SOMMARIO. 1. Il rito speciale dei contratti pubblici trasloca da un codice all’altro. Un regime transitorio complicato. - 2. Il valore sistematico della collocazione nel codice del processo amministrativo. Le disposizioni rimaste nel codice dei contratti. - 3. Lo svuotamento del codice dei contratti e la tecnica del rinvio mobile. - 4. L’inammissibilità del ricorso straordinario: una conferma che apre qualche interrogativo. - 5. L’ambito applicativo del rito speciale in materia di contratti pubblici: un nuovo perimetro soggettivo e oggettivo? - 6. Il rapporto con il rito speciale “comune”. La nuova disciplina dei termini. - 7. La fissazione dell’udienza di merito. - 8. La fase cautelare. - 9. La pubblicazione obbligatoria del dispositivo. Le innovazioni in materia di decorrenza del termine. - 10. Il risarcimento del danno per perdita di “chance”. - 11. Ulteriori novità: la destinazione dei proventi delle sanzioni alternative. 1. IL RITO SPECIALE DEI CONTRATTI PUBBLICI TRASLOCA DA UN CODICE ALL’ALTRO. UN REGIME TRANSITORIO COMPLICATO. Il codice del processo amministrativo, nel pieno rispetto della serrata tabella di marcia imposta dall’articolo 44 della legge delega n. 69/2009, è stato approvato dal Consiglio dei Ministri, in via definitiva, in data 24 giugno 2010. La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale è prevista per metà luglio. Il codice, che entrerà in vigore il 16 settembre 2010, introduce alcune significative innovazioni anche alla disciplina di diritto interno riguardante il recepimento della “direttiva ricorsi” n. 66/2007, inserita a pieno regime nel nostro ordinamento da poco più di due mesi (27 aprile 2010). Dunque, a partire dal 16 settembre 2010, il sistema normativo del contenzioso degli appalti cambierà ancora una volta, benché non in modo radicale. Anzi, una finalità del codice del processo è proprio quella di ridurre sensibilmente le peculiarità del “rito appalti”, eliminando moltissimi degli elementi di eccentricità presenti nel decreto n. 53/2010. Per gli operatori, un’ennesima alterazione del processo, per quanto possa giudicarsi nel complesso migliorativa, non è probabilmente una buona notizia: occorrerà riesaminare i nuovi istituti e le inevitabili questioni di diritto intertemporale richiederanno pazienza ed attenzione. Si può prevedere, comunque, che il buon senso della giurisprudenza amministrativa riuscirà a mettere ordine in un regime transitorio diventato piuttosto complicato e stratificato, in carenza di indicazioni legislative espresse. Basti pensare che alcune delle regole contenute nella direttiva n. 66/2007 sono ritenute immediatamente applicabili nell’ordinamento interno, sin dalla scadenza del termine per il recepimento, pure in mancanza di norme nazionali. Sicché, a rigore, si dovrebbero distinguere ben quattro diversi regimi processuali, in funzione di tre distinte date: 31 dicembre 2009: termine di recepimento della direttiva; 27 aprile 2010: entrata in vigore del decreto n. 53/2010; 16 settembre 2010: entrata in vigore del codice. Il nuovo intervento normativo, quindi, apporta numerose modifiche alle fresche regole processuali contenute nel codice dei contratti pubblici (come delineate dal decreto legislativo n. 53/2010), in larga misura trasfuse nel codice del processo amministrativo, ma con talune differenze lessicali e di contenuto. La relazione di accompagnamento al codice è, in questa parte, piuttosto sintetica, al pari degli avvisi delle commissioni parlamentari. Non è facile, allora, comprendere, con immediatezza, l’effettiva portata delle modifiche. Si tratta, in certa misura, di alterazioni solo formali – abbastanza innocue - del testo delle disposizioni ora contenute nel codice dei contratti pubblici. Per altri versi, però, si tratta di correzioni maggiormente pregnanti, originate – come era lecito attendersi - dall’esigenza di rendere la normativa in oggetto più coerente con l’impianto complessivo del sistema della giustizia amministrativa delineato dal nuovo codice del processo. Si spiega, in questa direzione, per esempio, l’eliminazione di un’apposita disciplina dell’incompetenza territoriale, ormai assorbita dalla scelta di prevedere un generale regime di competenza inderogabile. Analogamente, nel testo scompare la regolamentazione speciale del processo cautelare, considerando l’opzione di ridisegnare, nel suo complesso, questa particolare fase del giudizio. In tal senso, è stato consapevolmente disatteso il parere della Commissione Giustizia del Senato, che richiedeva un procedimento ad hoc per il rito cautelare. Secondo la relazione governativa è preferibile “mantenere il procedimento dettato, in via generale per questa fase, dal codice, ma con dimezzamento dei relativi termini e con mantenimento della tutela cautelare ante causam.” Alcune variazioni, poi, rimediano a certe sviste presenti nel testo originario: fra tutte, l’incongruenza fra i termini interni della fase cautelare, che imponevano alla parte resistente di costituirsi prima della scadenza del termine per il deposito della domanda. Altre innovazioni, comunque, sono originate dall’esigenza di perfezionare le regole introdotte dal decreto n. 53/2010. 2. IL VALORE SISTEMATICO DELLA COLLOCAZIONE NEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. LE DISPOSIZIONI RIMASTE NEL CODICE DEI CONTRATTI. Sotto il profilo sistematico, è confermata l’idea, chiaramente espressa dal parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato sullo schema del decreto legislativo n. 53/2010, secondo cui il “rito speciale” per i contratti pubblici deve essere inserito, a pieno titolo, nell’ambito del codice del processo, abbandonando, quindi, l’originaria collocazione all’interno del codice dei contratti. La scelta non è meramente convenzionale, seppure si colleghi al tradizionale e delicatissimo problema della delimitazione dei confini dei codici “di settore”, ma evidenzia l’intento di capovolgere la spinta fortemente “centrifuga” e polisistemica ben presente nel decreto legislativo n. 53/2010. Quest’ultimo intende affermare, enfatizzandola, l’assoluta specialità del contenzioso dei contratti pubblici, mediante la previsione di un ulteriore processo speciale, nettamente separato dal rito ordinario e da qualsiasi altro preesistente schema. Il codice del processo amministrativo muove, invece, dalla condivisibile premessa secondo cui tutti i riti speciali vanno drasticamente ridotti nel numero, resi tendenzialmente omogenei e razionalizzati, limitando allo stretto necessario le deroghe al rito ordinario. Correttamente collocate nel codice del processo e notevolmente ridimensionate nei loro stessi contenuti, le norme dedicate alle controversie in materia di contratti, perdono la loro connotazione di assoluta autonomia e di eccezionalità. Non rappresentano più un “micro-sistema” separato, ma diventano semplice articolazione di un unico modello di tutela dinanzi al giudice amministrativo necessariamente armonico e compatto. In tal modo, il codice del processo fa tesoro dei notevoli dubbi espressi dalla dottrina, con riferimento alla stessa “filosofia” seguita dal decreto n. 53/2010, proiettato verso la previsione di complesse e analitiche regole speciali per i giudizi impugnatori e risarcitori in materia di contratti pubblici. Sul fronte del diritto comunitario, a ben vedere, l’attuazione della direttiva n. 66/2007 richiedeva un intervento