Sommario: 1. Premessa – 2. Il contesto normativo – 3. La posizione della giurisprudenza circa la competenza statale e la delegabilità dell’esercizio del potere – 4. Considerazioni conclusive. 1. Premessa La decisione che si annota esamina una problematica connessa con la disciplina dell’espropriazione di beni culturali, ritenendo legittima l’espropriazione disposta da un Comune, previa delega e dichiarazione di pubblica utilità resa dal Ministero per i beni e le attività culturali, avente ad oggetto un fondo dove effettuare anche ricerche archeologiche. L’elemento che in questa sede è apparso di particolare interesse consiste nell’iter logico – per la verità oltremodo sintetico– mediante il quale il Tribunale Amministrativo pugliese, postulando esplicitamente l’assorbimento delle finalità archeologiche dell’intervento in quelle di valorizzazione della medesima area, ha ritenuto che “gli interventi di scavo archeologico e stratigrafico costituenti la residua parte dell’intervento non possono certo essere considerati estranei al miglioramento della fruizione pubblica del bene, soprattutto quando, come nel caso di specie, si inseriscano in un contesto più ampio di complessiva valorizzazione delle condizioni di fruizione del bene”. Per l’effetto è stato rigettato il ricorso per l’annullamento del decreto definitivo di espropriazione emesso dal Comune di Lecce, unitamente all’allegato progetto definitivo per il completamento e la valorizzazione di un parco archeologico. Pare opportuno tratteggiare brevemente la vicenda portata al vaglio del Giudice amministrativo di primo grado. Il Consiglio comunale di Lecce, con deliberazione n. 42 dell’11 maggio del 2004, nell’ambito dell’approvazione del bilancio pluriennale di previsione, dell’allegato programma triennale delle opere pubbliche e dell’elenco annuale dei lavori per il 2004, ebbe ad inserire anche l’intervento di “funzionalizzazione valorizzazione e fruizione del parco archeologico di Rudiae”. A seguito di nota della Soprintendenza archeologica della Puglia, il Direttore generale per i beni archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali dichiarò il 12 aprile 2007 la pubblica utilità dell’intervento, e, con delibera di Giunta n. 73 del 11 febbraio 2008, fu approvato il progetto definitivo delle opere. Il 15 settembre 2008 venne infine emesso il decreto di espropriazione, tempestivamente notificato al proprietario dei suoli. Il privato, proprietario di un’area interessata dall’intervento, insorgeva proponendo ricorso formulando una pluralità di motivi, variamente compendiando una complessa censura di incompetenza assoluta, di nullità degli atti ex art. 21-septies della l. n. 241/90, nonché numerose ipotesi di violazione di legge ed, infine, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà. Il Comune, agendo ex art. 95 del Codice, avrebbe esercitato un potere attribuito dall’art. 97, ratione materiae, all’amministrazione statale; la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, inoltre, sarebbe stata viziata da difetto di istruttoria non avendo il Ministero potuto rilevare perplessità in ordine all’intervento a motivo della parzialità degli atti trasmessi. Il T.A.R., richiamata la disciplina prescritta dagli artt. 95 e seguenti del Codice, negava tuttavia che gli interventi previsti fossero riconducibili alla previsione dell’art. 97, atteso che per la parte preponderante gli interventi comportavano la recinzione delle aree, e solo limitatamente le attività consistevano nello scavo archeologico. Quanto al difetto di istruttoria, che secondo il ricorrente aveva caratterizzato la declaratoria di pubblica utilità resa dal Ministero, il Giudice rilevava che la data della nota della Soprintendenza con cui era stata trasmessa l’interezza della documentazione era antecedente all’emanazione del decreto di dichiarazione di p.u. e pertanto, su questa base, rigettando la censura concernente l’operato dell’organo statale, affermava che non sussistevano elementi che potessero evidenziare una valutazione parziale o generica. 2.Il contesto normativo. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio (d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, emanato ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) disciplina agli articoli 95, 96 e 97 tre poteri differenziati di espropriazione, tipizzati in ragione delle differenti funzioni cui afferiscono, delle finalità concrete alle quali sono preordinati, e delle res che possono essere apprese dall’Amministrazione. L’art. 95, rubricato “espropriazione di beni culturali”, enuclea il potere di espropriare beni mobili o immobili qualificati culturali ex art. 10 del medesimo Codice, nel quadro della funzione di tutela del patrimonio culturale, nell’ottica, comunque, di una prospettica valorizzazione degli stessi[1]. L’art. 96, rubricato “espropriazione strumentale”, prevede il potere di espropriare beni immobili (edifici od aree), sia nel quadro della funzione di tutela che di valorizzazione di beni culturali, al fine di “isolare o restaurare beni culturali immobili assicurarne la luce o la prospettiva, garantirne o accrescerne il decoro o il godimento da parte del pubblico, facilitarne l'accesso”. L’art. 97 infine, rubricato “espropriazione per interesse archeologico”, attribuisce al Ministero il potere di espropriare beni immobili, nel quadro della funzione di tutela dei beni culturali, allo scopo di realizzare interventi di interesse archeologico o di ritrovare cose che possano rientrare nelle previsioni dell’art. 10 del Codice. Si tratta di pluralità di forme di espropriazione per pubblica utilità che rientrano nella previsione dell’art. 42, c. III, cost.