Sommario: 1. Premessa. – 2. Il contenuto della decisione n. 11363/2009 del Tar del Lazio. – 3. La nozione di Ente pubblico diverso dallo Stato ai fini della opposizione al ricorso straordinario. – 4. L’influenza della disciplina introdotta dalla L. n. 69/2009 sulla facoltà di opposizione al ricorso straordinario. – 5. Segue: titolarità del potere istruttorio e ‘preminenza’ dell’amministrazione statale. – 6. Qualche breve osservazione conclusiva. 1. Premessa La sentenza n. 11363/2009 del Tar del Lazio, nel ricostruire e, per certi versi, meglio chiarire le esigenze di tutela sottese al(-la previsione del) potere dei controinteressati (e dei cointeressati) di chiedere la trasposizione del ricorso dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale, offre uno spunto interessante per ragionare sulla facoltà delle amministrazioni pubbliche di opporsi alla trattazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, dopo le recenti riforme introdotte con la legge n. 69/2009. L’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, che prevede la facoltà dei controinteressati di opporsi alla decisione della controversia in sede straordinaria, veniva originariamente ritenuto non applicabile all’amministrazione emanante l’atto impugnato, la cui posizione sostanziale era ritenuta non assimilabile a quella di un eventuale controinteressato[1]. La esclusione in parola fu, a dir così, parzialmente mitigata da parte della Corte costituzionale che, ai fini della proposizione della opposizione alla trattazione del ricorso straordinario, equiparò ai controinteressati privati anche l’amministrazione non statale emanante l’atto impugnato[2]. La scelta del Giudice delle leggi – sul punto si tornerà più innanzi – si basava sulla osservazione che, nel procedimento decisorio del ricorso straordinario, gli enti pubblici non statali non godevano di alcuna posizione di preminenza, rispetto al ricorrente principale, in grado di giustificare (al pari di quelli statali) l’esclusione della facoltà di richiedere la trattazione del ricorso in sede giurisdizionale. La attribuzione del potere istruttorio e decisorio ai vertici dell’amministrazione statale (Ministro competente ratione materiae e Governo) giustificava solo per quest’ultima l’esclusione della facoltà in parola, e ciò in quanto – secondo la Consulta – sia pur in «un ambito organizzativo unitario» è pur sempre la stessa amministrazione che decide sull’impugnativa dell’atto da essa emanato. La tenuta del ragionamento fatto dalla Corte costituzionale, nella decisone richiamata – e ripreso dalla sentenza in commento –, va oggi verificato alla luce delle modifiche introdotte all’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato dalla legge n. 69/2009, che, attribuendo il potere decisorio al Consiglio di Stato[3], ha fatto venir meno la ragione (logico-giuridica) posta dalla Consulta alla base della esclusione della facoltà di opposizione alla trattazione del ricorso in sede straordinaria da parte delle amministrazioni statali. 2. Il contenuto della decisione n. 11363/2009 del Tar del Lazio La fattispecie decisa dal Tar del Lazio[4] aveva origine dalla opposizione alla trattazione in sede straordinaria, presentata dalla Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (d’ora innanzi Autorità), del ricorso proposto da alcuni partecipanti esclusi da una procedura concorsuale – indetta dall’Autorità – per l’assunzione di tre dirigenti di seconda fascia. I ricorrenti, riproponendo la domanda al giudice amministrativo, eccepivano, per quanto d’interesse, la falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971 e della sentenza della Corte costituzionale n. 148/1982, deducendo che l’Autorità resistente non poteva in alcun modo equipararsi, ai fini della opposizione al ricorso straordinario, alle amministrazioni non statali, cui soltanto la Consulta (con la richiamata decisione n. 148/1982) aveva riconosciuto questa facoltà. I ricorrenti ritenevano, pertanto, l’opposizione della Autorità illegittimamente proposta e domandavano la restituzione degli atti alla sede straordinaria. La censura viene rigettata dal Tribunale. Il Giudice, riprendendo le affermazioni contenute nella decisione n. 148/1982 della Corte costituzionale – secondo cui solo le amministrazioni statali sono in grado di svolgere un ruolo determinante nella decisione del ricorso straordinario[5], ciò giustificando l’esclusione della facoltà di opposizione –, sostiene che l’Autorità in parola va equiparata, ai fini dell’opposizione al ricorso straordinario, agli enti pubblici diversi dallo Stato. Invero, il Tribunale giustifica questa conclusione ponendosi in una prospettiva, a dir così, generalizzante, volta ad escludere la natura di amministrazioni statali all’intero genus Autorità indipendenti, senza, peraltro, mai soffermarsi sulle ‘specificità’ dell’Authority in questione. Osserva, infatti, il Tribunale che può sicuramente prescindersi «dal verificare la natura che nel nostro ordinamento assumono le Autorità indipendenti, atteso che le stesse non hanno, comunque, in sede straordinaria alcuna possibilità di influire sulla decisione e possono essere, sotto questo profilo, equiparate agli enti pubblici diversi dallo Stato»[6]. Pertanto, conclude il giudice, una volta escluso che le cc.dd. Autorità indipendenti siano in grado, in sede di ricorso straordinario, di «occupare una posizione di sostanziale preminenza di fronte al ricorrente ed ai controinteressati», occorre riconoscere loro piena legittimazione ad opporsi alla trattazione del ricorso in sede straordinaria secondo quanto stabilito dalla sentenza n. 148/1982 della Corte costituzionale. 