molto più agile di quello scaturito dal decreto n. 53/2010: occorreva, infatti, introdurre una puntuale disciplina della inefficacia del contratto, anche sotto l’aspetto strettamente processuale, senza ridisegnare un nuovo giudizio speciale. Quanto al rito, poteva convenirsi sulla opportunità (ma non sulla necessità assoluta) di ridurre il solo termine per la proposizione del ricorso, sincronizzandolo meglio con il termine dilatorio per la stipulazione del contratto. Sul versante del diritto interno, semmai, appariva opportuno avvicinare la disciplina racchiusa negli articoli 245 e seguenti del codice dei contratti pubblici a quella contenuta nell’articolo 23-bis della legge TAR, riducendo, anziché accentuando, i profili di specialità del rito. È bene avvertire che, come era logico aspettarsi, non tutte le norme introdotte dal decreto n. 53/2010 confluiscono nel codice del processo amministrativo: molte di esse, infatti, si riferiscono ad una fase che precede il contenzioso, oppure riguardano le conseguenze sostanziali di domande proposte dai soggetti interessati. Tuttavia, la forte interazione tra la disciplina sostanziale e la regolamentazione processuale evidenzia la difficoltà di individuare esattamente le norme destinate a confluire nel codice del processo amministrativo. Restano nel codice dei contratti le disposizioni riguardanti il contenzioso arbitrale (attratte, evidentemente, nell’orbita del processo civile) e le regole meramente – ed esclusivamente - sostanziali (compresa la disciplina del termine dilatorio tra aggiudicazione e stipulazione). Conservano la collocazione nel codice dei contratti, tuttavia, anche numerose disposizioni che possono avere riflessi determinanti, seppure indiretti, sulle concrete modalità di tutela dinanzi al giudice amministrativo. In particolare, non entrano nel codice del processo le norme riguardanti le comunicazioni degli atti di gara e l’accesso, l’istituto dell’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso (articolo 243-bis), nonché la sospensione ulteriore del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione della domanda cautelare. La soluzione adottata dal legislatore delegato pare corretta, considerando la portata prevalentemente sostanziale delle disposizioni considerate. Oltretutto, è pienamente condivisibile la giusta preoccupazione di alleggerire il più possibile l’impianto del codice del processo, escludendo tutte le norme prive di immediata e sicura rilevanza processuale. Rimane da chiedersi, peraltro, se, in tal modo, le scelte riguardanti la collocazione formale di talune norme di incerta portata possano in qualche misura condizionarne l’interpretazione. Un esempio di questa problematica è costituito dalla regolamentazione dell’accesso “immediato”, previsto dall’articolo 13 del codice dei contratti, come riformulato dal decreto n. 53/2010. La lettura più convincente della non chiarissima disciplina contenuta in tale articolo è quella secondo cui, decorso inutilmente il previsto termine di dieci giorni, l’interessato non perde definitivamente il diritto all’accesso: la scadenza realizza solo la presunzione legale assoluta di conoscenza degli atti messi a disposizione dalla stazione appaltante. A partire da tale momento l’interessato potrà esercitare il diritto di accesso nei modi ordinari, pur senza potersi avvalere della conoscenza degli atti ai fini della tutela giurisdizionale. Ora, però, staccata dalla disciplina del processo, la norma potrebbe essere intesa come regola tipicamente “sostanziale” dell’accesso, indicando un vero e proprio onere, per l’interessato, di esercitare il diritto nel breve termine assegnato. Scaduti i termini stabiliti dall’articolo 13, la facoltà di accedere ai documenti sarebbe definitivamente consumatA, in tutte le sue possibili direzioni e non solo nella prospettiva della tutela processuale. Al riguardo, comunque, risulta tuttora preferibile seguire la tesi già illustrata, secondo cui la norma, anche prescindendo dalla sua collocazione, mira solo a determinare la conoscenza legale degli atti del procedimento, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti. Anche l’opzione di non trasportare nel codice del processo amministrativo l’istituto della comunicazione preventiva dell’intento di proporre ricorso risulta teoricamente corretta. Per definizione, infatti, l’informativa deve precedere la proposizione del ricorso. In tal modo, tuttavia, si accentua quel collegamento con l’autotutela sostanziale, indicato già dalla legge delega n. 88/2009, ma che, a ben vedere, non è affatto così evidente nella impostazione della direttiva n. 66/2007. Merita riflessione, poi, la circostanza che alcuni degli articoli rimasti nel codice dei contratti assumono un rilievo importante in chiave interpretativa delle disposizioni strettamente processuali. Si pensi, con riferimento alla disciplina della sospensione processuale del termine per la stipulazione del contratto, alla previsione secondo cui il giudice della cautela può decidere di rinviare al merito, senza adottare provvedimenti decisori (articolo 11, comma 10-ter, secondo periodo del codice dei contratti: “L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice (…) fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari”. La previsione rappresenta un argomento, forse essenziale, per confermare la permanente applicabilità, anche nel rito dei contratti, della regola riguardante la pronuncia cautelare meramente acceleratoria del merito (già prevista dall’articolo 23-bis della legge TAR e ora trasfusa nell’articolo 119 del codice del processo). Soluzione, questa, niente affatto scontata, se si considera la previsione della “assoluta priorità” della trattazione del merito delle controversie in materia di contratti pubblici: l’accelerazione è già regola e la fissazione di un merito di poco anticipato potrebbe risultare di modesta utilità. Questa soluzione, del resto, risulta confermata anche dalla previsione contenuta nell’articolo 120, comma 6, del codice. All’interno del codice del processo, invece, sono opportunamente inserite le disposizioni riguardanti l’inefficacia del contratto. Si tratta, peraltro, di un’opzione non obbligata, ma certamente coerente con l’idea (pienamente sposata dal decreto n. 53/2010) secondo cui l’inefficacia del contratto dipende non tanto da una qualificazione astratta compiuta dalla legge e operante immediatamente sul piano sostanziale, quanto, piuttosto, da una decisione del giudice, basata su una valutazione complessa, espressa da una pronuncia di carattere costitutivo. Questa collocazione potrà costituire un ulteriore argomento a favore della natura essenzialmente “processuale” delle disposizioni: la conseguenza più rilevante dell’impostazione seguita dal codice riguarda l’immediata applicabilità della nuova normativa anche ai giudizi in corso (salve le limitazioni concernenti l’applicazione delle sanzioni alternative, consentita solo per le vicende successive all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010). Quella appena illustrata, in ogni caso, costituisce l’opinione decisamente seguita sin dalle prime pronunce del giudice amministrativo. In questa parte, il codice del processo amministrativo si allontana dalla tradizione civilistica, che, come è noto, pone le azioni riguardanti l’invalidità e l’inefficacia del contratto nell’ambito delle fonti sostanziali (in