Sommario: 1) Il nuovo rito sugli appalti: un istituto, di matrice comunitaria, destinato a confluire nel codice del processo amministrativo. 2) Misure per assicurare un adeguato “sfogo” prima della conclusione del contratto. 3) L’“aggressione” dell’aggiudicazione: un giudizio a geometria variabile. 4) Un rito speciale e accelerato. 5) Concorrenza e sorte del contratto: il rito a “oggetto necessario”. 6) Ancora su contratto e concorrenza. 7) Il processo tra condizionamento comunitario e logiche interne.


1) Il nuovo rito sugli appalti: un istituto, di matrice comunitaria, destinato a confluire nel codice del processo amministrativo.

Il diritto comunitario ha svolto un ruolo centrale in ordine alla definizione dei caratteri essenziali e dei confini della disciplina in tema di contratti delle pubbliche amministrazione e, soprattutto, di appalti pubblici.
A conferma di ciò è sufficiente osservare che gran parte di quella disciplina è di matrice comunitaria e che il campo soggettivo di applicazione della stessa è stato delimitato soprattutto in ragione delle esigenze comunitarie; per altro verso, l’ordinamento europeo ha spinto verso la riconduzione nell’area degli appalti di strumenti affini o alternativi e la stessa terminologia oggi impiegata dal legislatore, così come l’intonazione stilistica delle leggi, sono sostanzialmente di derivazione comunitaria. Si aggiunga, quale ulteriore riprova del rilievo sopra espresso, che la tradizionale fibrillazione del legislatore nazionale è alimentata dalla successione ininterrotta delle fonti comunitarie e dalla necessità di fronteggiare vuoi le procedure di infrazione di origine comunitaria, vuoi le decisioni della Corte di giustizia.
Pure il settore della tutela processuale è stato investito da siffatta influenza. In questo quadro s’inserisce il d.lgs. 53/2010 che, esercitando la delega conferita dall’art. 44, l. 88/2009, dà attuazione alla direttiva 66/2007/Ce (c.d. seconda direttiva ricorsi): esso avrà una forte incidenza sulla giurisdizione e sulla tutela, modificando il tessuto normativo in ordine ai contratti cui si applica il d.lgs. 163/2006 (tra l’altro senza distinguere tra gli appalti sotto-soglia e quelli sopra- soglia).
La disciplina – in particolare gli articoli da 245 a 246 - è destinata a confluire nel codice del processo amministrativo (agli artt. 120-125; permangono, invece, all’interno del d.lgs. 163/2006 le norme sullo standstill e sulla preinformativa). Questa operazione di innesto comporterà qualche modificazione (De Nictolis). Al momento in cui si scrive si conosce il testo approvato dal Governo in data 25 giugno; esso dovrebbe costituire la visione definitiva del codice del processo. Si è deciso di procedere comunque all’analisi della normativa di cui al d.lgs. 53/2010 (anche perché essa resterà vigente fino al momento in cui entrerà in vigore il codice del processo), evidenziando però – nel testo o in nota - le modifiche apportate dal codice medesimo.
Il d.lgs. 53/2010 ha ridisegnato la regolamentazione della materia con importanti implicazioni sul piano vuoi processuale (in questo senso la disciplina è immediatamente applicabile ai giudizi in corso), vuoi sostanziale, occupandosi di un tema, quello della sorte del contratto, su cui il codice in precedenza taceva, mentre ora la lacuna è colmata, appunto su impulso del diritto comunitario.
I punti essenziali della normativa sono i seguenti: affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine anche alla cognizione dell’inefficacia del contratto; previsione dell’informativa relativa all’intento di proporre ricorso; introduzione di un rito speciale fortemente accelerato; tipizzazione dei casi in cui il contratto può essere reso inefficace (la direttiva parla di “privazione di effetti”); riforma dell’arbitrato (aspetto, quest’ultimo, invero privo di agganci alla direttiva ricorsi).
In ogni caso, è la “pressione” del diritto comunitario il dato che consente di assumere la più convincente chiave di lettura della normativa.
Essa è percorsa da una vera e propria ansia – alimentata dalla direttiva - di assicurare che la tutela possa aver chance di successo e “sfogo” prima della conclusione del contratto.
