Tar Campania - Napoli, Sez. VII, ord. n. 1205/2010 Deve essere sospesa, per la sola durata della stagione turistica in corso, l’ordinanza di sgombero di un immobile comunale, se pur occupato sine titulo, in quanto il suo rilascio pregiudicherebbe l’attività imprenditoriale in atto. Ordinanza sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da C. snc contro Comune di Casamicciola Terme per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia: a) dell’ordinanza di sgombero con cui si ingiunge alla ricorrente di lasciare libero e vuoto di persone e cose l’immobile di proprietà comunale; b) del provvedimento con cui è stato disposto lo sgombero dell’immobile. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casamicciola Terme; Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; Relatore nella camera di consiglio il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori; Rilevato che, ad un sommario esame, l’istanza cautelare appare fondata sotto il profilo del periculum in mora, atteso che il rilascio, se eseguito, pregiudicherebbe l’attività imprenditoriale in atto, in piena stagione turistica; che, pertanto, appare opportuno sospendere, allo stato, i provvedimenti sub a) e b), fino alla data del 30.09.2010; P.Q.M. accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Sommario: 1. Il fatto e la decisione cautelare. – 2. La disciplina della tutela cautelare. – 3. Interesse pubblico, interesse imprenditoriale ed ordinanze cautelari ‘stagionali’. 1. Il fatto e la decisione cautelare Il Comune di Casamicciola Terme è proprietario di un immobile, rientrante nel proprio patrimonio indisponibile, che, per diversi anni, è stato dato in concessione ad un imprenditore, il quale vi ha svolto attività di bar e ristorazione. Il rapporto tra l’Ente locale e l’imprenditore, qualche mese addietro, è stato definito di natura concessoria proprio dal Tar Campania – Napoli, sez. VII, con decisione n. 159/2010. Nonostante la concessione in parola fosse scaduta nel novembre del 2008, l’imprenditore ha continuato ad occupare l’immobile, senza peraltro versare alcun corrispettivo. Sicché, l’Ente locale proprietario ha provveduto ad emettere una ordinanza di sgombero[1] ed un successivo avviso di immissione in possesso. Tali atti sono stati impugnati dinanzi al Tar Campania – Napoli, la cui Sez. VII, con ordinanza n. 1205/2010, dopo aver accolto l’istanza di sospensione cautelare con decreto inaudita altera parte, nella successiva camera di consiglio, «rilevato che il rilascio, se eseguito, pregiudicherebbe l’attività imprenditoriale in atto, in piena stagione turistica», li ha sospesi fino alla data del 30/9/2010, non fissando altra successiva udienza. 2. La disciplina della tutela cautelare Come è ben noto, la disciplina della sospensione cautelare è contenuta nell’art. 21, L. n. 1034/1971, il quale, al co. 8, prevede che «se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione, durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso, chiede l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il tribunale amministrativo regionale si pronuncia sull’istanza con ordinanza emessa in camera di consiglio». La norma continua prescrivendo che il Giudice «motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso». Anzitutto, per la concessione della sospensione cautelare la disciplina in parola sembra richiedere in maniera inequivoca la contemporanea presenza tanto del fumus boni iuris che del periculum in mora. Non a caso la norma prevede che l’ordinanza venga motivata sia sul «pregiudizio», sia sulla «ragionevole previsione» dell’esito del ricorso. In secondo luogo, dal fatto che il ricorrente possa domandare l’emanazione delle misure che appaiono «secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso», pare discendere che, al fine di mantenere la situazione immutata sino alla definizione del giudizio, il contenuto dell’ordinanza possa ‘variare’ a seconda della fattispecie, l’unico limite dovendosi individuare nei poteri positivamente definiti del Giudice Amministrativo[2]. Infine, la previsione per cui la sospensione cautelare serve, «durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso», «ad assicurare interinalmente gli effetti» di questa, conferma la sua strumentalità e provvisorietà rispetto alla decisione di merito, i cui effetti, quindi, sono destinati a sostituire quelli del provvedimento cautelare[3]. 3. Interesse pubblico, interesse imprenditoriale ed ordinanze cautelari ‘stagionali’ L’ordinanza che si annota sembra essere di almeno dubbia conformità al paradigma normativo. Invero, è spesso accaduto che il Giudice amministrativo, al fine di garantire l’effettività della tutela del privato, sia andato oltre la espressa previsione legislativa, al punto che in dottrina si è affermato che la «estensione» della tutela cautelare stava giungendo «a esiti sempre più lontani dal modello normativo»[4]. L’ordinanza del Tar Campania sembra essere un esempio della flessibilità con cui il Giudice amministrativo fa uso dello strumento cautelare, il quale viene di volta in volta ‘adattato’ alla tutela urgente che l’interesse leso meriterebbe. In essa, anzitutto, il Giudice omette qualsiasi valutazione del fumus, ciò ponendosi in evidente contrasto con l’art. 21, co. 8, L. n. 1034/1971, che – come ricordato – richiede la motivazione sia sul pregiudizio, sia sulla «ragionevole previsione sull’esito del ricorso». Ad avviso della dottrina con questa ultima espressione il legislatore postula che il Giudice compia un giudizio «di ‘probabilità’ di accoglimento del ricorso»[5]. Per ciò, visto che la stessa Sez. VII del Tar Campania aveva già deciso sulla medesima fattispecie pochi mesi addietro ritenendo concluso il rapporto concessorio tra il proprietario dell’immobile e l’imprenditore, le probabilità che il ricorso di quest’ultimo fosse fondato appaiono in verità, se non addirittura del tutto inesistenti, quanto meno piuttosto scarse. Peraltro, in fattispecie siffatte, la giurisprudenza è univoca nel ritenere che «una volta scaduta la concessione il concessionario del bene è mero occupante abusivo», da ciò conseguendo che «l’Amministrazione non ha alcun obbligo di giustificare la sua decisione di recuperare il possesso dell’immobile di sua proprietà»[6]. In secondo luogo, appare alquanto ‘stravagante’ rispetto al paradigma normativo apporre un termine di ‘scadenza’ alla ordinanza di sospensione degli effetti del provvedimento, in questo modo il Giudice di fatto mutuando in parte la disciplina propria del decreto cautelare monocratico, il quale – come noto – conserva efficacia fino alla prima camera di consiglio utile[7]. Differentemente dal procedimento cautelare inaudita altera parte, infatti, nel caso di specie il Collegio non ha fissato alcuna udienza in concomitanza della ‘scadenza’ della sospensione cautelare, per cui i provvedimenti impugnati torneranno efficaci al decorrere del termine del 30 settembre e potranno essere portati ad esecuzione dall’amministrazione. Infine, sorprende l’intensità della tutela resa dal Giudice all’interesse privato, rappresentato dall’attività dell’imprenditore, il quale, considerata la stagione turistica in corso, fino alla conclusione di questa sarebbe ‘legittimato’ ad occupare abusivamente l’immobile comunale. Nella valutazione che sembra sottostare all’ordinanza in commento, il Collegio, per preservare nella maniera più intensa possibile l’interesse privato, da un lato, ha consentito il protrarsi dell’occupazione abusiva e gratuita dell’immobile in parola, in evidente violazione di legge; dall’altro, ha fortemente pregiudicato l’interesse pubblico (dall’ordinamento affidato alla cura) del Comune di Casamicciola all’utile sfruttamento del suo immobile, nonché quello più generale alla concorrenza[8]. L’ordinanza del Tar Campania reca con sé conseguenze tutt’altro che insignificanti. Ove il suo contenuto si consolidasse in un orientamento giurisprudenziale, infatti, troverebbero legittimazione innumerevoli occupazioni abusive di beni pubblici, per liberare i quali l’amministrazione incontrerebbe il limite dell’interesse imprenditoriale, che non sarebbe pregiudicabile per il solo fatto che ricorra una particolare stagione turistica: è evidente che così ragionando l’assunto finirebbe per modellare significativamente i confini del paradigma di legittimità, prevalendo sulle ragioni di interesse pubblico. Così si rischia di giungere alla paradossale conseguenza che gli immobili occupati sine titulo possono essere sgombrati solo d’inverno se l’attività imprenditoriale in essi condotta è a vocazione ‘balneare’, solo d’estate se è a vocazione ‘sciistica’, in quanto la legittimità (o quantomeno la immediata efficacia) dei relativi provvedimenti dipenderebbe dalla stagione in cui vengono adottati. L’ordinanza del Tar Campania sembra essere dimostrazione di come la disinvoltura con cui il Giudice amministrativo fa uso della tutela cautelare, benché abbia a volte consentito di rispondere alla domanda di giustizia in maniera più efficace rispetto a quanto avrebbe consentito la legge, possa portare pure all’assunzione di decisioni di dubbia conformità al paradigma normativo, che, proprio in quanti tali, si mostrano ancor più criticabili per la discutibile ‘regolazione’ (seppur in via interinale) del rapporto oggetto del giudizio. Sicchè non pare non potersi condividere l’opinione secondo cui «valutare i rimedi processuali secundum eventum litis è pericoloso»[9], gli elementi di incertezza giuridica così divenendo davvero troppi per rendere effettiva la tutela giurisdizionale.