[2]; la riserva di legge in tale sede contemplata sarebbe soddisfatta dalle disposizioni, appena enucleate, del Codice dei beni culturali (e dal disposto dell’art. 100 che disciplina un rinvio suppletivo alle norme in materia di espropriazione per pubblica utilità in quanto compatibili[3]); i “motivi di interesse generale” previsti dal disposto costituzionale quale limite all’esercizio del potere ablativo nei confronti dei privati, troverebbero per altro un sicuro rilievo costituzionale attesa la previsione dell’art. 9, comma II, cost.[4]. È opportuno sottolineare, tuttavia, che, mentre nelle espropriazioni per pubblica utilità l’interesse pubblico si realizza non tanto con l’espropriazione in sé, quanto con la realizzazione dell’opera pubblica, invece nel caso di esproprio di beni culturali si ritiene che l’esproprio realizzi di per sé l’interesse pubblico, garantendo una forma di tutela più intensa nell’ambito della proprietà pubblica[5]. Questa notazione, se è valida per quanto riguarda le espropriazioni ex art. 95 e permane adeguata nei casi di espropriazione strumentale retti dall’art. 96 del Codice, può dare adito a perplessità con riferimento alla successiva previsione dell’art. 97 atteso che l’espropriazione del bene, in questo caso, non realizza direttamente il fine pubblico, per il quale, invece, devono essere apprestate ulteriori attività di ricerca e di studio dei luoghi. Come detto, si tratta di competenze differenziate, in primo luogo in ragione dell’oggetto dell’esercizio del potere, poi, in relazione al fine per il quale è esercitato. Il potere di cui all’art. 95 del Codice ha per oggetto beni culturali, sia mobili che immobili. Ciò implica che, per i beni appartenenti a soggetti privati, dovrebbe essere intervenuta la previa dichiarazione di interesse culturale prevista dall’art. 13 del Codice. Il potere previsto dall’art. 97, invece ha per oggetto unicamente beni immobili (di per sé privi di interesse culturale) ed è il provvedimento di esproprio che dà conto delle ragioni tecnico-discrezionali che giustificano l’intervento. Lo scopo, nel primo caso, è quello (complesso) di migliorare la tutela del bene (prevalente e preliminare) perché possa incrementarne la fruizione. Nel secondo è di “eseguire interventi di carattere archeologico, o ricerche per il ritrovamento delle cose indicate nell’art. 10”. Cosa sia da intendersi per carattere archeologico dell’intervento si deve trarre dallo stesso contesto normativo: afferiscono alla tecnica archeologica non solo la ricerca stratigrafica, ma anche la messa in sicurezza di opere, la realizzazione di sondaggi, la mappatura topografica, la rilevazione fotogrammetrica, ed altre attività svolte su fondi che presentino vestigia di civiltà antiche, o consentano di prevederne la presenza; ciò si desume, oltre che dai dettami della medesima tecnica, anche dal disposto normativo il quale distingue chiaramente due ipotesi, delle quali l’una è riferita alla ricerca di cose[6] che ricadano nel disposto dell’art. 10, l’altra contempla le altre attività archeologiche. Si noti, in questa ottica, che “ai fini della dichiarazione di p. u. è sufficiente, ai sensi dell’art. 54, l. 1.6.1939, n. 1089, che l’amministrazione ravvisi, in base ad un giudizio tecnico discrezionale, la sussistenza di reperti archeologici, non richiedendosi che tali reperti siano già stati ritrovati e portati alla luce”[7]. In altri termini, con riferimento alla disciplina oggi vigente, si può affermare che la decisione di sottoporre ad esproprio ex art. 97 deve dar conto delle ragioni per le quali si ritiene di procedere all’esproprio di quel terreno, in special modo nel caso non vi siano evidenze delle vestigia da ritrovare. Il provvedimento di esproprio ex art. 97 deve poi fornire una adeguata motivazione circa la ragione per la quale tra occupazione temporanea, quale misura meno afflittiva del diritto del privato, ed esproprio dell’area, sia stata scelta la seconda opzione[8]. Sotto altro profilo, lo stesso esproprio deve essere giustificato in ordine alle necessità dell’esercizio di tale potere atteso che, nell’ambito della funzione di tutela, è pur sempre possibile imporre vincoli tali da consentire un minore sacrificio della posizione dei privati. Si rileva infatti in dottrina[9] la sostanziale assimilabilità, sotto il profilo dello scopo, tra esproprio ex art. 97 e occupazione temporanea, prevista dall’art. 88 del Codice, ai fini di ricerca di cose indicate nell’art. 10 del Codice. Si può notare infatti come l’occupazione temporanea per finalità di ricerca, che può essere ordinata dal Ministero, avendo riservato il Codice solo a questi la competenza, sarebbe lo strumento più adatto all’esecuzione di saggi e prospezioni che non alterino in modo significativo la consistenza dei luoghi, dovendosi preferire invece lo strumento dell’espropriazione in caso di interventi di portata più incisiva. In questo senso il principio di proporzionalità dovrebbe muovere l’azione dei pubblici poteri, potendo questi procedere all’esproprio dell’area unicamente quando sia