3. La nozione di Ente pubblico diverso dallo Stato ai fini della opposizione al ricorso straordinario La lettura della decisione fa sorgere più d’un dubbio con riguardo al criterio che il Tribunale adotta per escludere la natura di amministrazione statale in capo alla Autorità, e, conseguentemente, per affermare la sussistenza in capo ad essa della facoltà di opporsi alla trattazione del ricorso in sede straordinaria. Sul punto, la decisione in commento non sembra fare corretta applicazione dei principi posti dalla decisione n. 148/1982 della Corte costituzionale. Secondo la Consulta, il cui percorso argomentativo è pure fedelmente ripreso dal Tribunale, la posizione di privilegio di cui godrebbero – il condizionale è oggi d’obbligo alla luce delle modifiche legislative che saranno esaminate al paragrafo che segue – le amministrazioni statali deriva dal fatto che «é pur sempre la stessa amministrazione, in un ambito organizzativo unitario, che decide sull’impugnativa avverso l’atto che da essa emana, collocandosi perciò nel procedimento […] su un piano di sostanziale preminenza di fronte al ricorrente ed ai controinteressati»[7]. Appare dunque evidente, nelle parole della Corte, che a rilevare, ai fini della esclusione della facoltà di opporsi alla trattazione del ricorso in sede straordinaria, è l’appartenenza dell’amministrazione resistente all’apparato organizzatorio statale, ai cui vertici compete(-va) il potere decisorio del ricorso straordinario. In ciò – secondo la Corte costituzionale – è da rinvenirsi la posizione di «sostanziale preminenza» delle amministrazioni statali, che viene ricostruita come una sorta di ‘preminenza di apparato’ piuttosto che della singola amministrazione intimata. D’altronde, inequivoco sembra in tal senso il riferimento all’«ambito organizzativo unitario» contenuto nella decisione. Tornando alla odierna fattispecie, il Tribunale, se avesse correttamente applicato il dictum del Giudice delle leggi, si sarebbe dovuto soffermare sulla natura della Autorità, e sulla sua reale indipendenza dall’apparato governativo, al fine di chiarire se essa potesse o meno considerarsi parte dell’apparato amministrativo statuale inteso come ambito organizzatorio unitario. Se è pur vero che il Consiglio di Stato sembra aver concluso per la generale ammissibilità del ricorso straordinario avverso gli atti delle cc.dd. Autorità indipendenti, in quanto strumento che «integra e completa il sistema di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione e che […] assicura alle parti garanzia di imparzialità e d’indipendenza»[8], e che nella medesima direzione sembrano porsi numerose decisioni della Corte di Cassazione che riconoscono natura amministrativa al procedimento svolto innanzi alle cc.dd. Authorities[9]; nondimeno, stabilire il grado di indipendenza della Autorità, rispetto all’apparato amministrativo statuale, non è comunque indifferente per decidere circa la sussistenza della facoltà di chiedere il trasferimento degli atti alla sede giurisdizionale. Pertanto, se pur è condivisibile l’affermazione del giudice secondo cui le Autorità indipendenti «non hanno in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato la possibilità di occupare una posizione di sostanziale preminenza di fronte al ricorrente ed ai controinteressati», non sembra esser questo l’argomento da utilizzare per ammettere od escludere la sussistenza della facoltà di opposizione. Che, isolatamente considerata, alcuna delle Autorità indipendenti istituite abbia il potere (o, più in generale, sia in grado) di influire sulla decisione del ricorso straordinario è un dato inconfutabile. Tuttavia, mutatis mutandis, il medesimo ragionamento potrebbe estendersi anche a tutte le amministrazioni periferiche dello Stato. Chi potrebbe seriamente dubitare del fatto che pure una Prefettura od una Soprintendenza non siano parimenti in grado (se isolatamente considerate) di influire sulla decisione del ricorso straordinario? Diverso, naturalmente, è il discorso (ed il suo sbocco) se si va a considerare l’intero ‘apparato burocratico’ in cui l’amministrazione resistente si colloca. Pertanto, il giudice ben avrebbe dovuto verificare il grado di indipendenza di cui gode l’Autorità rispetto all’apparato burocratico statuale, solo da ciò – secondo quanto chiarito dalla Consulta nella richiamata decisione n. 148/1982 – potendo far discendere la natura di amministrazione non statale e, con essa, la titolarità della facoltà di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale[10]. 4. L’influenza della disciplina introdotta dalla L. n. 69/2009 sulla facoltà di opposizione al ricorso straordinario Assecondando le istanze della dottrina e della giurisprudenza (anche comunitaria), il legislatore è intervenuto prevedendo, per un verso, la possibilità, per il Consiglio di Stato, prima di esprimere il proprio parere sul ricorso (straordinario), di sollevare la cd. questione pregiudiziale di costituzionalità (la possibilità di sollevare la cd. pregiudiziale comunitaria era già stata riconosciuta dal Giudice europeo[11]), per altro verso, l’impossibilità per l’organo politico (segnatamente il Consiglio dei Ministri) di disattendere il parere reso. Proprio quest’ultima rappresenta la principale novità della riforma. Secondo quanto stabilito dalla novella, infatti, il decreto presidenziale, contenente la «decisione del ricorso straordinario» (questa la rubrica dell’art. 14 del D.P.R. n. 1199/1971), dovrà essere «conforme al parere del Consiglio di Stato», venendo meno il potere del Governo di adottare una decisione (anche solo parzialmente) difforme. Ciò posto, il venir meno del potere di influire sulla decisione del ricorso straordinario sembra comportare, quale inevitabile conseguenza, la perdita della posizione di sostanziale preminenza, nei confronti del ricorrente e degli altri controinteressati, che la Corte costituzionale riconosceva all’apparato amministrativo statale (considerato nella sua intierezza). Si tratta allora di comprendere se, a seguito della novella, sia ancora costituzionalmente legittimo escludere le amministrazioni statali dalla facoltà di domandare il trasferimento del ricorso alla sede giurisdizionale. Laddove, infatti, si ritenesse venuta meno ogni forma di preminenza delle