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* Ricercatore di Diritto Amministrativo presso la Seconda Università degli Studi di Napoli.

[1] La quale trova fondamento, da un lato, nell’occupazione senza titolo dell’immobile; dall’altro, nella necessità del Comune di sfruttare l’immobile stesso e di trarne un profitto. A tal fine, esso aveva già provveduto ad approvare gli atti di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo concessionario. [2] In merito A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, ottava edi-zione, Giappichelli, Torino, 2008, ritiene che la formulazione dell’art. 21, co. 8, L. n. 1034/1971, ha comportato che la tutela cautelare «non si risolve più in una misura tipica, quella della ‘sospensione’, ma si attua con misure di contenuto atipico, model-late sul caso concreto» (p. 288). [3] Così producendosi «una sorta di novazione dell’effetto processuale quanto al titolo», giacché la decisione di merito «tiene luogo della precedente ordi-nanza, che perde ogni effetto autonomo», così F. Cintioli, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb. app., 2001, n. 3, pp. 237 ss., 249. [4] Così A. Travi, op. ult. cit., p. 287, il quale richiama quali esempi la sospensione cautelare del provvedimento negativo e quella del silenzio-rifiuto. [5] Ancora A. Travi, op. ult. cit., p. 283. [6] Così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1566/2010. [7] L’art. 21, co. 9, L. n. 1034/1971, prevede che «prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, conte-stualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile». [8] Per A. Travi, Lezioni cit., il Giudice amministrativo, ai fini della sospensione del provvedimento che reca un grave ed irreparabile pregiudizio al privato, «deve considerare anche i riflessi che produrrebbe la misura cautelare rispet-to all’Amministrazione e rispetto ai controinteressati», svolgendo «una valutazione comparata» di tutti gli interessi che interagiscono nella fattispecie oggetto di giudizio (p. 285). [9] Le parole sono di C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto presidenzia-le, in Foro amm. CDS, 2009, n. 11, pp. 2615 ss., 2165.

(pubblicato il 5.7.2010)