particolare, del codice civile). Tuttavia, è bene ricordare, al riguardo, che la legge delega n. 69/2009 indica chiaramente la disciplina delle “azioni” quale contenuto necessario dell’operazione di riassetto della giustizia amministrativa. Evidentemente, il punto rappresenta una questione generale di estremo rilievo che attirerà l’attenzione degli interpreti. Potrebbe essere utile sottolineare, al riguardo, che il codice del processo detta anche regole esplicite riguardanti (innovativamente) il termine per la proposizione dell’azione di nullità del provvedimento (la quale non è in alcun modo regolata dalla legge sostanziale n. 241/1990). Viceversa, non entrano nel codice del processo amministrativo disposizioni come quella dell’articolo 21-octies, comma 2, della stessa legge n. 241/1990, che buona parte della dottrina e la quasi totalità della giurisprudenza definiscono come limiti, meramente processuali, ad una qualificazione sostanziale di illegittimità (annullabilità) dell’atto. D’altro canto, nella articolata sistemazione delle azioni proponibili dinanzi al giudice amministrativo manca un riferimento esplicito alle domande riguardanti la sorte del contratto. Il “titolo” generale del potere di cognizione del giudice amministrativo dovrebbe essere rappresentato dalla previsione generale contenuta nell’articolo 7, comma 5: “nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.” La disposizione dovrebbe affermare, quindi, il principio secondo cui, in sede di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo ha un potere di cognizione e di decisione corrispondente a quello del giudice ordinario. Ciò chiarito, risulta piuttosto difficile teorizzare una unitaria “azione di inefficacia” del contratto, così come è tuttora apertissima la questione riguardane l’esatta natura giuridica della inefficacia del contratto introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010. In tale prospettiva, allora, sembra persuasiva l’opzione “prudente” del legislatore delegato, che si è limitato a trasferire nel codice del processo le regole riguardanti la “nuova” inefficacia del contratto pubblico, senza enfatizzare l’introduzione di una autonoma azione di accertamento della inefficacia. È appena il caso di osservare, comunque, che la disciplina trasfusa nel codice del processo amministrativo, riguardante la sorte del contratto, sembra molto attenta solo alla definizione dei presupposti della inefficacia e alla elencazione dei poteri del giudice, mentre omette di chiarire una serie di questioni processuali ancora irrisolte: si pensi alla rilevabilità di ufficio della inefficacia, alla proponibilità in via autonoma, ai termini di decadenza o di prescrizione. Sono problemi cruciali che il decreto n. 53/2010 avrebbe dovuto risolvere e che, al momento, attendono ancora risposte chiare e consolidate da parte della giurisprudenza. È lecito attendersi che, in sede di adozione dei decreti correttivi, questi aspetti possano trovare una equilibrata e puntuale soluzione, anche sulla base dell’esperienza pratica dei prossimi mesi. Una novità di rilievo riguarda, peraltro, la fase processuale concernente l’istituto delle sanzioni alternative. Per assicurare il contraddittorio in sede di applicazione, da parte del giudice, delle sanzioni alternative, e accogliendo un’osservazione formulata sul punto dalla Commissione Affari costituzionali della Camera, nell’art. 120 è stato espressamente richiamato il principio, stabilito in via generale dal codice in materia di eccezioni rilevabili d’ufficio, secondo cui prima di comminare dette sanzioni occorre dare avviso alle parti per dar loro modo di controdedurre sulla questione La relazione di accompagnamento chiarisce, ancora, che non si è ritenuto di dover recepire l’osservazione della Commissione Affari costituzionali della Camera, che avrebbe voluto introdurre, tra dette cause di inefficacia, l’ipotesi di aggiudicazione disposta sulla base di criteri illegittimi nella valutazione dei requisiti soggettivi e dell’offerta, perché ciò avrebbe comportato far confluire in tale previsione la gran parte delle ipotesi di inefficacia, anche in violazione della direttiva comunitaria recepita con il D.Lgs. n. 53 del 2010. 3. LO SVUOTAMENTO DEL CODICE DEI CONTRATTI E LA TECNICA DEL RINVIO MOBILE. Per realizzare un migliore coordinamento tra la normativa sostanziale e quella processuale, attraverso l’articolo 3 delle norme di coordinamento del codice del processo, il codice dei contratti viene comunque disseminato di varie disposizioni di rinvio alla legge processuale, probabilmente non strettamente necessarie e che, in alcuni casi, potrebbero alimentare nuove incertezze. Così, l’articolo 244 è sostituito dal seguente: “Art. 244. Giurisdizione. 1. Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici.” La norma deve essere intesa, ovviamente, come un mero rinvio “mobile”. Ma va osservato che essa potrebbe essere letta anche come indicazione – programmatica - di una apertura tendenzialmente “massima” della giurisdizione esclusiva amministrativa, la quale, a rigore, sia pure sulla base di norme di legge nuove, ritenute conformi ai precetti costituzionali, potrebbe estendersi anche alla fase esecutiva del contratto. A sua volta, l’articolo 245 (Strumenti di tutela), che conteneva una complessa e dettagliata disciplina di tutto il processo in materia di contratti, è sostituito dal seguente: “La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo.” Si tratta, come è agevole osservare, di una semplificazione estrema, che svuota di contenuto il codice dei contratti pubblici, per quanto riguarda la disciplina del processo.” La stessa tecnica del rinvio è utilizzata per gli articoli successivi, concernenti la disciplina dell’inefficacia del contratto, le sanzioni alternative, la tutela in forma specifica, il rito speciale in materia di insediamenti produttivi. Così, negli articolo 245-bis, 245-ter, 245-quater, 245-quinquies e 246 si stabilisce che l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni, l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli previsti dall’articolo 245-bis, le sanzioni alternative applicate dal giudice amministrativo alternativamente o cumulativamente, la tutela in forma specifica e per equivalente, la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo nelle controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi sono disciplinate dal codice del processo amministrativo. Sul piano “estetico”, questi rinvii così analitici potrebbero risultare tutto sommato inutili, considerato che il codice del processo deve contenere tutte le pertinenti disposizioni riguardanti la tutela giurisdizionale. Ma è prevalsa l’esigenza di chiarezza, unitamente all’idea secondo cui il codice dei contratti deve indicare in modo esauriente, seppure per relationem, anche la disciplina degli strumenti di tutela. D’altro canto, il metodo del rinvio al codice del processo amministrativo è stato largamente utilizzato anche da altre disposizioni modificative di precedenti norme speciali. Si potrebbe aggiungere che il rinvio generico al codice e non già a specifici articoli accentua ancora di più la tendenza a ridurre i profili di possibile specialità delle norme riguardanti il contenzioso in materia di contratti. 