratutto l'altro contraente, ma non l'Amministrazione stessa: la quale avrebbe il vantaggio di non essere assoggettata alle sanzioni alternative, che viceversa sono previste nel caso di inefficacia ex nunc.
[7] Per un tentativo in tal senso, sia pur relativo alla diversa fattispecie dell'art. 245 ter, si rinvia a quanto si esporrà nel par. 5.
[8] Per l'applicazione dell'istituto dell'indebito arricchimento ai casi di prestazioni divenute “sine titulo”, a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998 e Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20.
[9] Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”, cit.
[10] Particolare è la costruzione fornita da Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal D.Lgs. n. 53 del 2010, di attuazione della Direttiva ricorsi, in Giust.amm.it, che sembra individuare in quanto prescritto dall'art. 245 bis (e forse anche dall'art. 245 ter) “regole imperative sul contratto”, che lo portano poi a concludere per la nullità del contratto stesso.
Ma tali “regole imperative” presuppongono l'annullamento dell'aggiudicazione e non operano se tale annullamento non sopraggiunga, anche solo per mancanza di impugnazione: si tratterebbe, dunque, di regole subordinate all'iniziativa processuale del singolo, il che non pare che possa giustificare una loro qualificazione come “imperative”.
[11] Ben inteso, ciò vale per vizi attinenti alla procedura di aggiudicazione e, in genere, per l'ulteriore violazione della normativa comunitaria e nazionale, che porta la fattispecie ad essere qualificata come “grave”. Il che non toglie che il contratto -soprattutto nei rapporti inter partes- possa autonomamente essere qualificato come nullo o annullabile, per i vizi propri previsti dal codice civile.
[12] Sulla connessione tra questione di illegittimità dell'aggiudicazione e sorte del contratto, cfr. Cass., Sez. Un., ordinanza 16 febbraio 2010, n. 2906, che sottolinea il rilievo di tale istituto processuale, ai fini dell'ampiezza della giurisdizione esclusiva.
Sul punto potrebbe valere il richiamo a quanto sostenuto in “Metamorfosi e declino della giurisdizione esclusiva: dalla tutela dei diritti per materia a quella per connessione?”, in Dir. proc. amm. 2006, pag. 884 e ss., pag. 901 e ss.
[13] Nello stesso senso Lipari, op. cit., par. 29, che sembra ricollegare tale potere officioso al carattere sostanzialmente sanzionatorio dell’inefficacia e correlata alle violazioni “gravi”. Cfr. anche De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it, pag. 48. Contra Cintioli, op. cit., par. 4.
[14] Tant’è che le sanzioni di cui all’art. 245 quater sono definite “alternative”.
[15] Parere della Commissione speciale in data 25 gennaio 2010, punto 5.
[16] Così Cintioli, op. cit., par. 4.
[17] Si potrebbe, forse, instaurare un qualche parallelo con la pronuncia sulle spese di giudizio, che anch'essa consegue d'ufficio all'esito della lite (Cass., Sez. Un., 1° luglio 2009, n. 15386; sez. III, 18 settembre 2009, n. 20170; sez. III, 10 febbraio 2003, n. 1938). Ma, a parte la non comparabilità delle materie, in questo secondo caso la pronuncia del Giudice è pur sempre a tutela di una delle parti del giudizio e non assume quella connotazione oggettiva, che viceversa pare presentare la pronuncia ex art. 245 bis.
[18] G. Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in Riv. it. dir. pubbl. com. 2008, pag. 1054 e ss.
[19] Freni, Descrive, ma non spiega: inefficacia, ovvero del compromesso, in Giustamm.it, n. 5 del 2010.
Contra, nel senso che sussisterebbe una invalidità derivata del contratto, cfr. De Nictolis, op. cit., pag. 48. Dubitativo sul punto è Lipari, op. cit., par. 25.
[20] Altro discorso è poi stabilire se si tratta di vizio genetico o funzionale. Nel primo caso si potrebbe pensare ad una sorta di annullamento (la Direttiva parla, tra l'altro, di “annullamento dell'appalto”, nel suo 23° considerando), mentre nel secondo si potrebbe instaurare un qualche parallelo con l'istituto codicistico della risoluzione.