opportuno effettuare interventi archeologici protratti ed incompatibili con il regime della proprietà privata; al tempo stesso, perché sia legittimamente esercitato il potere di esproprio, specialmente in una prima fase, non dovrebbe essere possibile effettuare tale ricerca in regime di occupazione temporanea. L’esercizio dei poteri previsti ex art. 95 ed ex art. 97 del Codice si distingue non solo in punto di oggetto, ma anche in punto di soggetto espropriante e di procedimento che deve essere seguito. Il procedimento di esproprio di beni culturali previsto dall’art. 95 può essere promosso dallo Stato, o da altri enti ed istituti pubblici. Beneficiarie dell’espropriazione possono essere, oltre tali soggetti, anche persone giuridiche senza fine di lucro[10]. Se il procedimento è promosso dallo Stato, ed ha questi come beneficiario, si incardina per intero presso il Ministero. Se, invece, l’espropriazione è promossa secondo l’art. 95 da altri enti pubblici, rimane riservato al Ministero il potere di autorizzare l’espropriazione, nonché l’adozione dell’atto di dichiarazione di p.u. Nel caso di espropriazione ex art. 95, promossa da soggetti diversi dallo Stato, deve quindi previamente intervenire un’autorizzazione all’esercizio del potere di espropriazione che viene così delegato in via intersoggettiva, dietro richiesta dell’ente; deve intervenire altresì il provvedimento espresso previsto dall’art. 98 di dichiarazione di pubblica utilità. L’autorizzazione data dal Ministero deve avere riguardo all’idoneità del soggetto richiedente a realizzare il fine di pubblico interesse, e alla sostenibilità finanziaria dell’esproprio, in special modo quando la richiesta non provenga da enti territoriali; la dichiarazione di pubblica utilità, invece, accerta la sussistenza, con un giudizio tecnico-discrezionale[11], dell’interesse prescritto dalla norma. L’adozione dell’atto di esproprio, invece, compete all’ente a ciò delegato mediante l’autorizzazione. Il potere previsto ex art. 97 è attribuito e riservato al Ministero, e, difettando una previsione di legge in tal senso, non è delegabile. È opportuno sottolineare che per gli interventi archeologici l’approvazione del progetto tiene luogo di dichiarazione di pubblica utilità. 3. La posizione della giurisprudenza circa la competenza statale e la delegabilità dell’esercizio del potere. La dottrina, al riguardo, sottolinea la c.d. esclusività statale della espropriazione per interesse archeologico[12]. La stessa giurisprudenza sul punto ha riconosciuto la competenza dello Stato. Ad esempio il T.A.R. Sardegna[13] ha rilevato come il potere de quo competa “in primis al Ministero, che indubbiamente, con più cognizione di causa è in grado di valutare non solo la necessità di acquisire un bene, ma anche l’estensione dell’interevento stesso”. In un caso in parte analogo a quello oggetto della pronuncia che si esamina in questa sede il T.A.R. Lazio[14] ha ritenuto viziato da palese incompetenza l’atto di esproprio adottato da una Provincia con riferimento ad una area interessata dalla presenza di un anfiteatro romano, rilevando come, in base all’art. 95 del Codice debba essere il Ministero a procedere all’espropriazione o ad autorizzare altri enti previsti dalla legge a procedervi. Il T.A.R. Campania[15] poi, in un caso nel quale, senza alcun coinvolgimento del Ministero, un Comune aveva proceduto all’esproprio di alcune aree al fine di realizzare un parco archeologico per la conservazione e tutela di un sito, ha ritenuto che “in concreto, non vi sono gli estremi per ritenere esistente alcun legittimo esercizio di potestà di tutela dei beni archeologici, mancando alcun collegamento tra il Ministero, effettivo detentore del potere espropriativo, ed il Comune, che pare aver agito in assenza di alcuna legittimazione in merito”, atteso che “non è infatti del tutto agevole immaginare che un Comune, quale ente a rilevanza generale, possa anche tutelare interessi pubblici che risultano espressamente attribuiti a soggetti diversi, quanto meno perché una tale estensione di potestà si scontra con il principio della ripartizione delle potestà, principio a rilevanza giuridica necessaria che in materia ha anche copertura costituzionale”. Parallelamente in un caso nel quale un privato si doleva dell’adozione da parte del Prefetto (nella vigenza della normativa precedente) del decreto di esproprio, affermando la competenza della Regione, il Consiglio di Stato[16] ha rilevato la competenza dell’organo statale. Di maggiore interesse la pronuncia resa (pur in applicazione della precedente disciplina recata dalla l. n. 1089/39) dal Consiglio di Stato[17] in una fattispecie nella quale un Comune, intendendo procedere alla realizzazione di alcune opere destinate alla valorizzazione di un parco archeologico nel proprio territorio (realizzazione di biglietteria, servizi igienici, parcheggio, di modo che erano esclusi interventi di tutela nell’area), provvedeva all’esproprio del terreno di un privato, previamente ottenendo parere favorevole del progetto da parte del Ministero. I giudici di Palazzo Spada rilevavano come detto atto non potesse essere utile ad autorizzare il Comune medesimo all’espropriazione e, pertanto, confermavano l’illegittimità della procedura espropriativa. Si rileva quindi come, nell’esercizio di attività connesse alla valorizzazione di beni culturali