amministrazioni statali nell’ambito del procedimento su ricorso straordinario al Capo dello Stato, sarebbe evidente la disparità di trattamento (e dunque la violazione degli artt. 3 e 113 della Carta) rispetto alle amministrazioni non statali. In tal caso la stessa ratio sottesa alla pronuncia n. 148/1982 dovrebbe portare a ritenere necessario che anche le amministrazioni statali siano legittimate a chiedere la trasposizione del ricorso nella sede giurisdizionale[12]. D’altronde, che la ‘primazia’ dell’amministrazione statale, nell’ambito del ricorso straordinario, sia stata fondata proprio sulla sussistenza del potere di decidere il ricorso straordinario è un dato acquisito sia in dottrina che in giurisprudenza[13]. Invero, dopo qualche oscillazione pur riscontrabile nella prima dottrina formatasi all’indomani della decisione della Corte costituzionale – volta a mettere in dubbio la titolarità del potere decisorio dell’apparato statuale[14] –, l’opinione assolutamente consolidata è che tutte le garanzie previste per i controinteressati, ivi compresa quella di provocare il trasferimento degli atti alla sede giurisdizionale, non valgono per le amministrazioni statali, in quanto «Il fatto che il ricorso sia deciso da un organo statale (il Ministro competente per materia o il Consiglio dei Ministri) esclude la necessità di tali garanzie rispetto all’autorità ‘statale’ che abbia emanato il provvedimento impugnato, perché essa fa capo alla medesima Amministrazione cui appartiene l’autorità che decide il ricorso»[15]. Se, dunque, il «ruolo determinante»[16] dell’apparato statale deriva(-va) dalla capacità di decidere il ricorso straordinario (capovolgendo il parere decisorio del Consiglio di Stato), non possono sorgere dubbi sul fatto che, venuto meno a seguito della novella legislativa il potere in parola, non sia più configurabile alcuna posizione primazia in grado di giustificare l’esclusione della facoltà di chiedere la trasposizione del ricorso alla sede giurisdizionale. Conseguenza inevitabile è che oggi questa facoltà dovrebbe riconoscersi anche alle amministrazioni statali. 5. Segue: titolarità del potere istruttorio e ‘preminenza’ dell’amministrazione statale Il problema diventa più spinoso se la posizione di preminenza, che la Corte costituzionale rilevava sussistere in capo all’amministrazione statale (unitariamente) intesa, fosse rinvenuta non solo nella titolarità del potere di decidere il ricorso ma anche in quello di condurre l’istruttoria. L’ipotesi non è peregrina atteso che, nel corpo della decisione n. 148/1982, la Corte costituzionale ha precisato che «è alla competenza esclusiva dei Ministri e del Governo che resta, pertanto, affidato dalla vigente come dalla preesistente disciplina, l’intero procedimento istruttorio e decisionale»[17]. Si tratta allora di capire quanto la titolarità del potere istruttorio, rimasta sostanzialmente immutata pur a seguito della novella, sia in grado di garantire – anche influenzando indirettamente il potere decisorio del Consiglio di Stato, che non può ritenersi del tutto avulso dalle risultanze istruttorie – la preminenza dell’amministrazione statale, giustificando, per quest’ultima, l’esclusione del potere opposizione al ricorso straordinario[18]. Invero qui non si tratta tanto di capire quanto l’istruttoria ministeriale si discosti (in termini di garanzia del contraddittorio) da quella processuale[19], bensì di verificare se, per il modo in cui questa è strutturata, il potere ministeriale sia tale da mantenere integra la posizione di preminenza dell’amministrazione statale. La scarna disciplina che regola l’istruttoria del ricorso straordinario (contenuta negli artt. 11 e 13 del D.P.R. n. 1199/1971) affida all’autorità di governo (Ministero competente) il compito di istruire il ricorso e di trasmetterlo al Consiglio di Stato, cui fa da contraltare il potere di quest’ultimo di «richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni» (art. 13, co. 1)[20]. A ciò va anche aggiunto che l’istruttoria è ancora tendenzialmente retta dal principio della segretezza e non della trasparenza, come è, invece, per la generalità dei procedimenti amministrativi[21]. È solo l’apparato ministeriale ad istruire il ricorso (salvo quanto riferito in precedenza circa il potere del Consiglio di Stato di chiedere/ordinare l’integrazione), e ciò rischia di risolversi in un notevole ostacolo per le ragioni del ricorrente che, secondo parte della dottrina, non potrebbe neanche dedurre la mancata visione di atti del procedimento come vizio invalidante la decisione finale[22]. Appare dunque evidente – alla luce di queste pur brevi note – che l’istruttoria è ancora saldamente nelle mani dell’amministrazione (Ministero competente), e che anzi questa risulta quasi interamente dipendente, a dir così, dalla ‘buona volontà’ dell’amministrazione statale procedente[23]. Tuttavia, se pure, come è stato osservato, la concentrazione della maggior parte del potere istruttorio nelle mani del Ministero competente rende sempre vivo il rischio di «condizionare la funzione interpretativa del Consiglio di Stato»[24], nondimeno non sembra che questo argomento sia sufficiente a ritenere ancora sussistente una generale preminenza dell’amministrazione statale rispetto al ricorrente ed ai controinteressati. D’altronde non v’è chi non veda come, di fatto, un simile rischio sussiste anche laddove l’atto impugnato promani da amministrazioni non statali. Anche in una siffatta ipotesi, è pur sempre l’amministrazione resistente il vero motore dell’istruttoria, adagiandosi normalmente il Ministero su quanto da quest’ultima documentalmente riferito, ed aggiungendovi al più qualche breve osservazione[25]. Ad escludere detta preminenza sembra sufficiente richiamare il potere del Consiglio di Stato – anche su sollecitazione del ricorrente – di «richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni» (art. 13, D.P.R. n. 1199/1971), d’altronde in ipotesi di mancato