Al contempo, la disciplina è animata dalla volontà di delineare un modello che consenta di “aggredire” non solo l’aggiudicazione, ma anche il contratto. Si noti che, alla luce delle indicazioni normative, ciò sembra soprattutto in linea con il riconoscimento del valore della tutela della concorrenza piuttosto che un riflesso dell’urgenza di proteggere la posizione soggettiva della parte, quasi che la prima voglia sfruttare l’impulso insito nella seconda onde conseguire i propri risultati. Si legge in un considerando della direttiva che “per contrastare l’aggiudicazione di appalti mediante affidamenti diretti illegittimi, che secondo la Corte di giustizia rappresenta la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore, è opportuno prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive. Pertanto, un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica, ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”. Non solo: “la privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere”. Da ciò nasce, tra l’altro, anche l’esigenza di calibrare i casi in cui l’illegittimità dell’aggiudicazione può riverberarsi sull’efficacia del contratto (v. par. 5).
Evidente, almeno considerando la direttiva, è poi l’intento – declinazione diversa dell’ansia cui si accennava - di accelerare la definizione delle controversie per assicurare la certezza del diritto. Recita, al riguardo, il 25° considerando: “inoltre, la necessità di garantire nel tempo la certezza giuridica delle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori impone di fissare un termine minimo ragionevole di prescrizione o decadenza dei ricorsi allo scopo di far stabilire che il contratto è privo di effetti”.


2) Misure per assicurare un adeguato “sfogo” prima della conclusione del contratto.

Si analizza ora il primo profilo e, cioè, la preoccupazione di evitare che il contratto possa essere stipulato prima che la parte abbia potuto contestare in giudizio la legittimità dell’aggiudicazione o, comunque, in un momento in cui risulterebbero frustrate le sue possibilità di tutela. Per altro verso, formalizzando il dialogo tra le parti – il che si traduce nell’organizzazione di un’occasione di “ripensamento” circa l’operato del soggetto pubblico - e, soprattutto, fissando termini brevi per impugnare, la normativa (soprattutto nella sua traduzione domestica) mira a ridurre il contenzioso.
Tutto ciò si traduce nella disciplina di tre istituti: il primo è obbligatorio ex lege; il secondo pure si traduce in un meccanismo automatico, ma subordinatamente alla proposizione di un ricorso contenente un’istanza cautelare; il terzo è un onere del futuro ricorrente ma, in ragione della disciplina che riceve, non è sostanzialmente in grado di centrare l’obiettivo della riduzione del contenzioso. Mentre i primi due, poi, hanno un campo di applicazione che va delimitato in base alla presenza di un’aggiudicazione definitiva, il terzo (la c.d. preinformativa) concerne tutti i casi in cui s’intendano contestare le procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture. Le osservazioni testé svolte restituiscono un quadro in cui la parte privata deve attentamente “vigilare” e attivarsi tempestivamente in sede giustiziale o giurisdizionale, proseguendo il dialogo iniziato nell’alveo procedimentale.
In ordine al primo istituto, nel 4° considerando della direttiva si legge: “tra le carenze constatate figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio ostacolo a un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto”. Il legislatore delegato, al riguardo, ha disegnato il nuovo modello di tutela tenendo conto dell’istituto dello standstill, stabilito dalla direttiva prevedendo che la conclusione del contratto non potesse avvenire prima dello scadere di un termine (sospensivo) decorrente dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione è stata inviata agli interessati.
Il d.lgs. 53/2010 ha fissato in trentacinque giorni questo termine, facendolo decorrere dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (la regola della sospensione soffre alcune tassative eccezioni: presenza di una sola offerta, appalto aggiudicato sulla base di un accordo quadro o basato su sistemi dinamici di acquisizione; esecuzione d’urgenza in casi specifici).
La parte, dunque, può proporre la propria impugnazione prima che il contratto venga stipulato e, per altro verso, spirato questo termine dilatorio e obbligatorio, l’amministrazione dovrebbe avere la ragionevole sicurezza circa l’eventuale intenzione di qualche concorrente di contestare l’aggiudicazione, atteso che il termine per impugnare è di trenta giorni, decorrenti dall’avvenuta comunicazione. Si noti che quest’ultima dovrebbe appunto perfezionarsi in cinque giorni: si spiega così la scelta di stabilire la sospensione di trentacinque giorni, anche se, a ben vedere, non è in assoluto escluso che la comunicazione si perfezioni con ritardo, con la conseguenza che un concorrente potrebbe notificare il ricorso dopo la stipula del contratto, frustrando la finalità della norma. Ai fini di una tempestiva comunicazione, l’art. 79, u.c., d.lgs. 163/2010 stabilisce che il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazione.