attraverso la disciplina delle espropriazioni, sussista una posizione di preminenza degli organi statali dai quali gli enti territoriali possono eventualmente trarre legittimazione derivata. Tuttavia è stata comunque evidenziata in dottrina[18] una possibile commistione di poteri con riferimento alle ipotesi nelle quali l’ente territoriale, in esercizio dei poteri di programmazione urbanistica, intenda procedere anche all’espropriazione di beni culturali, di modo che la competenza prescritta dall’art. 95 del Codice può subire una eccezione in applicazione del principio di ragionevolezza e di prevalenza, dovendosi individuare il potere esercitato dall’amministrazione e, quindi, le relative disposizioni attributive del medesimo, in ragione dei fini concretamente perseguiti e non già dall’oggetto sui quali questo vada ad incidere. In questo senso il TAR Campania[19] ha affermato che un Comune, in sede di programmazione urbanistica, legittimamente aveva previsto l’espropriazione di un bene culturale, atteso che la finalità di valorizzazione della prospettiva architettonica, pur testualmente portata dalla motivazione del provvedimento di esproprio, era ancillare rispetto al “titolo espropriativo speso dal Comune [il quale] att[eneva] alla realizzazione di un’opera pubblica, di sicura competenza comunale”. Del resto, chiosava il medesimo organo giurisdizionale “è senz’altro possibile che il potere espropriativo finalizzato alla realizzazione di un’opera pubblica possa avere ad oggetto anche beni culturali”. Pur prescindendo dal rilievo per il quale l’Autorità procedente deve comunque munirsi dell’autorizzazione prevista dall’art. 21 del Codice per la realizzazione dei lavori concernenti il bene culturale, ai fini della disamina che in questa sede si propone è però da sottolineare che la finalità di pianificazione non comporta comunque in alcun caso la preordinata realizzazione di scavi archeologici. Al più, la commistione di funzioni e di poteri può realizzarsi in relazione all’espropriazioni di beni culturali ex art. 95, atteso che in tale ipotesi il bene non ha rilievo concreto dirimente, e quindi può essere la funzione a identificare il potere, e nel caso ex art. 96, dove è implicita una relazione tra la finalità, ad esempio, di migliorare la luce e la prospettiva di beni culturali (agendo su beni che tali non sono), e la potestà di pianificazione dell’ente territoriale. In tali casi quindi, un giudizio di ragionevolezza e prevalenza delle finalità dell’intervento pubblico può correttamente orientare al fine di individuare l’organo competente a procedere all’adozione del provvedimento di esproprio. In questo senso, in una ipotesi nella quale un progetto di riqualificazione di un centro cittadino comportava, quale elemento caratterizzante, l’espropriazione di un bene culturale immobile (i resti di una torre medioevale), il medesimo T.A.R. Campania[20] ha ritenuto illegittimo il provvedimento ablatorio adottato dal Comune attesa la competenza dell’organo statale ex art. 95 del Codice. In tale sede il Giudice amministrativo ha precisato che la deroga eccezionale alla competenza statale, a favore di quella dell’ente locale, può essere ritenuta legittima facendo riferimento ad alcuni elementi tra i quali deve ritrovarsi, oltre alla marginalità dell’espropriazione del bene culturale nell’economia della pianificazione urbanistica di specie, anche l’autorizzazione ai lavori prevista dall’art. 21 del Codice, la quale varrebbe ad esprimere una forma di partecipazione dell’organo statale all’esercizio del potere, tenendo luogo detta autorizzazione “di (sia pur implicita) manifestazione di volontà di delega o di autorizzazione, promanante dal competente Ministero”. Se quindi, anche nelle ipotesi di eccezionale riconoscimento della competenza dell’organo territoriale, nell’ambito della funzione di pianificazione urbanistica, a procedere alle espropriazioni deve essere tenuta ferma la necessità una qualche forma di atto di autorizzazione che tenga luogo della delega da parte del Ministero, in osservanza del disposto del secondo comma dell’art. 95 del Codice, si può specularmente rilevare che, non essendo prevista dall’art. 97 alcuna forma di delegazione del potere espropriativo per la realizzazione di attività archeologiche o scavi, tale potere non può che essere comunque esercitato, anche se in commistione con altri poteri o funzioni aliunde previste, dall’organo statale. 3. Considerazioni conclusive. In questa ottica deve essere esaminata la pronuncia del T.A.R. Lecce che, pur applicando il principio di cui le sopra indicate decisioni sono espressione, secondo il quale il potere di cui all’art. 95 è delegabile per espressa previsione di legge, postula un (ulteriore) giudizio di prevalenza e ragionevolezza, tale tuttavia da violare l’esplicito ordine delle competenze fissato dalla legge. Se, infatti, nelle decisioni indicate, il principio di prevalenza è utilizzato per identificare, sulla base della marginalità dell’attività espropriativa di beni culturali, quale sia l’organo competente all’adozione del decreto di espropriazione nella decisione del T.A.R. pugliese, il principio di prevalenza è applicato, invece, per far rientrare l’espropriazione per la realizzazione di scavi archeologici nella disciplina più generale dell’espropriazione di beni culturali, in mancata osservanza delle