4. L’INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO STRAORDINARIO: UNA CONFERMA CHE APRE QUALCHE INTERROGATIVO. Il comma 1 dell’articolo 120 descrive l’ambito applicativo della disciplina speciale. La disposizione stabilisce che gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente. La norma ha un contenuto complesso. Anzitutto, con l’uso dell’avverbio “unicamente” si conferma la scelta di escludere il ricorso straordinario dagli strumenti di tutela in materia di contratti pubblici. La soluzione normativa, seppure condivisa dal parere del Consiglio di Stato e dalla quasi totalità dei commentatori, può continuare a destare qualche perplessità, considerando l’assenza di una specifica delega in tal senso. La giustificazione sistematica più plausibile consiste nell’affermazione secondo cui quando un determinato rito speciale è caratterizzato dalla nota della “esclusività”, il ricorso straordinario non può trovare alcuno spazio applicativo. Quindi, anche in assenza di apposita norma di delega, la soppressione del ricorso straordinario dipende, sistematicamente, dalla circostanza che il nuovo rito possiede tutti i connotati della “incompatibilità” con tale strumento. La lettura interpretativa appena indicata risultava astrattamente praticabile nel contesto della regolamentazione introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010, caratterizzata da una riscrittura profonda di quasi tutte le regole processuali. Ma non può sfuggire che, ora, nell’articolo 120, scompaiono moltissime delle minuziose regole sulla competenza, sui termini, sul giudizio cautelare e su numerosi altri aspetti del processo. Nell’articolo 120, quindi, le peculiarità del rito in materia di contratti, rispetto al processo ordinario e al giudizio speciale di cui all’articolo 119, risultano, a conti fatti, davvero minime: - il termine per la notifica del ricorso è di trenta giorni, anziché sessanta; - gli atti connessi vanno impugnati, a pena di inammissibilità, nello stesso giudizio; - il merito va trattato con assoluta priorità; - la pubblicazione del dispositivo è sempre obbligatoria; - la sentenza è – ma solo ordinariamente – redatta in forma semplificata; quest’ultima previsione, peraltro, sembra poco significativa, a fronte della regola generale, contenuta, nell’articolo 3, comma 2, in forza della quale “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”. A titolo di curiosità, può osservarsi come nell’articolo 120, comma 10, si stabilisca che “tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici”. Per un mero difetto di coordinamento, nell’articolo 120 non è contemplato il riferimento alla nota della “chiarezza”, previsto dalla disposizione generale. Ovviamente, tale principio dovrebbe operare anche nel rito dei contratti pubblici, ma, confrontando i due articoli, si ricava l’impressione che, nell’articolo 120, il legislatore abbia attribuito al valore della sinteticità una portata assoluta, tale anche da determinare l’eventuale sacrifico della chiarezza. Forse, gli indicati elementi di specificità possono considerarsi, valutati nel loro complesso, ancora idonei a determinare l’esclusività del rito; ma la tesi sembra piuttosto indebolita rispetto agli argomenti spendibili nel quadro derivante dal decreto n. 53/2010. L’ipotesi interpretativa più convincente è che vi sia un’alternativa secca: il ricorso straordinario deve considerarsi escluso in ognuna delle ipotesi di riti speciali (quanto meno in quello comune dell’articolo 119), oppure deve essere ammesso in tutti i casi in cui, pur essendovi una regolamentazione speciale del rito, non vi siano indici univoci di incompatibilità. Ciò posto, si deve prendere atto delle notevoli difficoltà che potrebbero derivare, concretamente, dalla riconosciuta ammissibilità del ricorso straordinario nel settore dei contratti pubblici. Sarebbe necessario regolamentare lo stand-still processuale e la relativa disciplina della fase cautelare. Occorrerebbe stabilire, poi, se e come, in sede straordinaria, possa essere pronunciata l’inefficacia del contratto, applicate le sanzioni alternative, disposto il risarcimento del danno. Insomma, il buon senso impone di seguire la ragionevole impostazione voluta dal decreto n. 53/2010 e confermata dal codice, superando i sospetti di eccesso di delega, che, in linea astratta e formale, potrebbero prospettarsi. Ma, in via sistematica, si potrebbe seriamente dubitare se, a questo punto, non sia più coerente affermare l’inammissibilità del ricorso straordinario in tutte le materie contemplate dall’articolo 119 o soggette a riti speciali. 5. L’AMBITO APPLICATIVO DEL RITO SPECIALE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI: UN NUOVO PERIMETRO SOGGETTIVO E OGGETTIVO? Il comma 1 dell’articolo 120, poi, ha, evidentemente, lo scopo di definire l’ambito operativo delle regole processuali speciali. Ciò si ricava, chiaramente, dal comma 3: “Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l’articolo 119”. La formulazione utilizzata dall’articolo 120 è amplissima e formalmente diversa da quella racchiusa nell’articolo 245 del codice dei contratti. In particolare, l’art. 120 non compie alcuna delimitazione riferita espressamente ai contratti contemplati dal codice dei contratti pubblici o all’obbligo del rispetto della normativa comunitaria o nazionale di evidenza pubblica. Vi è, quindi, una modifica testuale significativa rispetto all’articolo 245, comma 1, del codice dei contratti pubblici (“Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all'articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”). Nell’articolo 245, pertanto, ai fini della definizione della sfera operativa del rito speciale, assume rilievo determinante l’inciso “di cui all'articolo 244”. La norma richiamata ha la funzione di delineare l’ambito della cognizione del giudice amministrativo. A sua volta, l’articolo 244, comma 1, del codice dei contratti pubblici, prevede che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle sanzioni alternative.” Ora, il contenuto dell’articolo 244 è destinato a confluire nell’articolo 133, comma 1, lettera e), numero 1), del codice del processo, secondo cui appartengono alla giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Il rito dell’articolo 120, dunque, non contemplando il richiamo all’articolo 133, presenta, sul piano formale, un raggio di azione diverso da quello dell’articolo 245 del codice dei contratti: a) più ampio, nella parte in cui fa riferimento alle procedure contrattuali, senza enunciare il nesso con la normativa di evidenza pubblica; b) più ristretto, nella parte in cui non contempla il riferimento alle controversie riguardanti la scelta del socio; c) più ristretto, nella parte in cui non considera espressamente le controversie risarcitorie, nonché quelle riguardanti l’inefficacia del contratto e l’applicazione delle sanzioni alternative. Nell’articolo 120, poi, in mancanza di rinvio all’articolo concernente la giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento, si pone l’ulteriore questione riguardante le controversie attinenti alle procedure svolte dai soggetti che non si presentano, formalmente, come amministrazioni pubbliche, ma sono, comunque, tenuti all’applicazione della normativa pubblicistica. A tale riguardo, la lacuna potrebbe essere colmata considerando le disposizioni generali contenute tanto nel codice dei contratti pubblici, quanto nel codice del processo amministrativo (articolo 7, comma 2: “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.”) La