L’amministrazione potrà così procedere alla stipula del contratto in modo “consapevole”, in ciò agevolata anche dalla regola sulla preinformativa di proposizione di un ricorso (v. infra). Questa scansione potrebbe avere notevole impatto sulla nostra amministrazione, anche tenendo conto che l’assenza del metodo della programmazione al di fuori del settore dei lavori pubblici spinge spesso le amministrazioni a dover decidere in estremo “affanno”, oltre che a fare un eccessivo ricorso alla trattativa privata. La “rincorsa” alla conclusione del contratto, dunque, dovrebbe essere ostacolata, modificando un tratto tradizionale del modo di agire dei contraenti nel settore degli appalti pubblici. La disciplina dello standstill period (contenuta nell’art. 11, d.lgs. 163/2006) si occupa pure dell’esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali, comunque stabilendo al c. 9 che tale esecuzione di urgenza non è consentita durante il termine dilatorio di trentacinque giorni e durante il periodo di sospensione legato alla proposizione del ricorso (v. infra), introducendo, però, sia l’eccezione delle “procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara”, sia – e ciò lascia perplessi, in ragione della genericità della formula utilizzata – quella connessa al fatto che “la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”. Il mancato rispetto del termine dilatorio, ricorrendo alcune condizioni, integra un caso di “grave violazione” in grado di condurre alla sentenza del giudice che priva di effetti il contratto, come diremo al par. 5.
La direttiva introduce poi un secondo standstill period, impedendo la stipulazione o l’esecuzione del contratto nel caso di proposizione di un ricorso. La traduzione “interna” della prescrizione si è risolta nell’introduzione del divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto, ma unicamente in caso di proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva che contenga anche la domanda cautelare (precisazione, questa, non prevista nella direttiva ricorsi). Siffatta sospensione obbligatoria, dunque, a differenza di quella sopra esaminata di trentacinque giorni, è subordinata alla specifica iniziativa processuale di parte che sia connotata da istanza cautelare “contestuale” (si vedrà se la giurisprudenza interpreterà – come pare preferibile - in modo ragionevole ed estensivo questo aggettivo, soprattutto per evitare di penalizzare la tutela ante causam, della quale ci occuperemo oltre; ovviamente, la sospensione è subordinata alla circostanza che il contratto non sia stato ancora stipulato, eventualità che dovrebbe essere scongiurata dal rispetto del periodo di standstill sostanziale). E’ sufficiente la notifica del ricorso, senza richiedersi la necessità del suo deposito. Si tratta di un meccanismo che, in sostanza, vale a collegare alla “sospensiva” un effetto paralizzante ex lege, consentendo all’accorto ricorrente di sommare periodo sostanziale e periodo processuale, che, comunque, rimangono autonomi. Questo effetto non è previsto nel diritto interno vigente - in passato, v. art. 5, c. 4, del d.l. 416/1989, conv., con modifiche, dalla l. 39/1990, in tema di controversie sul diniego dello status di rifugiato, sul diniego o revoca del permesso di soggiorno e sull’espulsione dal territorio dello Stato - e, infatti, è stato introdotto perché espressamente contemplato dall’art. 2 della direttiva 66/2007; siamo al cospetto, cioè, di un ulteriore caso di incidenza del diritto comunitario sul nostro tessuto normativo, questa volta sotto il profilo cautelare. L’amministrazione che agisca ugualmente stipulando il contratto, a differenza di quanto accade nell’ipotesi di sospensione disposta dal giudice, pone in essere un comportamento che, analogamente all’ipotesi di mancato rispetto del periodo di standstill sostanziale, può integrare una grave violazione che apre la via, ricorrendone i presupposti, alla dichiarazione d’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 245 ter (v. amplius par. 5).
Il legislatore delegato (art. 245, c. 2 ter, d.lgs. 163/2006; v. art. 120, c. 4, codice del processo amministrativo) detta una norma specifica con riferimento alle amministrazioni che si avvalgono del patrocinio dell’avvocatura dello Stato, specificando che, al fine dell’operatività della sospensione del termine, la notifica del ricorso deve essere effettuata anche presso la sede dell’amministrazione appaltante. Lo scopo non è quello di integrare il contraddittorio nella prospettiva del processo; la norma, infatti, dice che la notifica va fatta ai soli fini dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto. Pare, però, eccessivo imporre una notifica: si poteva, cioè, immaginare la previsione dell’obbligo del semplice deposito di una copia del ricorso notificato.