differenti finalità, dei differenti oggetti, e delle differenti competenze esplicitamente disciplinate dalla legge. Con la decisione in esame il Tribunale, pur rilevando che gli articoli 95, 96 e 97 del Codice dei beni culturali disciplinano forme diverse di potere espropriativo, in ragione di differenti presupposti, e che tale distinzione si esplica anche nel prevedere nel caso previsto dall’art. 95 la possibilità di delegare il potere agli enti territoriali, eventualità non prevista dall’art. 97, giunge ad affermare che anche scavi archeologici e stratigrafici, qualora costituiscano una porzione di un più complesso intervento di complessiva valorizzazione delle condizioni di fruizione del bene sono volti al miglioramento della fruizione pubblica del bene. Ne consegue, secondo il Collegio, che la norma attributiva del potere è quella prevista dall’art. 95, e pertanto è ritenuta legittima l’azione amministrativa del Comune, con conseguente rigetto della censura di incompetenza. Il giudice amministrativo, in altri termini, pur considerando che l’intervento ha ad oggetto interventi di carattere archeologico, ritiene legittimo l’esercizio del potere di espropriazione da parte del Comune, riconoscendo che l’intervento, inserito in un più ampio contesto inteso alla valorizzazione e fruizione del sito, può essere deciso e attuato anche dal Comune, previa autorizzazione all’espropriazione e dichiarazione di p. u. del Ministero quanto al progetto nel suo complesso. La peculiarità della pronuncia resa dal giudice pugliese risiede nella implicazione che è conseguenza di tale impostazione: uno scavo archeologico-stratigrafico, se inserito in un progetto di valorizzazione e fruizione, per così dire “transiterebbe” nella possibilità di delega del potere espropriativo al Comune, costituendo quindi una eccezione al disposto normativo dell’art. 97 del Codice a mente del quale il potere espropriativo per interesse archeologico è attribuito allo Stato. Tale impostazione del problema per come ricostruita dal T.A.R. non può tuttavia essere condivisa, in quanto priverebbe di significato precettivo la disposizione dell’art. 97 del Codice. Il percorso logico argomentativo del giudice, infatti, valorizza eccessivamente la finalità dell’intervento archeologico, il quale non può che essere preordinato, in ultima analisi, come del resto l’interezza dell’attività dei pubblici poteri in campo culturale, alla fruizione dei beni culturali medesimi dalla più ampia parte della collettività, tale essendo il fine di promozione della cultura prescritto dal già citato art. 9 della carta costituzionale. Non può quindi tale finalità valere a radicare competenze in modo divergente rispetto all’ordine con cui la legge attribuisce i poteri necessari al raggiungimento dello scopo. Difatti, se si segue un siffatto percorso argomentativo non può che concludersi che tutti i poteri attribuiti dalla legge per la cura di interessi concernenti i beni culturali sono attribuiti nel quadro della funzione di valorizzazione e fruizione, il che è logicamente e concretamente contraddittorio attesa la preminenza logico-strutturale delle funzioni di tutela. In questo senso, elemento centrale del procedimento portato all’attenzione del T.A.R. è il decreto del 12 aprile 2007, del Direttore generale per i beni archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali; difatti è con questo atto che viene dichiarata la pubblica utilità dell’opera, e, a quanto consta (v. Considerato in diritto, par. 6) viene concretamente delegato l’esercizio del potere di delega. Il vizio che viene dedotto a questo riguardo dal ricorrente è quello di eccesso di potere per difetto di istruttoria, avendo avuto riguardo il Ministero per un progetto di massima; al riguardo il T.A.R. rileva come il Ministero sia stato destinatario di tutta la documentazione in data utile per tenerne adeguato conto, e che quindi non si evidenzia una valutazione parziale o generica del progetto. Il dato centrale che deve essere rilevato in questa sede è che l’ordine delle competenze fissato dalla legge prevede che il procedimento espropriativo, quando abbia ad oggetto beni immobili e sia finalizzato ad interventi archeologici, deve incardinarsi integralmente presso il Ministero. Si tratta, come è palese dalla disposizione dell’art. 97 del Codice, di una competenza per materia fissata dalla legge la quale individua l’organo a rilevanza esterna cui compete l’adozione del provvedimento ablatorio, in osservanza della riserva pur relativa prevista dall’art. 97, c. II, cost. La delegazione del potere espropriativo, secondo i principi generali, è quindi ammessa, atteso che ha l’effetto di modificare la competenza per come prescritta dalla legge, nei soli casi previsti dalla legge medesima. Così, all’art. 95 del Codice, ad esempio, per quanto l’esercizio del potere di esproprio sia di competenza dello Stato, è ammessa la delegazione dello stesso ad altri enti. Non così, invece, nel caso della materia archeologica, che rimane di esclusiva competenza amministrativa dell’organo statale[21]. Anche ad una lettura funzionale delle attribuzioni previste dalla legge, appare di fondamentale importanza la riserva dei poteri in materia archeologica allo Stato. Infatti, risulta incalcolabile il danno che può essere arrecato al patrimonio culturale (mondiale) di cui la Repubblica è speciale depositaria, da