Ma non è questa certo la sede per inquadramenti di tal fatta.
[21] Sottolinea Lipari, op. cit., punto 27 che “fino a quando manca una pronuncia del giudice, il contratto, quindi, deve considerarsi ancora produttivo di effetti giuridici”.
[22] Tant'è che, nel caso che sussistano le c.d. “esigenze imperative” (di cui infra al par. 3) “il contratto resta efficace” (art. 245 bis, c. 2).
[23] Per un’attenta analisi contenutistica di tale eccezione, cfr. Cintioli, op. cit., par. 5.
[24] Parere, cit., punto 4, che esclude che “la legge autorizzi il giudice amministrativo a “sostituirsi” all'amministrazione, effettuando in luogo di questa scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buona amministrazione, che attengono ai profili di opportunità e di convenienza del provvedimento amministrativo, che può essere adottato dal giudice o da un suo ausiliare in sostituzione, appunto, dell'amministrazione”.
[25] Tradotto il relativo giudizio in termini di scelta discrezionale, si può dire che l’interesse generale è un interesse pubblico che, ove accompagnato da una sua particolare accentuazione (“esigenze imperative”), costituisce un limite al perseguimento dell’interesse pubblico primario, rappresentato –come si è visto- dalla tutela della concorrenza. Secondo De Nictolis, op. cit., pag. 51 non si tratta tuttavia di “valutazioni di opportunità politica, ma pur sempre [di] valutazioni giuridiche”.
[26] Lipari, op. cit., rileva come la giurisdizione di merito sia “difficilmente compatibile con la cognizione di diritti soggettivi”.
[27] Si tratta dell'ipotesi di violazione delle regole concorsuali relative agli appalti basati su un accordo quadro o su un sistema dinamico di acquisizione, di cui alla nota 5, ove siano stati adottati accorgimenti analoghi a quelli già descritti nel testo.
[28] Non pare, infatti, che si possa individuare una qualche somiglianza tra il nostro caso e la già citata fattispecie degli artt. 2058 c. 2 e 2933 c. 2, cod. civ. (così, viceversa, Liguori, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del Giudice nel D. Lgs. n. 53 del 2010, in Giustamm.it, pag. 5).
Il collegamento non pare pertinente perché è pur vero che nella citata fattispecie esistono parametri indicati con espressioni generiche (reintegrazioni in forma specifica eccessivamente onerosa, pregiudizio all’economia nazionale), che lasciano una certa latitudine di apprezzamento nello stabilire se esista o meno il presupposto previsto dalla legge. Ma non manca la regola cui il Giudice deve attenersi, ove giudichi esistente il presupposto (in tal caso, dovrà disporre il risarcimento solo per equivalente, non potrà ordinare la distruzione della cosa): mentre nel nostro caso non solo i parametri sono “elastici”, ma non v’è neppure la regola cui attenersi nel caso che siano tutti o in parte sussistenti.
Una formulazione della norma analoga a quella in questione, ove il Giudice dispone “tenuto conto” di certe circostanze, è presente anche nell’art. 614 bis, c. 2 del c.p.c.. Ma in tal caso si tratta di determinazione nel quantum della liquidazione preventiva del danno (in qualche modo ricollegabile alla valutazione equitativa ex art. 1226 cod. civ.), mentre nel nostro caso il giudizio coinvolge addirittura l’“an” (dell’efficacia-inefficacia), oltre che la durata dell’eventuale inefficacia.
[29] Il codice civile è sempre attento a regolare compiutamente anche i rapporti con i terzi: si consideri, a titolo di esempio, gli effetti dell'annullamento nei confronti dei terzi (art. 1445), i rapporti con i creditori nel contratto simulato (art. 1416), l'opponibilità ai terzi delle cause di estinzione del potere di rappresentanza (art. 1386), ecc. Si considerino altresì i casi, di cui ai già richiamati artt. 23 e 25 cod. civ.