Secondo la previsione normativa il divieto opera per venti giorni - calcolati dal momento in cui la stazione appaltante riceve la notificazione del ricorso - a condizione che, entro tale termine, intervenga la pronuncia del provvedimento cautelare di primo grado (la legge delega parla di provvedimento definitivo, sicché non è sufficiente il decreto presidenziale o il provvedimento ante causam) o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado. Ove detti provvedimenti siano assunti dopo, il termine di sospensione viene prolungato (la norma dice, infatti, “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”); se assunti prima dei venti giorni, a stare all’interpretazione letterale, comunque la sospensione copre i venti giorni. Alla luce di un’interpretazione strettamente letterale della disposizione, poi, la sospensione di venti giorni sembra irragionevolmente operare anche nell’ipotesi di diniego della misura. Al fine di “sbloccare” la situazione, in ogni caso, è sufficiente che si addivenga alla definizione dell’incidente cautelare (e non già nel merito).
Deve essere rilevato che questa seconda ipotesi di sospensione “processuale” concerne unicamente i casi di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva. Ove venga, ad esempio, impugnata l’esclusione di un’offerta si seguirà, dunque, un rito in parte distinto rispetto a quello qui descritto, nel senso, in particolare, che, mancando la sospensione legata alla propensione del ricorso, risulterà valorizzata, secondo una prassi per così dire più tradizionale, la sede giurisdizionale cautelare per ottenere tutela prima dell’aggiudicazione e della conclusione del contratto.
Sempre nella prospettiva – almeno a prima lettura - di ridurre il contenzioso, va qui richiamato il terzo istituto, quello dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale in tema di procedure di affidamento (e non solo, come detto, avverso l’aggiudicazione definitiva). Tale istituto, tra l’altro, non è coordinato con il procedimento precontenzioso che si può svolgere dinanzi all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. L’informativa è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato o da un suo rappresentante, anche con l’assistenza di un difensore (oppure oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara) e reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di legittimità e dei motivi di ricorso che s’intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori (art. 243 bis, d.lgs. 163/2006). L’informativa non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto e neppure il decorso del termine per impugnare. La comunicazione, che può essere presentata fino a quando l’interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale, è diretta al responsabile del procedimento ed è formalmente finalizzata a sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela in capo alla stazione appaltante e, dunque, eventualmente precede l’instaurazione di un vero e proprio procedimento che dovrà rispettare la disciplina di cui alla l. 241/1990. Dispone, infatti, il c. 4 dell’art. 243 bis, d.lgs. 163/2006, che la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione, rende note le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela.
Formalmente non si tratta di un vero obbligo per la parte, ma di un onere. L'omissione della comunicazione, tuttavia, costituisce comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 c.c. (relativo al c.d. concorso di colpa del danneggiato in caso di condanna dell’amministrazione). Il legislatore, dunque, disciplina una sorta di esposto di parte, “fortemente consigliato” dall’ordinamento, volto a sollecitare l’esercizio dei poteri (che rimangono) officiosi dell’amministrazione. In questo quadro, il giudice dovrà accertare con un giudizio di prognosi postuma – invero assai delicato - e tenendo conto di tutte le caratteristiche della situazione concreta, se l’omissione della preinformativa abbia inciso sulla mancata attivazione del potere di autotutela, senza appunto dimenticare che quei poteri possono essere esercitati d’ufficio e che la preinformativa non è dotata di automatici effetti sospensivi.
Peraltro, proprio per evitare una problematica sovrapposizione tra processo giurisdizionale originato dall’impugnazione dell’aggiudicazione e procedimento in autotutela (nonché conseguenze in punto condanna alle spese: v. infra), le amministrazioni potrebbero decidere autonomamente di sospendere il procedimento a evidenza pubblica (o la stipulazione del contratto).
Tuttavia, ciò non vale a scongiurare la proposizione del ricorso, atteso che i termini di impugnazione sono molto brevi (trenta giorni) e che l’informativa presuppone che un atto lesivo già ci sia (essa vale a comunicare l’intenzione di proporre appunto ricorso; si può pensare all’informativa nel periodo dilatorio che corre tra aggiudicazione e stipula) e, quindi, che quei termini abbiano già iniziato a decorrere.
Punto debole dell’istituto, ai fini di un effettivo impatto nel senso della riduzione del contenzioso, è proprio l’assenza di un effetto sospensivo automatico del procedimento o del termine per impugnare (Lipari): l’informativa deve precedere il ricorso, ma potrebbe anticiparlo solo di pochi giorni; in ogni caso, è difficile che il procedimento in autotutela si concluda prima della proposizione del ricorso, salvo casi eccezionali in cui residui un termine sufficiente per intervenire e i vizi siano particolarmente evidenti.