formula generale dell’articolo 7, tuttavia, non coincide con quella presente nel testo originario dell’articolo 244 del codice dei contratti e potrebbe aprire sottili dispute interpretative. D’altro canto, neanche l’articolo 119 del codice del processo supera l’equivoco, perché esso considera le “controversie in materia di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti”, senza richiamare l’ambito applicativo del vecchio articolo 244 del codice dei contratti pubblici. Difficile comprendere le vere ragioni di queste differenze formali, in un settore in cui, per ovvie ragioni di chiarezza, sarebbe quanto mai opportuno inserire elementi innovativi di disciplina solo se accuratamente ponderati. L’opinione preferibile, tuttavia, è quella secondo cui il legislatore delegato non abbia inteso alterare, in alcun modo, la disciplina “vivente”. Probabilmente, la diversa dislocazione delle norme sulle controversie in materia di contratti, riguardanti, rispettivamente, la giurisdizione e il rito, insieme alle complicazioni derivanti dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, hanno determinato qualche difficoltà di conservare una piena continuità rispetto alle precedenti dizioni normative. Senza considerare, poi, che la riformulazione degli articoli 119 e 120, nonché delle connesse disposizioni sulla giurisdizione e delle norme di coordinamento non è stata effettuata dalla commissione speciale ma è stata completata, in tempi rapidissimi, dai competenti uffici legislativi ministeriali e della Presidenza del Consiglio. Certamente, la modifica lessicale introdotta dal codice potrà alimentare soluzioni interpretative più o meno innovative rispetto a quanto finora consolidatosi in giurisprudenza. La tesi favorevole alla sostanziale “continuità” della disciplina sembra, al momento, molto convincente nella parte riguardante il riferimento alle procedure di evidenza pubblica. In effetti, in assenza di una disciplina di carattere pubblicistico, la procedura di scelta del contraente compiuta dall’amministrazione assume connotazione interamente civilistica e, quindi, manca, in radice, la stessa giurisdizione amministrativa. È laborioso ipotizzare, quindi, che l’articolo 120 possa avere un perimetro più ampio di quello assunto dall’articolo 245 del codice dei contratti. Più delicato è il problema del rito applicabile nelle controversie riguardanti la scelta del socio, sebbene sia ragionevole seguire, anche in questo caso, una soluzione coerente con gli esiti della giurisprudenza consolidata. D’altro canto, il socio è destinato ad essere affidatario, in sostanza, del servizio pubblico o del contratto, sebbene in forma giuridica diversa dall’appalto. Qualche problema potrebbe prospettarsi anche con riguardo all’assenza di un riferimento esplicito alle controversie risarcitorie e a quelle riguardanti l’inefficacia del contratto e le sanzioni alternative. La scelta dell’esclusione delle controversie riguardanti solo la domanda di risarcimento del danno (per equivalente) potrebbe essere ragionevole, perché in tali controversie non emergerebbe l’esigenza di accelerazione tipica dei giudizi impugnatori. Al riguardo del resto, si è ormai consolidato un indirizzo interpretativo, confermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 30 luglio 2007, n. 9, secondo cui la dimidiazione dei termini, di cui al citato art. 23 bis della legge TAR, non è applicabile alle controversie che sottopongano alla cognizione del giudice amministrativo profili di stampo esclusivamente risarcitorio. A bene vedere, però, la citata pronuncia della Plenaria si riferisce all’ambito applicativo del rito accelerato nelle controversie espropriative. A stretto rigore, invece, nel codice dei contratti pubblici, il rinvio compiuto dall’articolo 245 all’articolo 244 risulta piuttosto chiaro nell’imporre l’integrale osservanza del rito speciale in tutte le controversie indicate dalla norma, che contempla espressamente anche i giudizi risarcitori. L’esigenza acceleratoria alla base del rito speciale risulta, comunque, particolarmente pressante anche nelle controversie riguardanti la sorte del contratto. Pertanto, la scelta codicistica di escludere il riferimento alle controversie in materia di inefficacia del contratto risulta difficilmente giustificabile. Vero è che, dalla formulazione degli articoli 121 e 122 è desumibile la conclusione secondo cui la domanda di inefficacia del contratto dovrà essere inserita nell’ambito del giudizio riguardante l’impugnazione (tempestiva) dell’aggiudicazione. E poiché l’assoggettamento al rito speciale si verifica quando anche solo una delle domande connesse è sottoposta a tale regime (articolo 32, comma 1, secondo periodo: “Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dai Capi I e II del Titolo V del Libro IV”), l’applicazione dell’articolo 120 andrà comunque affermata. Il rinvio compiuto dall’art. 32 riguarda proprio l’intera disciplina processuale degli articoli 119-126, considerata nella sua integrità. Ciò risulta significativo, perché, nell’impostazione del codice, anche le norme riguardanti l’inefficacia del contratto sono considerate riferite ad un rito speciale. Poiché è difficile pensare che si tratti di un ulteriore e separato processo, appare convincente l’opinione secondo cui anche le controversie in materia di inefficacia del contratto rientrano nell’ambito applicativo del rito speciale di cui all’articolo 120. 6. IL RAPPORTO CON IL RITO SPECIALE “COMUNE”. LA NUOVA DISCIPLINA DEI TERMINI. Per quanto riguarda le modifiche di contenuto, riguardanti il rito, il codice del processo introduce alcuni aggiustamenti particolarmente utili rispetto alla previgente disciplina dell’articolo 245 del codice dei contratti. Anzitutto, si stabilisce con maggiore chiarezza che l’articolo 119, comma 1, lettera a) (il quale rappresenta l’erede del vecchio articolo 23-bis della legge TAR), è applicabile anche alle controversie relative a “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti”. In questo modo, si conferma la “doppia specialità” del rito in materia di appalti: per quanto non espressamente previsto dall’articolo 120, al processo si applicano tutte le regole dell’articolo 119 e, solo, in via residuale, opera il rito ordinario. Il cerchio si chiude, forse in modo un poco ridondante, con la previsione dell’articolo 120, comma 3: “Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l’articolo 119.” Nel complesso, le speciali regole riguardanti il rito dei contratti pubblici sono drasticamente ridotte, rispetto alla disciplina prevista dal decreto legislativo n. 53/2010. Il notevole snellimento della disciplina contenuta nell’articolo comporta, anzitutto, una netta semplificazione della disciplina dei termini. In sintesi, ora l’unico termine diverso da quelli previsti nell’articolo 119 riguarda la notificazione del ricorso principale e dei motivi aggiunti: “5. Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.” Significativa, al riguardo, risulta la modifica riguardante i termini per la proposizione dei motivi aggiunti: ora il termine è stabilito sempre in trenta giorni, tanto nei casi in cui siano impugnati provvedimenti diversi, tanto nelle ipotesi di nuovi motivi avverso gli atti già impugnati. In tal modo, la norma si adegua alla interpretazione proposta recentemente dall’Adunanza plenaria, con riferimento all’articolo 23-bis (decisione 15 aprile 2010 n. 215). In base a tale pronuncia, l’istituto della dimidiazione ex art. 23-bis della legge TAR non è applicabile al termine per la proposizione dei motivi aggiunti al ricorso introduttivo. La ratio insita nella scelta normativa di non estendere il dimezzamento al termine di notifica dell'atto introduttivo del giudizio riposa nell'esigenza di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa (ex art.24 cost.), che sarebbe da ciò risultato , eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione del termine de quo. Tale esigenza sussiste anche per i motivi aggiunti,proponibili nei casi nei quali, il ricorrente debba articolare nuove censure a seguito della conoscenza introduttivo o sopravvenienza di circostanze non conosciute al momento della proposizione del ricorso. In coerenza con questa scelta, si modifica anche l’articolo 243-bis, comma 6, del codice dei contratti: “Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.” (Art. 3 - Ulteriori norme di coordinamento, comma 19, lettera b). La novità consiste nell’eliminazione del termine speciale di quindici giorni (irragionevolmente previsto nell’originaria formulazione): anche in tale ipotesi, quindi, si determina l’applicazione del termine di trenta giorni. Va notato che nel rito dei contratti pubblici scompare la previsione dell’autonomo termine per la proposizione del ricorso incidentale, di cui all’articolo 245, comma 2-quinquies: “i termini processuali sono stabiliti in: (…) c) trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale”. Opera quindi, la disciplina contenuta dall’articolo 119 del codice, secondo cui il termine per il ricorso incidentale non è dimezzato. In base all’articolo 42 del codice, il ricorso incidentale si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale. In questo modo, però, si verifica una evidente discrasia tra le parti, perché il ricorrente incidentale, nel rito dei contratti pubblici, può beneficiare del più lungo termine di sessanta giorni, a fronte dei trenta spettanti al ricorrente principale. Poiché non emerge una spiegazione razionale della soluzione voluta dal legislatore delegato, è auspicabile una rapida correzione del testo. 7. LA FISSAZIONE DELL’UDIENZA DI MERITO. Ulteriore novità rispetto al testo dell’articolo 245 del codice dei contratti, come modificato dal decreto n. 53/2010, riguarda la fissazione della data dell’udienza di merito. L’articolo 120 ritiene preferibile non indicare un termine fisso (ancorché ordinatorio) per la celebrazione dell’udienza di merito. Pertanto, si stabilisce di eliminare il riferimento al termine di sessanta giorni (termine non perentorio, ma rilevante ai fini delle possibili valutazioni del rispetto del principio della ragionevole durata del processo), prevedendosi, semplicemente, al comma 6, che “Quando il giudizio non è immediatamente definito ai sensi dell’articolo 60, l’udienza di merito, ove non indicata dal collegio ai sensi dell’articolo 119, comma 3, è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità.” La norma, certamente non apprezzabile sotto l’aspetto esteriore, per il doppio rinvio interno, attenua significativamente la “super accelerazione” del rito dei contratti pubblici, voluta dal decreto n. 53/2010. Va sottolineato che, seppure senza sanzioni espresse, si prevede l’obbligo di dare certezza immediata della calendarizzazione dell’udienza di merito. È evidente che, per non vanificare la previsione, le segreterie dei Tar e del Consiglio di Stato dovranno attrezzarsi per garantire, comunque, il tempestivo adempimento dell’obbligo, preferibilmente subito dopo la camera di consiglio celebrata per l’esame della eventuale (ma, in realtà pressoché immancabile) domanda cautelare. La formula “assoluta priorità” indica la necessaria preferenza che andrà accordata alla trattazione di tali giudizi, ma sempre nei limiti delle disponibilità dei ruoli di udienza. A stretto rigore, quindi, la norma rappresenta uno sviluppo della disciplina contenuta nell’articolo 8 delle norme di attuazione, riguardante l’ordine di fissazione dei ricorsi. “1. La fissazione del giorno dell’udienza per la trattazione dei ricorsi è effettuata secondo l’ordine di iscrizione delle istanze di fissazione d’udienza nell’apposito registro, salvi i casi di fissazione prioritaria previsti dal codice. 2. Il presidente può derogare al criterio cronologico per ragioni d’urgenza, anche tenendo conto delle istanze di prelievo, o per esigenze di funzionalità dell’ufficio, ovvero per connessione di materia, nonché in ogni caso in cui il Consiglio di Stato abbia annullato la sentenza o l’ordinanza e rinviato la causa al giudice di primo grado.” Forse, per maggiore chiarezza sistematica, all’interno dell’articolo 8, avrebbe potuto inserirsi un esplicito richiamo alle controverse previste dall’articolo 120. 8. LA FASE CAUTELARE Nel nuovo articolo 120 scompare qualsiasi riferimento ad una disciplina specialissima del rito cautelare: questo resta assoggettato, integralmente, alla regolamentazione contenuta nell’articolo 119 e nelle disposizioni generali. C’è da chiedersi, tuttavia, quale spazio effettivo abbia la previsione dell’articolo 119 (che ricalca la norma contenuta nell’articolo 23-bis della legge TAR), secondo cui l’accoglimento della domanda cautelare si risolve, di regola, nella fissazione accelerata dell’udienza di merito. Infatti, la “priorità assoluta” della fissazione dell’udienza, insieme al carattere non perentorio del termine di trenta giorni previsto dall’art. 119, comma 3, per la fissazione dell’udienza di merito, in linea di fatto riducono moltissimo la distanza tra accoglimento o rigetto della domanda cautelare: in entrambi i casi deve essere garantita una sollecita definizione del merito. (3. Salva l'applicazione dell’articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l'integrazione dello stesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza, disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell'istanza cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l'ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell'udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che ne dà avviso alle parti. 4. Con l’ordinanza di cui al comma 3, in caso di estrema gravità ed urgenza, il tribunale amministrativo regionale o il Consiglio di Stato possono disporre le opportune misure cautelari. Al procedimento cautelare si applicano le disposizioni del Titolo II del Libro II, in quanto non derogate dal presente articolo.) D’altra parte, in termini generali, l’articolo 55, comma 10, prevede che “Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito. Nello stesso senso può provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l’ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell'udienza di merito.” In questo caso, nella disciplina generale, l’accelerazione del merito è solo una facoltà, mentre, nell’articolo 119, la fissazione anticipata dell’udienza costituisce la regola. Nell’articolo 120, comma 8, resta confermata, con riferimento all’ambito del giudizio cautelare, la previsione secondo cui “Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.” La norma potrebbe apparire di dubbia utilità (nel contesto di un codice “leggero”, che evita accuratamente di entrare nel dettaglio delle singole evenienze), perché, in sede cautelare, il giudice ha sempre l’obbligo di assicurare la tutela alla parte istante, se