scavi stratigrafici e da prospezioni archeologiche che non siano eseguite in modo scientificamente corretto. L’asportazione dei reperti e lo scavo in modo non rispondente alle metodologie di indagine scientifica possono infatti privare la ricerca di qualsiasi valenza, privando gli studiosi di informazioni fondamentali per la ricostruzione del contesto di riferimento e del significato degli eventuali ritrovamenti. Nel caso di specie, tuttavia, in progetto concreto coinvolgeva sia elementi che fanno riferimento alla materia archeologica, sia interventi che con ciò non hanno effettivamente attinenza. A prescindere dalla valutazione del fatto, che si incentra sulla dimensione del concreto intervento archeologico[22], resta accertato in sentenza che gli interventi previsti sul sito contemplano specificatamente lo scavo archeologico. Il dictum giudiziale appare manifestazione di un principio che, con riguardo al noto problema della differenziazione tra funzioni di tutela e funzioni di valorizzazione, tende all’inserimento degli interventi archeologici tra gli interventi di valorizzazione. Il problema si pone, dopo la riforma del titolo V della Costituzione, e dopo l’entrata in vigore del Codice, in modo pregnante. Com’è noto, infatti, l’art. 4 di detto Codice prevede la competenza amministrativa dello Stato con riferimento alle funzioni di tutela, le quali, al fine di garantirne l’esercizio unitario, sono conferite al Ministero per i beni e le attività culturali, fatte salve le forme di cooperazione previste dall’art. 5 del medesimo testo normativo. Dove si riconosca l’esercizio di funzioni di tutela, quindi, non può che desumersi la competenza amministrativa dello Stato, il che, nel caso di specie, rafforzerebbe l’univocità interpretativa dell’art. 97 del Codice. Dove si riconosca invece l’esercizio di funzioni di valorizzazione, l’attività potrebbe essere ricondotta, salvi i rilievi sopra enunciati circa l’attività archeologica, anche all’intervento di altri enti pubblici. Come sottolineato in dottrina[23] la collocazione della disciplina delle espropriazioni all’interno del titolo I della parte II del Codice consente una chiara indicazione interpretativa. Per quanto rubrica non est lex è infatti possibile desumere, specialmente dal confronto con il precedente testo unico del 1999 che disciplinava le espropriazioni all’interno del capo dedicato alla valorizzazione, una diversa posizione sistematica del potere di espropriazione, inteso, più coerentemente, come potere afferente in primo luogo alla funzione di tutela. Si tratterebbe, in realtà, di un ritorno al passato. Già la l. n. 1089/39, infatti, evidenziava nel disposto normativo dell’art. 54[24] la funzione conservativa dell’espropriazione, e la dottrina aveva rilevato l’ambiguità del riferimento all’incremento del patrimonio nazionale[25]. La l. 25 giugno 1865, n. 2359, all’art. 83[26], come pure le successive leggi di tutela 12 giugno 1902 e 20 giugno 1909, n. 364, erano chiaramente incentrate, del resto coerentemente con le finalità dell’intervento pubblico dell’epoca, a supplire all’incuria del proprietario, evidenziando chiaramente una funzione conservativa di tutela. Ma tale ritorno chiarificatore al passato è reso necessario anche dalla necessità di individuare un discrimen tra le nozioni costituzionali di tutela recata dall’art. 9 della Costituzione, e di valorizzazione a sua volta portata dall’art. 117 cost. nell’ambito della ripartizione di competenza legislativa tra Stato e Regioni. A questo riguardo la Corte costituzionale[27] ha avuto modo di evidenziare un principio che consente una più chiara qualificazione dell’azione amministrativa, al fine di inquadrarla nella funzione di tutela o in quella di valorizzazione; ricorrerebbe difatti una attività di valorizzazione nel momento nel quale non venga essere conformato il regime giuridico del bene, al contrario in tale eventualità dovendosi riconoscere attività di tutela. In questo senso, dovrebbe essere abbandonato il criterio finalistico, caratterizzante l’art. 148 del d. lgs. n. 112/1998, e dovrebbe rilevarsi che, ogni qual volta il potere descritto dalla norma comporti una conformazione del regime giuridico del bene agli scopi di pubblico interesse, si verta nell’ambito di esplicazione della funzione di tutela[28]. In conclusione, quindi, si deve sottolineare la piena rispondenza dello strumento attuativo dello scavo archeologico a realizzare le finalità proprie della funzione di tutela, aderendo quest’ultimo in modo specifico alle attività in cui questa si compendia. Se infatti si rileva come la funzione di tutela di concretizzi in attività (e poteri) volti all’individuazione, conservazione e protezione del bene culturale, è a questo quadro funzionale che può riferirsi l’attività archeologica, che consente, in un momento che si determina quale ineliminabile prius logico-fattuale, prima che giuridico, esattamente l’individuazione del bene, la sua conservazione e la protezione dello stesso. La fruizione, che è momento finale, attuativo delle finalità costituzionali dell’ordinamento (e dunque immanenti anche nell’esercizio delle attività di tutela, come del resto si palesa nella lettura dell’art. 95 del Codice), e che si attualizza con le attività di valorizzazione, può essere garantita unicamente a seguito di una adeguata attività scientifica di ritrovamento, studio