In sintesi, è facilmente ipotizzabile una sovrapposizione tra le due vicende.
Alla luce di queste osservazioni, l’informativa – tra l’altro non notificata ai controinteressati - sembra quindi profilarsi anche e soprattutto come strumento utile all’amministrazione per articolare le proprie difese.
In questo contesto sono ipotizzabili interventi in autotutela nelle more del giudizio (con conseguente applicazione dell’istituto della cessazione della materia del contendere ovvero dei motivi aggiunti).
In ogni caso, l'inerzia sull’informativa equivale a diniego di autotutela, sicché, introducendo uno dei pochi casi di silenzio-diniego del nostro ordinamento, il decreto delegato preclude la possibilità di impiegare lo strumento del ricorso avverso il silenzio. Si noti, però, che l’inerzia della stazione appaltante è comportamento valutabile ai fini della decisione sulle spese di giudizio. Il provvedimento con cui si dispone il non luogo a provvedere (analogo regime vale per l’inerzia) non è impugnabile autonomamente e può essere contestato congiuntamente all’atto cui si riferisce o con motivi aggiunti al ricorso avverso quest'ultimo, da proporsi nel termine di quindici giorni.
La disposizione, che non brilla per chiarezza, pare da intendersi nel senso che sussiste la mera facoltà di contestazione nel caso di atto che non attivi il procedimento in autotutela: poiché si tratta, appunto, di mero atto confermativo e non già, come erroneamente indicato dalla legge, di provvedimento, la disposizione deroga al principio secondo cui gli atti meramente confermativi non sono impugnabili (in quanto non dotati di effetti lesivi autonomi). L’inerzia del ricorrente, tuttavia, non ha ripercussioni sul ricorso principale. Ove, invece, egli decida di agire, la sua critica viene ricondotta nell’alveo del ricorso principale o in quello dei motivi aggiunti avverso il provvedimento lesivo, fissando l’unico termine di quindici giorni[1].
A supporto della tesi che esclude l’onere d’impugnazione autonoma si può invocare anche un elemento fattuale di sicuro rilievo per le parti private: la proposizione di motivi aggiunti è soggetta al pagamento del contributo unificato. Il d.lgs. 53/2010, infatti, ha modificato l’art. 13, d.P.R. n. 115/2002, prevedendo che, in tema di ricorsi in materia di pubblici affidamenti di lavori, servizi e forniture, il contributo unificato è dovuto anche per i motivi aggiunti e per i ricorsi incidentali ove contengano domande nuove (invero, si potrebbe anche discutere se sia una domanda davvero nuova quella che si risolve nella contestazione della mancata attivazione del potere di autotutela).
Come si è detto, ove invece l’amministrazione, a seguito di autonomo procedimento in autotutela provveda, anche confermando l’aggiudicazione procedente, sembra inevitabile procedere all’impugnativa, in ragione della carica lesiva del (nuovo) provvedimento.


3) L’“aggressione” dell’aggiudicazione: un giudizio a geometria variabile.

Veniamo ora a considerare il secondo aspetto sopra evidenziato, quello che si traduce nell’esigenza di scolpire un regime che consenta di dare soddisfazione alla pretesa del ricorrente di diventare contraente. Come si è detto, ai fini della salvaguardia della concorrenza, l’ordinamento sembra quasi volerne “sfruttare” l’interesse di conseguire un risultato utile, secondo una logica tipica del diritto amministrativo.
Ciò significa focalizzare l’attenzione sui casi in cui il concorrente contesti comunque l’aggiudicazione, atteso che il giudice può incidere sul contratto soltanto dopo aver annullato l’aggiudicazione medesima (par. 5: si rammenti che essa non equivale a costituzione del rapporto contrattuale: v. art. 11, d.lgs. 163/2006).
Invero, il petitum dell’azione esercitabile dal concorrente che, illegittimamente, non risulti aggiudicatario può assumere differenti contenuti: richiesta di annullamento dell’aggiudicazione; richiesta di annullamento e di “conseguire” l’aggiudicazione (un tale petitum è indirettamente ricavabile – pur se la formula non è chiarissima - dall’art. 245 quinquies, d.lgs. 163/2006); richiesta di annullamento e di subentro nel contratto, richiesta del risarcimento dei danni per equivalente.
A tale ultimo riguardo, il risarcimento per equivalente ha cittadinanza là dove non si sia riusciti ad assicurare tutela in forma specifica (questa forma di risarcimento, infatti, è riconosciuta quando gli effetti del negozio vengono conservati).