e/o parziale adempimento da parte del Ministero[26], e sempre che si tratti di amministrazioni statali, sarà in ogni caso applicabile il disposto del secondo capoverso dell’art. 116 c.p.c., che autorizza il giudice a trarre argomenti di prova dalle omissioni e/o dal rifiuto di compiere atti che egli ha ordinato. Una tuttora perdurante posizione di preminenza nel procedimento su ricorso straordinario, non pare, dunque, potersi fondare sulla titolarità del potere istruttorio riconosciuto ai vertici dell’amministrazione statale. Non sembra, pertanto, peregrino ritenere che non sussistano più ragioni sufficienti per riconoscere una posizione di preminenza alle amministrazioni statali nell’ambito del procedimento decisorio del ricorso straordinario. Il venir meno del potere di ‘capovolgere’ (anche solo per ragioni opportunità politica[27]) il parere decisorio del Consiglio di Stato, unitamente alla difficoltà di fondare – per le in precedenza chiarite ragioni – una residua posizione di preminenza basata sulla titolarità del potere di istruire il ricorso, rendono la posizione delle amministrazioni statali del tutto assimilabili a quella degli altri controinteressati. D’altronde ciò sembra conforme alla ratio della novella, siccome volta a configurare l’amministrazione resistente (ed in modo particolare quella statale) come ‘parte’ del ricorso straordinario, trasformando quest’ultimo – come si è altrove già avuto modo di chiarire[28] – in un rimedio realmente alternativo alla giurisdizione che, per essere tale, necessitava di un «particolare assetto organizzativo, che elimina ogni forma di dipendenza dal Governo»[29]. 6. Qualche breve osservazione conclusiva La sentenza commentata ha senz’altro il merito di ripercorrere, «con disarmante chiarezza e stringente logicità»[30], l’iter argomentativo che, quasi trenta anni or sono, indusse la Consulta ad equiparare, ai fini della opposizione alla trattazione del ricorso in sede straordinaria, i soggetti pubblici (diversi dallo Stato) ai privati controinteressati. Il Collegio – riprendendo e chiarendo le parole della Corte costituzionale – ribadisce le ragioni della equiparazione in parola, ragioni discendenti dalla circostanza che le amministrazioni non statali, al pari dei controinteressati privati, non essendo inserite nel medesimo sistema organizzatorio (unitario) di cui fanno parte gli organi chiamati (prima della novella) a decidere il ricorso (Ministro competente e Governo), non hanno alcun potere di influire sulla decisione finale. Muovendo da queste affermazioni – sia pur con tutti i dubbi e le obiezioni in precedenza evidenziati –, il Tribunale conclude per l’ammissibilità della opposizione proposta dalla Autorità, non avendo quest’ultima (invero il discorso viene esteso all’intero genus Autorità indipendenti), al pari delle amministrazioni non statali, alcun potere di influire sulla decisione del ricorso. La decisione esaminata suscita, alla luce della nuova disciplina che regola il ricorso straordinario al Capo dello Stato, una osservazione e due interrogativi. L’osservazione – tirando le fila del ragionamento sin qui condotto – riguarda lo spostamento del potere decisorio dal Governo al Consiglio di Stato. Al fine di garantire una maggiore imparzialità della decisione[31], il legislatore è intervenuto ad eliminare ogni forma di supremazia (di «sostanziale preminenza» ad usare l’espressione della Consulta e ripresa dal Tribunale) degli apparati amministrativi statali. Ciò, se per un verso, ha l’effetto di ‘scolorire’, a dir così, il carattere di rimedio extra juris ordinem[32] del ricorso straordinario, per configurarlo come rimedio giustiziale ‘ordinario’ avverso gli atti definitivi delle amministrazioni pubbliche[33], per altro verso, rende non più giustificabile l’esclusione delle amministrazioni statali dalla facoltà di provocare il trasferimento degli atti alla sede giurisdizionale. Anzi, ove detta facoltà non si riconoscesse anche a queste ultime la violazione dell’art. 113 della Carta sarebbe palese[34]. Duplice, come in precedenza accennato, è l’interrogativo. Si tratta, per un verso, di comprendere se la facoltà di proporre opposizione al ricorso straordinario possa essere immediatamente riconosciuta (in via interpretativa) alle amministrazioni statali, o se, viceversa, sia necessaria una nuova pronuncia di incostituzionalità dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, che vada ad ampliare l’ambito della precedente sentenza n. 148/1982; per altro verso, invece, di verificare se sia possibile l’applicazione della nuova disciplina ai procedimenti ancora in corso[35]. Con riguardo al primo profilo, non sembrano rinvenirsi ostacoli insormontabili a che la facoltà di opposizione sia estesa anche alle amministrazioni statali, senza necessariamente dover passare per la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971. In primo luogo, il richiamato art. 10 non esclude espressamente le amministrazioni in parola dalla facoltà di opposizione, limitandosi solo a disporre che «I controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale». Ragion per cui ben potrebbe il giudice, in via interpretativa, ricomprendere nella nozione di controinteressato anche l’amministrazione statale che abbia emanato l’atto impugnato[36]. Il problema diverrebbe, semmai, quello di individuare, ai fini della proposizione della opposizione, l’amministrazione cui notificare necessariamente il ricorso. A questo proposito, ed al pari di quanto stabilito nella sentenza n. 148/1982 per le amministrazioni non statali[37], sembra preferibile ritenere sussistente l’onere del ricorrente di notificare il ricorso anche all’amministrazione statale emanante, al fine di permettere a questa, al pari di qualunque altro controinteressato, di proporre opposizione al ricorso straordinario. Il giudice, in buona sostanza, è chiamato oggi a compiere una interpretazione adeguatrice della disciplina contenuta