[30] Del tipo “se si verifica il fatto A, allora ne deriva la conseguenza B”: cfr. in argomento Carnevali, Appunti di diritto privato, VIII ed., Milano, 2007, pag. 5 e ss.
[31] Il Consiglio di Stato (parere, cit., punto 4), viceversa, parla di “presupposti predeterminati dal legislatore”.
[32] Come si qualificherebbe una valutazione simile se fosse fatta dall’Amministrazione? Come si valuterebbe, ad esempio, la scelta in un appalto concorso, che dovesse essere fatta “tenuto conto” del prezzo, della qualità, del tempo di esecuzione e degli oneri di manutenzione, senza che la legge o il bando o la predeterminazione dei criteri indicassero l’ordine di importanza e il “peso” di tali elementi?
Si parlerebbe, probabilmente, di scelta molto ampia, verosimilmente censurabile per tale aspetto. Ma si tratterebbe pur sempre di una scelta contenuta entro i canoni propri della discrezionalità e suscettibile di sindacato proprio in ordine al rispetto di detti canoni.
Ma tali canoni possono valere per la scelta del Giudice amministrativo?
[33] Del resto l’art. 2, par. 4 della Direttiva 89/665/CEE, non modificata sul punto, stabilisce –a proposito del giudizio cautelare –che “gli Stati membri possono prevedere che l’organo responsabile, quando esamina l’opportunità di prendere provvedimenti provvisori, possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi nonché dell’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive”.
Come si può constatare, vi è una sostanziale sovrapposizione del giudizio di merito a quello cautelare, a parte l’ovvia differenza della cognitio semi plena di quest’ultimo.
[34] Uno sforzo per obbiettivizzare il giudizio è operato da De Nictolis (op. cit., pag. 54 e ss.), che ha cura di indicare tutte le possibili combinazioni tra possibilità del concorrente di conseguire l’aggiudicazione e lo stadio di esecuzione del contratto. Ma tale bilanciamento non tien conto dell’ulteriore “parametro”, costituito dagli “interessi delle parti” e, in particolare, dalla buona fede (o meno) del contraente: quale sarà il peso di tale elemento sulla bilancia del Giudice?
[35] Così De Nictolis, op. cit., pag. 55 e soprattutto Lipari, op. cit., punti 29 e 30. Cfr. pure Cintoli, op.cit., par. 7-
[36] In senso positivo Cintioli, op. cit., par. 7.
[37] Sulla “sincronizzazione” tra il termine per la stipulazione del contratto e quello della proposizione del ricorso, cfr. Lipari, op. cit., punto 9.
[38] Cfr. sul punto Lipari, op. cit., sub par. 1.
[39] Il Consiglio di Stato, parere citato, punto 4.3 parla di “bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti”.
[40] Sulla imprevedibilità degli esiti di tale contenzioso si sofferma Lipari, op. cit., par. 25.
[41] A tali casi deve essere aggiunta l'ipotesi, di cui all'art. 245 quater, c. 3, che corrisponde alla fattispecie, di cui all'art. 2 sexies, c. 1, della Direttiva.
Ricorre tale fattispecie quanto vi sia “la solo violazione del termine dilatorio, anche in assenza di altri vizi e del concreto effetto della violazione sulle possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” (così Cons. Stato, parere, cit., punto 9). Ma tale potere sanzionatorio mal si concilia con la struttura del processo, che presuppone l'impugnazione dell'aggiudicazione, perché il Giudice amministrativo possa essere adito.
Il Consiglio di Stato (parere cit., loc. cit.) ipotizza il caso in cui “venga accertata la sola violazione del termine sospensivo per la stipulazione del contratto, mentre vengono respinte le ulteriori censure verso l'aggiudicazione”. Il che però presuppone che il ricorrente si sia sbagliato in ordine alle censure dedotte a quest'ultimo proposito. Se, viceversa, avrà valutato correttamente la fattispecie, in ordine all'assenza di vizi propri dell'aggiudicazione, in nessun caso proporrà il ricorso e il meccanismo ipotizzato non potrà funzionare: perché è vero che il potere sanzionatorio opera su iniziativa d'ufficio del Giudice, ma pur sempre su un'iniziativa che presuppone la pendenza di un ricorso proposto da un concorrente pretermesso, che, per le ragioni anzidette, può mancare.