Proprio per garantire l’obiettivo di fondo voluto dal diritto comunitario – introdurre una tutela che consenta di conseguire l’utilità finale (posizione di contraente) - il processo amministrativo deve in particolare articolarsi e “attrezzarsi” in modo da consentire alla parte di chiedere al giudice quello che normalmente non parrebbe consentito e, cioè, di disporre il subentro nel rapporto contrattuale; per altro verso, come il più contiene il meno, deve essere assicurato al ricorrente di avanzare una richiesta meno “invasiva”.
Tutto ciò, si noti, avviene in fase di cognizione e non più attraverso l’esecuzione della sentenza (Liguori).
Di conseguenza, pure l’oggetto della cognizione del giudice diventa a “geometria variabile”, potendosi allargare fino ad abbracciare il tema dell’efficacia del contratto.
Va rilevato come, in seno al quadro così delineato, possa in sostanza trovare spazio anche l’azione di adempimento, ché in questo si risolve l’ordine di subentrare nel contratto, mentre siffatto potere non si può accostare a una forma di risarcimento, pur in forma specifica. Presupposto dell’ordine di subentrare, infatti, non è il compimento di un illecito e la parte non deve provare i relativi elementi. Sotto altro profilo, quanto meno alla luce del principio di concentrazione delle tutela, la cognizione di tutte queste controversie è stata ricondotta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (v. art. 244, d.lgs. 163/2006, ove, trattando di giurisdizione esclusiva, si fa riferimento alle “controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, soggiungendo che la giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle sanzioni alternative, soluzione questa già sposata da Cass., sez. un., n. 2906/2010; v. ora art. 133, codice del processo amministrativo). Incidentalmente, si noti che, questo, è uno dei pochi casi (unitamente, ad esempio, all’ipotesi di cui all’art. 11, l. 241/1990: v. Renna) in cui la giurisdizione esclusiva copre un settore in cui è chiaramente possibile l’individuazione di controversie attinenti a rapporti obbligatori – quelli che investono il contratto - distinte da quelle legate all’esercizio del potere.
Sullo sfondo si profilano altri quesiti, che in questa sede ci si può unicamente limitare a indicare: quello della vigenza del principio dispositivo - sembra, a prima vista, che taluni poteri del giudice possano essere esercitati anche in assenza di domanda - e quello della qualificazione come di merito della giurisdizione spettante al giudice amministrativo (la legge delega parlava di giurisdizione esclusiva e di merito, mentre il decreto si riferisce unicamente alla giurisdizione esclusiva; ci si potrebbe chiedere se la più ampia formulazione impiegata dalla legge possa andare a integrare il regime delineato dal decreto anche in tema di giurisdizione).
Sul punto è sufficiente notare che se il merito implica la “sostituzione” nei poteri dell’amministrazione (ma, evidentemente, anche altre nozioni di giurisdizione di merito sono ipotizzabili, ad esempio riferite ai maggiori poteri di cognizione o di accertamento del giudice; la questione, impostata in questi termini, è solo definitoria, mentre il vero problema è, appunto, lo spettro dei poteri riconosciuti al giudice: v. anche ult. par.), nel caso qui indagato difficilmente può dirsi che la possibilità – ora riconosciuta al giudice - di incidere in modo così rilevante sull’efficacia del contratto costituisca un elemento facente parte della sfera di potere naturalmente riferibile all’amministrazione.


4) Rito speciale e accelerato.

Circa l’accelerazione del rito, numerosi sono gli indici rivelatori di siffatto atteggiamento che sfocia nella definizione di un vero e proprio percorso processuale speciale, distinto da quello delineato dall’art. 23 bis, l. Tar. Tale norma, peraltro, è richiamata in via residuale dall’art. 245, d.lgs. 163/2006, ma paiono assai esigui i margini in cui l’art. 23 bis medesimo potrebbe trovare applicazione a fronte di un rito definito in modo tendenzialmente compiuto (si può pensare alla regola del dimezzamento dei termini con riferimento ai profili non trattati dall’art. 245, d.lgs. 163/2006: è il caso della proposizione del regolamento di competenza che dovrà, quindi, avvenire entro dieci giorni).
Il rito speciale, a esclusione del regime dei poteri del giudice in ordine alla sorte del contratto (oggetto di norme specifiche che analizzeremo nei prossimi paragrafi), concerne non solo il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva ma, in generale, le impugnazioni delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture; esso, poi, trova alcuni adattamenti nel caso di contenzioso relativo alle infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (art. 246).