e catalogazione. La decisione in esame quindi, nel momento in cui valorizza il disposto testuale dell’art. 95, primo comma, nella parte in cui sembra portare a rilevanza l’interesse alla fruizione del bene culturale, può essere sottoposta ad una critica, atteso che l’interesse alla fruizione da parte della collettività è certo assiologicamente di primaria rilevanza anche costituzionale, ma non può valere a radicare competenze in alterazione dell’ordine prescritto dalla legge. Eventuali esigenze concrete di coordinamento tra differenti livelli territoriali di governo dei beni culturali, in punto di tutela e valorizzazione, potrebbero invece trovare la propria disciplina nelle previsioni dell’art. 5 del Codice (appunto rubricato “Cooperazione delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali in materia di tutela del patrimonio culturale”), sulla base dei principi ivi richiamati di differenziazione ed adeguatezza[29], e secondo forme di leale collaborazione rispettose delle esigenze sottese al sistema, atteso che lo stesso Codice, all’art. 6, c. 2, riconosce la preminenza strutturale delle funzioni di tutela nel disporre che “la valorizzazione è attuata in forme compatibili con la tutela e tali da non pregiudicarne le esigenze”.

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[1] Si veda tuttavia quanto affermato infra, secondo cui il fine di promuovere la fruizione del bene è un fine immanente in tutto il sistema, e non dovrebbe dar luogo allo spostamento della competenza amministrativa dalla sede statale prevista dall’art. 5 e dal medesimo art. 95 del Codice. [2] Dispone infatti l’art. 42, c. III cost. che “La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale”. [3] Di cui al D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, recante “Testo unico delle diposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (testo A)” [4] L’art. 9, c. II, cost. prevede infatti che “[La Repubblica] tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”. Si v. altresì T.A.R. Lazio, Sez. II, 28 settembre 1987, n. 1516.[5]U. Pototschnig, L’espropriazione per pubblica utilità, Vicenza, 1967, p.39, rileva “la diversa e migliore garanzia che il soggetto espropriante è in grado di offrire, rispetto al vecchio proprietario, circa la futura utilizzazione del bene”. Si v. altresì, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 settembre 2002, n. 4968, “Le cose, mobili o immobili possono essere espropriate dal Ministro per i beni e le attività culturali, anche in favore di altri enti, per ragioni di pubblica utilità, quando l’espropriazione stessa risponda ad un importante interesse in relazione alla conservazione o incremento del patrimonio nazionale tutelato dalla legge stessa o alla valorizzazione dello stesso. Presupposto, dunque, per il legittimo esercizio del potere espropriativo non è la semplice sussistenza in capo al bene soggetto al regime della l. del 1939, delle caratteristiche indicate dal legislatore (il quale non ha per niente escluso che l’interesse storico o artistico possa coesistere con l’appartenenza del bene ai privati) ma la circostanza che, in determinate circostanze tale interesse sia suscettibile di essere salvaguardato (o più completamente salvaguardato) solo attraverso l’acquisizione alla proprietà pubblica.”[6] Si può ricordare la tesi di M. Grisolia, La tutela delle cose d’arte, Roma, 1952, p. 485, il quale, nell’ambito della ricerca di un fondamento teorico per la riserva statale della ricerca archeologica, ha ritenuto di poter distinguere nell’indistinta nozione di sottosuolo, un sottosuolo “archeologico”, assoggettato ad un regime giuridico suo proprio di appartenenza allo Stato a titolo di dominio “eminente”. In questo senso affermava che “il diritto di questo [dello Stato] sul sottosuolo archeologico deve invece, a nostro avviso, ammettersi nel nostro attuale ordinamento, e ben può configurarsi come un dominio eminente [con riferimento ad A. Gilardoni, Sottosuolo, p. 674], che, prima del ritrovamento, si estrinseca nella facoltà di eseguire od autorizzare le ricerche, e, dopo, nell’acquisizione a titolo originario delle cose rinvenute.” [7] Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 1987, n. 9, in Foro amm., n. 1987, 518. [8] Nella vigenza della l. 1 giugno 1939, n. 1089, il Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2000, n. 357, ha avuto modo di affermare che “l’occupazione temporanea e l’espropriazione costituiscono strumenti alternativi disponibili dal Ministero dei beni culturali ed ambientali al fine di effettuare la ricerca archeologica, secondo concrete valutazioni discrezionali, generalmente attinenti alla considerazione della lunghezza dei tempi occorrenti per lo svolgimento della ricerca, escludendosi che la diversa scelta dello strumento ablativo della privata proprietà dipenda dal carattere prodromico o non delle attività di indagine archeologica.”