Il punto sarà ripreso più oltre.
Qui val solo la pena di tener presente che l’art. 245 quater, c. 3 può riguardare anche casi in cui la violazione del termine dilatorio, che non abbia impedito la tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, sia accompagnata da vizi propri dell’aggiudicazione. In questo caso, che non rientra nell’ambito dell’art. 245 bis, c. 1, lett c e d, troverà applicazione, oltre al già menzionato art. 245 quater, c. 3, anche l’art. 245 ter, come puntualmente precisato in dottrina (De Nictolis, op. cit., pag. 49)
[42] Per talune perplessità sul punto, cfr. Lipari, op. cit., par. 37. Contra De Nictolis, op. cit., pag. 56. Molto critico sull’istituto è, in particolare, Cintioli, op. cit., par. 8.
[43] Tant’è che va nello sesso capitolo di bilancio delle sanzioni amministrative (cfr. art. 245 quater, c. 1, lett. a).
[44] Cfr. sul punto, diffusamente, Cintioli, op. cit., par. 8.
[45] De Nictolis, op. cit., pag. 57 sottolinea che il contraddittorio si instaura col contraente, nel caso in cui la sanzione minacciata riguardi la riduzione di durata del contratto.
[46] Cfr. Corte CEDU, 8 giugno 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi; 11 giugno 2009, Dubus c. Francia; 10 febbraio 2009, Serguei Zolotoukhine c. Russia, ecc.
[47] Cfr. Parere Cons. Stato, cit., punto 9.
[48] La Corte Costituzionale, in un caso di “ridotta regolamentazione del rito”, ha argomentato che ciò “finirebbe col demandare al Giudice la concreta gestione del processo e la concreta scelta delle modalità di tutela degli interessi sostanziali e processuali delle parti”: e ciò in violazione dei principi enunciati dall’art. 101, c. 2, e 111, c. 1, Cost. -per cui, “i giudici sono soggetti soltanto alla legge” ed il “giusto processo” è “regolato dalla legge”- i quali esigono che la disciplina del processo venga predeterminata da norme di rango primario (Corte Cost., ordinanza, 4 febbraio 2006, n. 68).
[49] Per un caso in cui è stato giudicato in contrasto con l’art. 6, c. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo il cumulo delle funzioni di istruzione e di decisione (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 25 luglio 2000, affare Tierce ed altri c. San Marino).
[50] Occorre ricordare che il legislatore delegato non aveva solo compiti di mera trasposizione della direttiva, ma anche quelli di coordinamento e di insrimento “coerente” dei nuovi istituti nel nostro sistema di giustizia amministrativa (cfr. art. 44 l. 7 luglio 2009, n. 88).
[51] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 10 settembre 2009.
[52] Cass., Sez. Un., ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906.
[53] Cfr. supra, par. 5.
[54] Cass., Sez. Un., 10 febbraio 2010, cit., in motivazione, punto 4.
[55] Tenuto conto, tra l’altro, che tutto il contenzioso è di pertinenza “unicamente” del Giudice amministrativo (art. 245, c. 1). Sicché si ritiene precluso persino il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cfr. De Nictolis, op. cit., pag. 29).
[56] Cfr., da ultimo, Corte Giust. (IV sezione), 15 ottobre 2009, causa C-275/08 Commissione contro Repubblica federale di Germania e Corte Giust., 12 novembre 2009 (IV sezione) Commissione contro Repubblica ellenica.
[57] Per qualche cenno in più, sia consentito rinviare a “Il modello comunitario della procedura di infrazione e il deficit di sindacato di legittimità dell’azione amministrativa italiana”, in questa Rivista, fasc. 2 in corso di pubblicazione.
(pubblicato il 9.7.2010)