Può essere utile ripercorrere le scansioni principali della vicenda a partire dall’aggiudicazione, sul piano, dunque, ancora sostanziale.
Le stazioni appaltanti, su richiesta, informano per iscritto tempestivamente (il prima possibile e, comunque, non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta) i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto, o all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione.
In ogni caso, d’ufficio, “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni”, la stazione appaltante comunica l’aggiudicazione definitiva all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte.
La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione e contiene l’eventuale indicazione relativa agli atti per i quali l'accesso è vietato o differito (v. infra). L’art. 79, c. 5 bis, d.lgs. 163/2006, disciplina minuziosamente le modalità attraverso le quali deve essere fatta questa comunicazione. Ciò non è senza significato, atteso che a questa fase si collega il decorso d’importanti termini: quello di standstill (trentacinque giorni, decorrenti –si noti – dall’ultima delle comunicazioni), quello di impugnazione (trenta giorni: v. art. 245, c. 2 quinquies; i termini, in questo caso, decorrono dalla ricezione della comunicazione e variano per ogni concorrente; la norma, ex art. 30, c. 7, si applica anche alle concessioni di servizi, in ordine alle quali, però, manca la comunicazione di cui all’art. 79) e quello di accesso (dieci giorni: questo termine decorre dall’invio della comunicazione: art. 79).
A tale ultimo riguardo, è evidente che la parte può avere interesse ad accedere agli atti oggetto di comunicazione per impostare la propria “critica”: all’uopo, la comunicazione indica anche l’ufficio - e i relativi orari - presso cui può essere esercitato l’accesso, consentito, come detto, entro dieci giorni dall'invio della comunicazione senza necessità di istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione (salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso).
Un primo problema attiene alla contestazione relativa al divieto di accesso (v. supra: ci si riferisce all’eventuale contenuto della comunicazione che limiti o vieti l’accesso), che dovrebbe avvenire secondo le regole normali, così costringendo, tuttavia, la parte a proporre due ricorsi a seguito della medesima comunicazione, uno avverso il suo contenuto di aggiudicazione, l’altra avverso quello di limitazione dell’accesso. Si può, però, utilizzare il rito speciale di cui all’art. 21 c. 1, l. 1034/1971, che, in pendenza di ricorso, consente di  presentare l’impugnativa con istanza diretta al presidente, previa notifica all’amministrazione e ai controinteressati (v. art. 116, codice del processo amministrativo). Un secondo problema riguarda lo scenario che si dischiude una volta spirato il termine di dieci giorni. Sembrerebbe ragionevole ipotizzare che la disposizione attribuisca un potere specifico – connotato dalle modalità di accesso informale – al potenziale ricorrente, anche per agevolare l’instaurazione di un giudizio in cui tutte le questioni possano essere dedotte, ma che essa non escluda l’applicabilità delle regole generali sull’accesso, da coordinare, al più, con il tema della proposizione di motivi aggiunti. La conclusione è avvalorata dal fatto che, in altri casi, quando l’inerzia della parte è ritenuta rilevante, il legislatore ha cura di precisarlo comminando specifiche conseguenze sfavorevoli, con decadenze o preclusioni. Certo è che l’istituto dell’accesso non pare inteso come completamento della comunicazione ai fini dell’impugnativa: il termine per impugnare, infatti, non decorrere dalla scadenza dei dieci giorni e ciò è ragionevole, atteso che, ai fini dell’inoppugnabilità, dovrebbe essere sufficiente la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione e della motivazione (in grado tra l’altro di integrare la piena conoscenza) senza richiedersi la conoscenza di altri atti endoprocedimentali (v. parere Commissione speciale Cons. Stato, 25 gennaio 2010 e Lipari).
Siffatta conoscenza, al più, dovrebbe consentire di arricchire le doglianze, ma se ciò dovesse avvenire in un momento successivo alla proposizione del ricorso, giustificando la proposizione di motivi aggiunti, verrebbe frustrata la volontà della legge, preoccupata della celerità e della concentrazione del giudizio. Non sono dunque escluse interpretazioni differenti, volte a non consentire l’accesso dopo lo spirare dei dieci giorni e ispirate all’ansia cui sopra si faceva cenno e, cioè, alla volontà di “costringere” le parti a svelare le proprie carte (e a conoscere quelle dell’amministrazione) al momento di avvio del processo, evitando complicazioni successive. Esse troverebbero supporto nel fatto che la disposizione è inserita nell’articolo sulla comunicazione, evidentemente in connessione con la tematica del ricorso (l’unico su cui poteva incidere, in forza della delega, il d.lgs. 53/2010), piuttosto che in quella sul diritto di accesso. L’unica possibilità per il ricorrente, a quel punto, una volta decorsi i dieci giorni, risulterebbe la sollecitazione dei poteri istruttori del giudice (De Nictolis). Così opinando, con riferimento alla “vicenda” dell’aggiudicazione (sul punto si tornerà nel corso del par. 6), la facoltà di accesso in materia di appalti si configura, dunque, come un diritto a esercizio temporalmente limitato.