[9] W. Gasparri, Commento sub art. 97, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2007, p. 397; N. Centofanti, L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2009, p. 460. [10] Con riguardo alle fondazioni operanti nel settore dei beni culturali, si v. G. Morbidelli, Le fondazioni per la gestione dei beni culturali, in www.giustamm.it. [11] Sulla discrezionalità tecnica che caratterizza l’esercizio dei poteri previsti dagli artt. 95 e ss., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2003, n. 676; T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 28 aprile 2000, n. 1200, secondo cui “le valutazioni dell’amministrazione sottese all’espropriazione di beni di interesse storico e artistico non sono sindacabili dal giudice amministrativo, essendo espressione di discrezionalità tecnica, salvo che sotto il profilo della congruità della motivazione posta a base della statuizione, ma il provvedimento che dispone l’espropriazione deve’essere congruamente motivato con refe rimeno alle ragioni di pubblico interesse che lo hanno reso necessario, anche con riferimento agli interessi privati da sacrificare.”[12] W. Gasparri, Commento sub art. 97, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, op. cit., p. 401; R. Tamiozzo, Commento sub art. 97, in R. Tamiozzo (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2005, p. 423. [13] T.A.R. Sardegna, 19 novembre 1997, n. 1607. [14] T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 14 gennaio 2009, n. 25. [15] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 12 dicembre 2005, n. 20164. [16] Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 2216. [17] Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2004, n. 3377. [18] P. Carpentieri, L’espropriazione dei beni culturali (con particolare riferimento ai parchi archeologici), in www.gistizia-amministrativa.it. [19] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 11 luglio 2006, n. 7427. [20] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 14 febbraio 2008, n. 820. [21] Si deve notare, per altro, che l’art. 5 del Codice prevede, ai commi 4 e 5, una semplice clausola generale di coordinamento dell’esercizio delle funzioni di tutela riservate allo Stato a favore delle Regioni, e non già una clausola di generale delegabilità dell’esercizio delle funzioni. Sottolinea in questo senso G. Pastori, Art. 5, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, p. 83, che la norma non prevede la possibilità di una vera e propria delega, anche in considerazione del tenore dei commi immediatamente precedenti i quali, al contrario, con chiarezza consentono che le Regioni e le Provincie autonome esercitino alcune funzioni di tutela nel quadro di una funzione di indirizzo e vigilanza dello Stato, assistita anche dalla possibilità dell’esercizio di un potere sostitutivo nel caso di perdurante inerzia o inadempienza. [22] Si può tralatiziamente sottolineare che l’Amministrazione del Comune di Lecce ha pubblicato sul proprio profilo di committente, in data 29 aprile 2010, Bando di gara per procedura aperta, avente ad oggetto “Intervento di funzionalizzazione, valorizzazione e fruizione del parco archeologico RUDIAE – primo lotto funzionale”. Nell’ambito di detto bando è dato rilevare che la categoria dichiarata prevalente è quella recata dall’identificativo OS 25 Classifica 1^ dell’allegato A del d.P.R. n.34/2000, ovvero scavi archeologici.[23] W. Gasparri, Premessa articoli 95-100, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, op. cit., p. 386 e ss..[24] L’art. 54, c.1 della l. n. 1089/39 disponeva: “Le cose, mobili o immobili, soggette alla presente legge, possono essere espropriate dal Ministro della pubblica istruzione per ragioni di pubblica utilità, quando l'espropriazione stessa risponda ad un importante interesse in relazione alla conservazione o incremento del patrimonio nazionale tutelato dalla presente legge.” [25] T. Alibrandi, P. G. Ferri, I beni culturali ed ambientali, Milano, 2001, p. 531. [26] Era ivi previsto: “Ogni monumento storico o di antichità nazionale che abbia la natura d'immobile, e la cui conservazione pericolasse continuando ad essere posseduto da qualche corpo morale o da un privato cittadino, può essere acquistato dallo Stato, dalle Province e dai Comuni in via di espropriazione per causa di pubblica utilità” [27] Corte costituzionale, 28 marzo 2003, n. 94. [28] W. Gasparri, loc. ult. cit.; M. Grisolia, La tutela, op. cit., p. 8-12, analizza il significato del termine tutela con riferimento agli istituti a questa raffrontabili, sia nell’ambito del diritto privato, che del diritto pubblico. Rilevato che per tutela non si deve intendere “un semplice nomen iuris, ma […] un sistema giuridico tutto permeato, dalle norme come nei poteri e mezzi relativi, dello scopo precipuo di conseguire una reale e sostanziale difesa del bene protetto”, e che la tutela non si identifica neppure con il controllo di opportunità, né con quello di legittimità, l’Autore giunge ad affermare che la tutela, a differenza della nozione di vigilanza, “esprime dunque un’esigenza per così dire sostanziale: quello che interessa è cioè che il patrimonio artistico e storico sia effettivamente difeso ed a questa finalità pratica è ispirata e convogliata tutta la disciplina e l’attività amministrativa relativa. La legge del 1939 parla anche di vigilanza, là dove si tratta di vera e propria tutela, nel senso sostanziale ed oggettivo ora accennato. La vigilanza è un concetto tipicamente formale, mentre nel nostro caso l’amministrazione esercita un’attività concreta, tendente al fine della tutela.”[29] Sull’art. 5 del Codice, v. G.Pastori, Art. 5, in M. Cammelli (a cura di), Il codice, op. cit., p. 82; R. Tamiozzo, Art. 4, 5, in R. Tamiozzo (a cura di), Il codice, op. cit., p. 14.

(pubblicato il 9.7.2010)