ravvisa sufficienti elementi di fumus o di periculum. Le pronunce interlocutorie che non dispongono misure cautelari muovono sempre dall’implicita premessa che uno od entrambi i presupposti siano, al momento, carenti. In questo senso, la decisione interlocutoria “pura” si sostanzia, in ultima analisi, in un provvedimento negativo, come tale censurabile dalla parte che non ha ancora ottenuto l’invocata misura cautelare. Non rileva, in questo ambito, il principio della non impugnabilità delle decisioni meramente ordinatorie. Infatti, in tali circostanze, l’interessato se non può contestare, in sé, la pronuncia istruttoria del giudice, ben potrebbe criticare il diniego, implicito, di tutela cautelare. Ora, la previsione legislativa conferma in modo espresso questa ricostruzione, che potrà assumere rilevo pratico essenzialmente nei casi in cui il ricorrente intenda impugnare, appunto, la mancata adozione di statuizioni sulla domanda cautelare. In concreto, però, la prassi conosce modalità molto efficaci per definire la vicenda nel caso di pronunce interlocutorie. Se il rinvio è molto lungo (rispetto ai tempi ristrettissimi del giudizio cautelare), il giudice pronuncia sempre sull’istanza cautelare, di solito accordando “sospensive tecniche”, o a termine. In alternativa, le parti assumono accordi riguardanti la mancata esecuzione del provvedimento impugnato. Insomma, di questa disposizione si potrebbe fare tranquillamente a meno. La regola, comunque, non introduce alcun significativo elemento di differenziazione rispetto alla disciplina generale. A tutto concedere, la norma potrebbe considerarsi espressione di un principio generale da estendersi al giudizio cautelare ordinario. 9. LA PUBBLICAZIONE OBBLIGATORIA DEL DISPOSITIVO. LE INNOVAZIONI IN MATERIA DI DECORRENZA DEL TERMINE. Secondo il comma 9 dell’articolo 120, il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione. La norma presenta aspetti innovativi molto importanti, sotto tre aspetti: l’obbligatorietà della pubblicazione del dispositivo; la decorrenza del termine di sette giorni; il riferimento alla sola sentenza che “definisce il giudizio”. Un quarto profilo riguarda la mancata indicazione delle modalità della pubblicazione: al riguardo, però, è possibile utilizzare la previsione dell’articolo 119: la pubblicazione si effettua mediante deposito in segreteria. I tre citati profili di novità assumono rilievo attraverso il confronto non solo con l’articolo 245 del codice dei contratti pubblici e con l’articolo 23-bis, comma 6, della legge TAR (“Nei giudizi di cui al comma 1, il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette giorni dalla data dell'udienza, mediante deposito in segreteria”), ma anche con le innovazioni del rito abbreviato di cui all’articolo 119. In base al comma 5 dell’articolo 119, “quando almeno una delle parti, nell’udienza discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa. La dichiarazione della parte è attestata nel verbale d’udienza.” La norma dell’articolo 119, quindi, contiene due innovazioni rispetto all’articolo 23-bis: anzitutto, il termine di sette giorni decorre dalla decisione e non più dall’udienza. In secondo luogo, la pubblicazione è obbligatoria solo su richiesta di una almeno delle parti. Nell’articolo 120, l’obbligo della pubblicazione sussiste solo per le pronunce “definitive”. Inoltre, non è necessaria alcuna istanza di parte, perché, almeno in primo grado, la pubblicazione è sempre obbligatoria. La prima novità permette, in ogni caso, di adottare, nella camera di consiglio immediatamente successiva all’udienza pubblica, “decisioni riservate”. Consente, comunque, di differire la camera di consiglio per la deliberazione della decisione. Una scelta normativa, questa, che presenta molti margini di opinabilità, specie per la notevole incertezza del momento in cui si cristallizzerà, definitivamente, il decisum del collegio. Si può discutere, in generale, sulla utilità di una pubblicazione anticipata del dispositivo, ma ove prevista, essa dovrebbe ancorarsi ad un momento certo, opportunamente collegato alla data di celebrazione dell’udienza. Ancora più discutibile è la previsione di un dispositivo anticipato a “domanda”, sulla falsariga di altri recenti istituti del codice di procedura civile. Si tratta di un’innovazione che potrebbe appesantire le discussioni e il lavoro delle segreterie di udienza, tenendo conto della singolare rigidità della previsione: l’istanza deve essere formulata (solo) in udienza: non vale una richiesta espressa in altro momento del processo. Ora, per ragioni poco decifrabili, nel rito dei contratti, l’istanza di parte non è occorrente, perché la pubblicazione anticipata del dispositivo è sempre necessaria. La spiegazione più persuasiva è che la certezza dell’esito della lite si considera sempre di interesse pubblico ed è indisponibile dalle parti, anche tenendo conto dei possibili riflessi sul termine dilatorio per la stipulazione del contratto. Ma tutte le materie contemplate dall’articolo 119 hanno, per definizione, una rilevanza particolare e privilegiata: la regola specialissima prevista per le sole controversie in materia di contratti appare davvero poco giustificata. A questo punto ci si potrebbe chiedere se la pubblicazione anticipata del dispositivo non possa diventare un istituto esteso al rito ordinario. Per motivi anch’essi poco persuasivi, poi, la pubblicazione non è obbligatoria nel giudizio di appello, in virtù del gioco, non proprio elegantissimo, di rinvii compiuto dal comma 11 dell’articolo 120: “Le disposizioni dei commi 3, 6, 8 e 10 si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza.” Evidentemente, la spiegazione potrebbe derivare dalla opportunità di consentire al giudice dell’impugnazione un margine di ripensamento maggiore di quello consentito al TAR. Se questa è la giustificazione, però, riuscirebbe difficile spiegare il riconoscimento di un ampio potere “dispositivo” delle parti in questo ambito: mediante la dichiarazione di interesse alla pubblicazione del dispositivo, una sola di queste potrebbe condizionare la facoltà del collegio di modificare la propria deliberazione. In questa prospettiva, allora, non riesce molto persuasiva la spiegazione offerta dalla relazione governativa, secondo cui il diverso regime della pubblicazione in primo e in secondo grado si collegherebbe al particolare meccanismo dello “stand-still”. L’esigenza di una rapida definizione della controversia emergerebbe solo nel giudizio dinanzi al tribunale, mente essa non sarebbe “ipotizzabile in secondo grado – risolvendosi l’impedimento ex lege alla stipulazione comunque con la definizione del giudizio cautelare o di merito in primo grado – si è preferito non estendere una tale disposizione speciale al giudizio di ultimo grado; per il quale vanno anche ponderati gli inconvenienti connessi con l’irreparabilità di eventuali sviste occorse in sede decisoria e riscontrate solo al momento della redazione della sentenza.” Insomma, l’impressione è che il codice, in questa parte così importante, riguardante la formazione della certezza legale della decisione del giudice, contenga più di una sbavatura, contraddicendo la linea di chiarezza e semplificazione che pervade tutto il disegno di riforma della giustizia amministrativa. Basterebbe osservare che, ora, avremo la seguente serie: a) regola: non si pubblica il