nell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, operazione in nulla dissimile da quella già compiuta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato allorquando – a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 1/1964 – intervenne, in via pretoria, a rendere omogenea a quella dei cointeressati la posizione dei controinteressati[38]. Più difficile è, invece, ragionare sui riflessi che questa interpretazione è in grado di produrre nei procedimenti già in corso, ed in modo particolare in tutte le ipotesi in cui il termine per proporre opposizione sia già spirato. Un dato è comunque certo: se l’amministrazione statale, già privata del potere di influire sulla decisione del ricorso, venisse anche privata del potere di proporre opposizione a favore della sede giurisdizionale, bisognerebbe riconoscerle – rinviando al momento della decisione il diritto di difesa giurisdizionale – il potere di impugnare senza limiti il decreto decisorio, chiara essendo, in caso contrario, la violazione dell’art. 113 Cost.[39]. Sembrando, tuttavia, impraticabile la via della riapertura del termine per proporre opposizione al ricorso[40], l’unica soluzione che, sempre in via interpretativa potrebbe preferirsi[41], è quella di far salvo, per il periodo transitorio (vale a dire per tutti i ricorsi che, all’entrata in vigore della L. n. 69/2009, risultavano già notificati da più di sessanta giorni) la precedente disciplina, riconoscendo ancora al Consiglio dei Ministri il potere di deliberare in maniera difforme dal parere del Consiglio di Stato[42].

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* Ricercatore di Diritto Amministrativo presso la Seconda Università degli Studi di Napoli.

[1] L’art. 10 del D.P.R. n. 1199 prevede che l’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato sia solo destinataria della richiesta, da parte del/i controinteressati/i, «che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale». [2] Si tratta della decisione n. 148/1982, in www.giurcost.org, con la quale la Consulta ebbe ad affermare la «illegittimità costituzionale del primo comma dell’art. 10 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi), nella parte in cui, ai fini dell’esercizio della facoltà di scelta ivi prevista, non equipara ai controinteressati l’ente pubblico, diverso dallo Stato, che ha emanato l’atto impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica». [3] Il nuovo testo dell’art. 14 del D.P.R. n. 1199/1971 (come modificato dall’art. 69, comma 2, lettera a), punti 1) e 2), della L. n. 69/2009) così recita: «La decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente, conforme al parere del Consiglio di Stato». [4] La decisione in parola è rinvenibile nel sito internet www.giustizia-amministrativa.it. [5] Ciò in quanto, chiarisce il Giudice, in tal caso «è pur sempre la stessa Amministrazione, in un ambito organizzativo unitario, che decide sull’impugnativa avverso l’atto che emana, collocandosi perciò nel procedimento su un piano di sostanziale preminenza di fronte al ricorrente ed ai controinteressati». [6] Ad ulteriore conferma della prospettiva in cui il giudice si pone, rileva il passaggio successivo della sentenza secondo cui «In questo senso la Corte costituzionale, con una pronuncia (sentenza 7 novembre 1995 n. 482) che riveste portata generale anche se occasionata dalla istituzione, ad opera dell’art. 4, L. 11 febbraio 1994, n. 109, dell’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici, ha osservato che “le attribuzioni dell’Autorità non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di Amministrazione attiva o di controllo”». [7] Le parole della Consulta sono pedissequamente ripetute nella decisione in commento (il corsivo è di chi scrive). [8] Così Cons. Stato, Comm. spec., 29/5/1998, n. 988, in Foro it., 1999, III, pp. 313 ss., il quale, per superare l’obiezione che il rimedio straordinario sarebbe stato incompatibile con il carattere di indipendenza di cui questi soggetti godono, precisa che «nell’attuale assetto costituzionale, la funzione di garanzia esercitata dalle autorità indipendenti è incardinata nella funzione amministrativa, non solo per il fatto che gli organi che la esprimono sono collocati al di fuori dell’ambito di cui all’art. 102 Cost., ma anche perché le norme ne conformano l’attività secondo caratteri oggettivi di concretezza, spontaneità e discrezionalità che sono propri dell’attività amministrativa. […] Nella prospettiva delineata dal legislatore, quindi, l’indipendenza dell’autorità va riguardata non come separatezza dall’ordinamento generale […] Bensì, come esaltazione del carattere dell’imparzialità, cioè di uno dei valori giuridici fondamentali dell’attività amministrativa (art. 97, 1° comma, Cost.), che prende la forma di un «organismo dello (Stato) sia pure dotato di un alto grado di indipendenza nei confronti del potere esecutivo». D’altronde, osserva in conclusione il Collegio, «l’ammissibilità del ricorso straordinario nei riguardi di atti emanati da amministrazioni collocate in posizione di autonomia rispetto al governo è un dato acquisito anche nei confronti di enti esponenziali di ordinamenti giuridici diversi dallo Stato, per i quali la Costituzione (art. 125) circoscrive la tipologia degli strumenti di controllo (Corte cost. 25 febbraio 1975, n. 31, id., 1975, I, 1336)». In dottrina, in particolare, si vv.: M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 507 ss., 512; L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Monduzzi, Bologna, 2005, pp. 407 ss., 436; F. Caringella, Corso di diritto processuale amministrativo, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 53 ss., 58; L. Mazzarolli, Ricorso straordinario e Amministrazioni indipendenti, in Dir. Amm., 2002, pp. 393 ss.; G. Mignemi, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e Autorità amministrative indipendenti, in Foro amm., 1995, pp. 2460 ss. [9] Si tratta, in particolare, di Cass. Civ., sez. I, 20/5/2002, n. 7341, in Foro it., 2002, I, pp. 2680 ss., e di Cass. Civ., sez. I, 25/6/2004, n. 11864, in Giust. civ. Mass., 2004, p. 6, che, se pur relative al Garante per la protezione dei dati personali, sembrano nondimeno affermare un principio di carattere generale. In particolare nella seconda pronuncia la Suprema Corte afferma che il legislatore ha dato vita ad un procedimento «che, per quanto strutturalmente caratterizzato dal contraddittorio dei soggetti coinvolti […] si connota come amministrativo e non pone il Garante in una posizione di terzietà assimilabile a quella del giudice nel processo». In dottrina, in particolare, si vv.: S. De Felice, Sulla natura giuridica delle autorità indipendenti, sulla ratio della loro esistenza e sul loro ruolo nell’ambito del mercato, in Giust. amm., 2004, pp. 621 ss.; A. Manganelli, Al garante per la protezione dei dati personali non spetta la qualifica di Autorità giurisdizionale, in Giust. civ., 2004, fasc. 2, pp. 1357 ss.; V. Vanacore, Le autorità indipendenti tra natura amministrativa e dovere di imparzialità, in Giur. it., 2003, fasc. 5, pp. 856 ss.; M. Granieri, Il garante dei dati personali ed il baricentro (sbilanciato) della tutela forte dei diritti della personalità, in Foro it., 2002, I, pp. 2680 ss.; V. Parisio, L’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: natura e ruolo nella realizzazione di opere pubbliche, in Riv. giur. urb., 2000, pp. 583 ss. [10] Pur non essendo questa la sede per ricostruire il grado di indipendenza della Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, va fatto, nondimeno, rilevare come seri dubbi siano stati avanzati in dottrina con riguardo alla sua reale indipendenza dall’apparato amministrativo statuale). Si v. sul punto G. Clemente di San Luca, Appunti di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 2005, p. 309, il quale individua l’esistenza di Autorità che «sono prive di personalità giuridica e che, di conseguenza, andrebbero riferite – sia pur con un’autonomia dal Governo diversamente graduata – all’ambito della complessiva personalità giuridica dello Stato-ente (l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, il Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, e l’Apast)» (il corsivo è di chi scrive). Si v. inoltre: E. Giardino, Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Dig. Disc. Pubbl., Agg. 2008, Utet, Torino, pp. 95 ss.; A. Paire, L’autorità di vigilanza sui lavori pubblici: una autorità amministrativa indipendente secondaria? Alcune osservazioni preliminari, in Dir. econ., 2005, pp. 121 ss.; M. Antonucci, L’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: un organismo amministrativo con funzioni meramente cognitive, in Trib. amm. reg., 2003, II, pp. 43 ss.; G. Clemente di San Luca, Problematicità dei tratti caratterizzanti e prospettive di classificazione sistematica delle Autorità indipendenti. Una sintesi ricognitiva, in Id. (a cura di), Le Autorità indipendenti. Una ricognizione fra problemi e prospettive di sistemazione, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 261 ss., 265 ss.; M. De Cono, L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in G. Clemente di San Luca (a cura di), Le Autorità indipendenti cit., pp. 151 ss., 164-165. [11] Si tratta, in particolare, di Corte di Giustizia CE, sez. V, 16/10/1997 (cause riunite da C-69/96 a C-79/96), riguardo alla quale si v. infra al par. 4. [12] Il dubbio, semmai, riguarderà la necessità o meno di passare per la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971. Di questo profilo si proverà a ragionare nell’ultimo paragrafo cui, conseguentemente, si rinvia. [13] In un primo commento alla decisione della Corte costituzionale n. 148/1982, affermava G. Greco, Ricorso straordinario e potere di scelta giurisdizionale dell’amministrazione resistente, in Le Regioni, 1982, pp. 1156 ss., 1157, che anche l’amministrazione resistente «con ogni buon titolo deve essere qualificata come “parte” nel ricorso straordinario, almeno tutte le volte che si tratti di amministrazione diversa dallo Stato e, così, diversa dall’autorità decidente». Dalla titolarità del potere decisorio sembrerebbe discendere, secondo l’A., l’esclusione della qualità di parte in capo alle amministrazioni statali. Consolidata è in tal senso pure l’opinione dei giudici. Sul punto si vv.: Cons. Stato, sez. II, 22/6/2005, n. 3957/03, in Giurisdiz. amm., 2006, I, p. 146; Cons. Stato, sez. I, 30/6/2004, n. 5652/03, in C. di St., 2004, I, p. 2686; Cons. Stato, sez. III, 01/07/2003, n. 848/99, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, p. 2335; Cons. Stato, sez. I, 03/2/1999, n. 2567/95, in C. di St., 1999, I, p. 2206; Cons. Stato, sez. III, 25/8/1998, n. 173/98, in C. di St., 1999, I, p. 1272; Cons. Stato, Commiss. spec., 29/5/1998, n. 988/97, in C. di St., 1998, I, p. 1483; Cons. Stato, sez. I e II riun., 18/12/1991, n. 1719/91, in C. di St., 1993, I, p. 1171; Cons. Stato, sez. VI, 18/2/1997, n. 289, in C. di St., 1997, I, p. 276; Cons. Giust. Amm. Sic., [parere] 19/11/1986, n. 211/86, in C. di St., 1988, I, p. 376. [14] Secondo F.L., Limiti all’opposizione nel ricorso amministrativo, in Riv. amm. rep. it., 1983, pp. 131 ss., 133, «l’affermazione che, per giustificare questa soluzione, è stata fatta nel senso che “è pur sempre la stessa Amministrazione, in un ambito organizzativo unitario, che decide sull’impugnativa avverso l’atto che da essa emana”, appare, infatti, dubbia in considerazione della particolare posizione del Consiglio di Stato, che esprime il parere in ordine alla decisione del ricorso straordinario, e dei motivi (solo di alta amministrazione) che tradizionalmente sono stati posti a base della proposta in sede di Consiglio dei Ministri di una decisione del ricorso in senso diverso da quanto risultante dal parere del Consiglio di Stato (senza considerare il fatto della rimessione di tale decisione al Ministro proponente ed al Consiglio dei Ministri soltanto, rimanendone