dispositivo; b) eccezione: nelle materie dell’articolo 119, si pubblica il dispositivo a domanda; c) eccezione all’eccezione: nelle materie dell’articolo 120, si pubblica sempre il dispositivo, anche in mancanza di domanda; d) eccezione all’eccezione dell’eccezione: in appello e nei giudizi di impugnazione, nelle materie dell’articolo 120, si pubblica il dispositivo a domanda. Nell’articolo 120, poi, si utilizza la formula “provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio”, anziché l’espressione “sentenza”, prevista dall’articolo 119. È ragionevole pensare che, anche in questo caso, si tratti di un mero difetto di coordinamento linguistico, dovuto alla fretta. Diversamente, si dovrebbe pervenire alla inaccettabile conclusione secondo cui la pubblicazione del dispositivo non sarebbe necessaria nel caso di sentenze parziali. A favore di questa conclusione si pone l’argomento secondo cui, in base all’articolo 33, comma 1, lettera a) del codice, “Il giudice pronuncia sentenza quando “definisce in tutto o in parte il giudizio”. Quindi, in sede interpretativa, si può correggere l’imprecisa formulazione legislativa, affermando che, in ogni caso, l’obbligo di pubblicazione anticipata del dispositivo sussiste in tutti i casi in cui il giudice pronuncia sentenza. 10. IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER PERDITA DI “CHANCE”. Di grande rilievo è la modifica contenuta nell’art. 124 del codice (Tutela in forma specifica e per equivalente). La norma prevede la seguente disciplina. 1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato. 2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile. Rispetto all’articolo 245-quinquies del codice dei contratti (Tutela in forma specifica e per equivalente) scompare, nel comma 1, la locuzione “su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all'aggiudicazione”. In questo modo, si elimina, molto opportunamente, l’incomprensibile esclusione della risarcibilità del danno da “perdita di chances", stabilita dal decreto legislativo n. 53/2010. A rigore, nella disposizione non vi è più cenno alla domanda di risarcimento del danno, ma, ovviamente, nessun dubbio sussiste in ordine alla necessità della sua proposizione, non essendo ipotizzabile il potere di ufficio del giudice di adottare statuizioni, non richieste, nemmeno se basate sulla “conversione” di domande proposte dagli interessati. Tale possibilità, in termini generali, è considerata dall’articolo 32, comma 2 “Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”. Nel contesto del codice, peraltro, è lecito chiedersi quale sia, ora, l’effettiva utilità della disposizione contenuta nell’articolo 124. Con riguardo alla previsione del comma 1, sembra ovvio che per ottenere l’appalto in contestazione, la parte interessata dovrà ottenere, previamente, l’accertamento dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Si tratta di un principio desumibile dal sistema, senza necessità di norme espresse. La disposizione potrebbe avere un significato se si interpretasse nel senso che la domanda di attribuzione del contratto contiene, implicitamente, la richiesta di accertamento dell’inefficacia del contratto stipulato. Potrebbe richiedere approfondimento, poi, la previsione secondo cui il danno risarcibile deve essere “provato” dalla parte interessata. La formula sembra implicare un maggiore rigore nella verifica del pregiudizio allegato dalla parte. Ma non convince la tesi, pure proposta da alcuni commentatori, secondo cui la disposizione vieterebbe il ricorso ai meccanismi di determinazione del danno previsti in generale dal codice (articolo 34, comma 4: “In caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti.”). Parimenti, non sembra precluso a priori il ricorso a indici presuntivi o a consulenze tecniche dirette ad accertare l’entità del danno: si tratta, evidentemente, di strumenti di prova pienamente utilizzabili anche nel rito speciale dei contratti e la loro limitazione rappresenterebbe una irragionevole compressione degli strumenti di tutela. Probabilmente, allora, il comma 1 della disposizione potrebbe essere apprezzato per le sue premesse “implicite”. Anzitutto, la norma sembra riconoscere, senza esitazioni, l’ammissibilità della domanda di attribuzione del contratto, formulata già in sede di cognizione. L’articolo, quindi, potrebbe fornire argomenti sistematici importanti nel quadro della teoria dell’azione di adempimento. Anche il comma 2, depurato dalla previsione riguardante la limitazione del risarcimento del danno per perdita di chance, non sembra ora particolarmente rilevante, alla luce della previsione generale contenuta nell’articolo 30, comma 3, del codice: “3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.” Nella norma generale manca il riferimento esplicito all’art. 1227 del codice civile, ma risulta palese la sostanziale coincidenza con la previsione speciale. 11. ULTERIORI NOVITÀ: LA DESTINAZIONE DEI PROVENTI DELLE SANZIONI ALTERNATIVE. Merita di essere segnalata anche la previsione contenuta nell’art. 15 delle Norme di attuazione di cui all’allegato 2. La disposizione, rubricata “Devoluzione del gettito delle sanzioni pecuniarie” prevede che “1. Il gettito delle sanzioni pecuniarie previste dal codice, è versato al bilancio dello Stato, per essere riassegnato allo stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per le spese di cui all’articolo 1, comma 309, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni.” Secondo la norma richiamata “Il maggior gettito derivante dall'applicazione delle disposizioni di cui ai commi da 306 a 308 è versato al bilancio dello Stato, per essere riassegnato allo stato di previsione del Ministero della giustizia per il pagamento di debiti pregressi nonché per l'adeguamento delle spese di funzionamento degli uffici giudiziari e allo stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per le spese riguardanti il funzionamento del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali, ivi comprese quelle occorrenti per incentivare progetti speciali per lo smaltimento dell’arretrato e per il miglior funzionamento del processo amministrativo.” La norma contenuta nell’articolo 15 riguarda, fra l’altro, anche i proventi delle sanzioni alternative, di cui all’articolo 121 del codice. Sicuramente apprezzabile nel suo spirito, peraltro, la disposizione è certamente interessante perché potrebbe in qualche modo indirizzare le decisioni del giudice in ordine alla conservazione o privazione di effetti del contratto, in caso di gravi violazioni. Infine, va segnalato che, nel testo finale, non è stata recepita l’osservazione della Commissione Affari costituzionali del Senato, che chiedeva l’espressa previsione della legittimazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ad impugnare gli atti illegittimi dei procedimenti delle gare di appalto. La relazione governativa afferma, condivisibilmente, che l’introduzione di una legittimazione processuale attiva in capo a detta Autorità costituirebbe, infatti, una surrettizia introduzione della figura del Pubblico ministero nel processo amministrativo, incompatibile con la sua natura strutturale di “giurisdizione soggettiva”.

____________________________________ [1] Il presente scritto sarà inserito nell’Osservatorio di giurisprudenza sulla giustizia amministrativa a cura di M. Lipari e M.A. Sandulli in Foro amm.-TAR

(pubblicato l'8.7.2010)