del tutto fuori l’organo statale titolare in ipotesi nella fattispecie di una competenza amministrativa esclusiva all’emanazione di un atto definitivo». Nello stesso senso si v. anche G. Landi, Corte costituzionale e ricorso straordinario, in Foro amm., 1983, I, pp. 281 ss., 283, il quale, in maniera ancor più perentoria, sosteneva che «l’amministrazione centrale dello Stato, tanto se il provvedimento impugnato è d’organo statale (molto spesso, dello stesso ministero) quanto se d’altro ente pubblico, non ha mai “potere di decidere”, ha soltanto una facoltà di scelta, tra proporre al Presidente della Repubblica un provvedimento conforme al parere del Consiglio di Stato, o proporre al Consiglio dei Ministri una decisione difforme». [15] Così A. Travi, Lezioni di Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2002, p. 156. In maniera del tutto identica si vv.: A. Calegari, voce Ricorsi amministrativi, in M. Clarich e G. Fonderico (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Il Sole 24 Ore, Milano, 2007, pp. 643 ss.; M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 516; L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 439; F. Caringella, Corso di diritto processuale amministrativo cit., pp. 83-84; G. Landi e G. Potenza, Manuale di Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1997, p. 634; A. Travi, voce Ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Dig. disc. pubbl., 1997, vol. XIII, pp. 421 ss., 426; G. Paleologo, voce Ricorso straordinario, in Enc. giur. Treccani, 1991, vol. XXVII, p. 3; A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, pp. 1270-1271. [16] Questa è l’espressione usata dal Tribunale nella decisione in commento. [17] Così Corte cost., sent. n. 148/1982 cit. (il corsivo è di chi scrive). [18] D’altronde, che nella ricostruzione della posizione di preminenza della amministrazione statale non fosse ininfluente (anche) la titolarità del potere istruttorio è dimostrato dall’esame dei primi commenti alla sentenza n. 148/1982. Si v. sul punto G. Landi, Corte costituzionale e ricorso straordinario cit., p. 282, il quale, sia pure in senso critico, riferisce l’opinione secondo cui la fuga dal ricorso straordinario «starebbe nella circostanza che i poteri istruttori competono alle autorità centrali dello Stato, alle quali la Corte costituzionale avrebbe riconosciuto “impudicamente” il potere di “influire, più di quanto non sia dato alle altre parti, sulla decisione”. In altre parole l’amministrazione centrale potrebbe servirsi di tali poteri contro l’amministrazione locale, nel senso che, come scrive l’autore, pur di fare uno sgarbo all’ente locale, i ministeri potrebbero occultamente sposare la tesi del privato. L’unico espediente per sottrarsi a tali nocive influenze, è per l’ente locale promuovere la trasposizione del ricorso straordinario al “sereno giudizio dei TAR”». [19] Sul punto sia consentito rinviare a G. Martini, Il ‘ricorso straordinario’ al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la L. 69/2009, in www.giustamm.it, 2010, n. 2. [20] Va rilevato che laddove si tratti di «nuovi chiarimenti o documenti», il legislatore utilizza il verbo ‘chiedere’ e non ‘ordinare’ che, invece, viene utilizzato per le «nuove verificazioni» e per «l’integrazione del contraddittorio». [21] Ciò viene ritenuto anche da M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 510, che evidenzia «la segretezza dell’istruttoria stessa, l’assenza di discussione orale, l’unilateralità del contraddittorio scritto» (corsivo di chi scrive). Si darà comunque conto, più innanzi, di come il Consiglio di Stato abbia tentato, in via pretoria, di mitigare detto carattere. Sul punto si v. anche G. Morbidelli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Capo dello Stato dopo la legge n. 69/2009 alla luce di una monografia sul tema, in www.giustamm.it, p. 5. [22] L’opinione è di G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 4, il quale sostiene che «il mancato rilascio di copie di documenti, o la mancata ammissione della parti ad esaminarli, mentre ostacoleranno la produzione di motivi aggiunti, non possono essere fatte valere come motivi di impugnativa della decisone straordinaria». [23] Va, infatti, segnalato che, secondo Cons. Stato, sez. III, 9/1/2003, n. 3600, in C. di St., 2003, I, p. 1059, «Ai sensi dell’art. 49, 2º comma, r.d. 21 aprile 1942 n. 444, il Consiglio di Stato in sede consultiva non può tenere in conto di alcun documento non trasmesso dal ministero». [24] Così N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), in www.giustizia-amministrativa.it. Sul punto si v., inoltre, M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 510, secondo cui «Le modalità di esplicazione dell’istruttoria, nonostante sia stato ribadito l’obbligo della sua conclusione nel termina fissato dalla legge e il dovere del Ministro di sanzionare il responsabile del procedimento cui sia imputabile l’eventuale ritardo, sono infatti ancora tali da non garantire l’effettiva conclusione del ricorso con l’adozione della decisione». Sul punto si v., inoltre, V. Caianiello, Riflessioni sull’art. 111 della Costituzione, in Riv. dir. proc., 2001, pp. 42 ss., 48, secondo il quale «nella teoria generale del processo, la parità delle parti costituisce […] la precondizione del contraddittorio, che a sua volta è l’essenza del processo». [25] Osserva P.G. Lignani, Il ricorso straordinario e la difesa dell’amministrazione, in Foro amm., 1983, I, pp. 4 ss., 5, «Non ci si deve far fuorviare dal fatto che la legge affida l’istruttoria al Ministero competente per materia: quando l’autorità emanante è un ente diverso dallo Stato (cioè un comune, un ente parastatale, ecc.), tutta l’“istruttoria” che il Ministero compie consiste nel sollecitare l’autorità stessa a riferire, documentare e controdedurre. Dopo di che il Ministero passa gli atti al Consiglio di Stato, aggiungendo, di suo, solo le proprie osservazioni (in genere utili, spesso preziose) ma niente di più. O si vuol credere che i ministeri abbiano i mezzi e la voglia di sguinzagliare personale a cercare documenti negli archivi degli enti locali? E quando mai questi ultimi accetterebbero di essere trattati così? Dunque non è affatto vero ciò che dice la Corte, che l’autorità non statale “assume la veste di mera controparte rispetto al ricorrente, senza alcun potere di decidere, e neppure di influire, più di quanto non sia dato alle altre parti sulla decisione”. È vero il contrario». [26] Restando, in ogni caso, ferma l’eventuale responsabilità del responsabile del procedimento secondo quanto disposto dal D.p.c.m. 27 luglio 1993. [27] L’intervento del Consiglio dei Ministri, com’è evidente, finiva «per dipingere con le tinte della politica una vicenda che, per poter essere qualifica in termini (anche solo para) giurisdizionali, dovrebbe essere esclusivamente ancorata al dato giuridico», così M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bonomia University Press, Bologna, 2007, p. 163. Nello stesso senso si vv:. L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 447; M. Immordino, op. ult. cit., p. 519, nonché, infine, N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario cit., il quale osserva che «il potere di proporre al Presidente della Repubblica una decisione di contenuto difforme dal parere del Consiglio di Stato […] non poteva che essere esercitato sulla base di un apprezzamento discrezionale, per quanto motivato alla luce di un interesse pubblico che legittimasse una risoluzione del contenzioso “alternativa” alla obiettiva applicazione della legge». [28] Il riferimento è a G. Martini, Il ‘ricorso straordinario’ al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la L. 69/2009 cit. [29] Così A. Pajno, voce Amministrazione giustiziale, in Enc. giur. Treccani, vol. II, 2000, p. 10. L’A. afferma, infatti, che «L’amministrazione giustiziale si caratterizza come fenomeno eminentemente organizzativo, dal momento che è attraverso i modelli organizzativi e procedimentali che viene garantita l’imparzialità e quella condizione strutturale di essa che è l’indipendenza» (p. 12). Sul punto si v., inoltre, L. Bertonazzi, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 307 ss. [30] Questa l’espressione usata dal Giudice per descrivere il proprio operato. [31] Se pure è vero che quasi mai il Governo è intervenuto a disattendere il parere del Consiglio di Stato – una eccezione è il D.P.R. 5 marzo 2004 che, su proposta del Ministro del lavoro, ha disatteso il parere della sez. II del Consiglio di Stato – «pare ineccepibile l’affermazione che “la previsione astratta di una simile potestà di decisione assunta in base a un’autonoma valutazione … è di per sé sufficiente per dubitare della correttezza della costruzione prospettata”, essendo innegabile che “la titolarità del potere è determinata dalla legge e non dalle occasioni in cui questo è esercitato», così L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. amm., 2004, pp. 691 ss., 700, che richiama M. Gola, Nuovi sviluppi per le funzioni consultive del Consiglio di Stato: il «caso» del parere per la decisione dei ricorso straordinari al Presidente della Repubblica, in Dir. proc. amm., 1999, p. 151. [32] Osserva C.E. Gallo, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica tra presente e futuro, in Foro it., 1987, I, pp. 674 ss., che «raffrontando la competenza in punto di interpretazione della legge dei due organi (Consiglio di Stato e consiglio dei ministri), […] la prevalenza attribuita all’opinione del secondo [appariva il frutto] di un portato storico, derivante dall’originario carattere grazioso del rimedio». [33] Naturalmente, ancora ci sarebbe da operare con riguardo alla effettività del contraddittorio; non è un caso che il d.d.l. cd. Nicolais, all’art. 8 (rubricato: «Disposizioni in materia di tutela amministrativa e di normazione regolamentare e delegata»), commi 1 a 3, si muoveva proprio in questa direzione. Come è stato osservato da M. Giovannini, Il ricorso straordinario come alternativo alla giurisdizione amministrativa: il difficile percorso di un rimedio efficace, in Dir. amm., 1/2002, pp. 61 ss., 86, «Si tratta, soprattutto, di una scelta resa inevitabile dalla necessità di aumentare il livello di effettività della tutela che i singolo ordinamenti sono attualmente in grado di garantire». Non sembra, infine, doversi dare troppo rilievo alla previsione di cui all’art. 8 dello schema di decreto legislativo di attuazione della direttiva 2007/66/CE (dell’11 dicembre 2007), nella parte in cui, modificando il primo comma dell’art. 245, D.Lgs. n. 163/2006, prevede che «gli atti delle procedure di affidamento […] posti in essere da soggetti comunque tenuti al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica previsti dal diritto comunitario, dal presente codice, o da altre leggi statali, regionali o provinciali, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale competente». A tacere del fatto che trattasi, allo stato, pur sempre di uno schema non ancora approvato, nondimeno l’esclusione del ricorso straordinario sembra più motivata dalla necessità di creare un rito particolarmente celere (in ragione degli interessi coinvolti nelle procedure di appalto pubblico), che non da un disfavore legislativo per il rimedio in parola. [34] Con sentenza n. 78/1966, in Foro it., 1966, I, pp. 386 ss., la Corte costituzionale ha precisato che «Chi propone ricorso straordinario ritiene egli stesso di potere prescindere dalla tutela giurisdizionale così come quando lascia decorrere il termine per invocarla. L’alternativa offerta dalle norme sollecita l’autonomia soggettiva e non intacca quindi il precetto costituzionale. L’art. 113 Cost. non impedisce alla legge ordinaria di regolare l’esercizio della tutela giurisdizionale nei modi e con la efficacia che più aderisce alle singole situazioni, purché quell’esercizio non sia reso

(pubblicato il 5.7.2010)