Già s’è parlato dell’informativa in ordine alla proposizione del ricorso.
Il momento successivo è quello dell’instaurazione del giudizio; in ordine a esso i termini vengono ridotti rispetto al giudizio ordinario. Il ricorso, infatti, va notificato entro trenta giorni, decorrenti dalla ricezione della comunicazione degli atti ai sensi dell’articolo 79, d.lgs. 163/2006, o, per i bandi e gli avvisi con cui s’indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale (un’analoga riduzione del termine è stata in passato ritenuta costituzionalmente legittima dalla Consulta: v., in generale, sul punto, Renna).
Una disciplina specifica è dettata con riferimento ai casi in cui sia mancata la pubblicità del bando: il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. In caso di mancato rispetto di queste regole, peraltro, il ricorso non può essere proposto decorsi sei mesi dalla data di stipulazione del contratto, indipendentemente dalla piena conoscenza della lesione: tale disciplina, pur se coerente con l’art. 2 septies della direttiva, non pare rispettosa del diritto di difesa delle parti e d’altro canto, sembra difficile ammettere che, a fronte di una norma che disciplina il processo, il termine di sei mesi abbia una valenza sostanziale, nel senso di determinare una sorta di eccezionale sanatoria ex lege degli atti di gara, tale da precludere anche interventi in via di autotutela.
Il deposito del ricorso, comunque, deve avvenire entro dieci giorni. Vediamo gli altri termini “abbreviati”. Essi sono indicati in: trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale; dieci giorni per il deposito (anche) del ricorso incidentale e dell'atto contenente i motivi aggiunti. In ordine allo strumento dei motivi aggiunti (da proporre mediante notifica e deposito), se ne prevede l’obbligatorio impiego per l’impugnazione – è da intendersi: tra le stesse parti - di “nuovi atti” attinenti la medesima procedura di gara (ove si trattasse di strumento facoltativo, risulterebbe vanificato il principio di concentrazione e di celerità in ragione della possibilità di impugnare autonomamente gli atti). In tal caso, il termine di notificazione è di trenta giorni. Esso è ridotto a quindici giorni nell’ipotesi di proposizione di motivi aggiunti avverso atti già impugnati; è ancora di quindici giorni se vengono impugnati – ma, come detto, si tratta di una facoltà e non di un onere - con motivi aggiunti il diniego di autotutela o il non luogo a provvedere in relazione a una informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, indipendentemente dal fatto che si tratti di atti diversi da quello già impugnato[2]. Circa la notifica presso la sede reale dell’amministrazione statale, si rinvia a quanto sopra detto in ordine allo standstill period processuale.
Va poi notato che viene esclusa la possibilità del ricorso straordinario, incompatibile con le esigenze di accelerazione sopra delineate (v. ora art. 120, c. 1, codice del processo amministrativo).
Un termine davvero ridottissimo – tenendo conto della presumibile complessità di molte questioni sollevate nel ricorso - è posto con riferimento all’incidente cautelare (ma si vedrà che in sede cautelare il giudice potrebbe definire il giudizio nel merito, costringendo così la parte a sviscerare subito tutte le questioni) per le parti a cui è notificato il ricorso. Esse, infatti, possono presentare istanze e memorie entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione. Per ovviare ai problemi che l’applicazione della norma potrebbe determinare, anche a non voler considerare come ordinatorio il termine, si potrebbe ipotizzare che il giudice faccia già applicazione del principio, previsto nel nuovo codice del processo amministrativo (art. 54), secondo cui una presentazione tardiva potrebbe essere eccezionalmente autorizzata dal collegio quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile.
Sempre in tema di tutela cautelare, va aggiunto che la relativa domanda è comunque trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni. Siffatta disposizione non tiene però conto che, per instaurare il giudizio, è necessario il deposito del ricorso, deposito che può avvenire nel più lungo termine di dieci giorni: si potrebbe ipotizzare - De Nictolis - l’onere del ricorrente di costituirsi comunque, ove la camera di consiglio utile si collochi tra i cinque e dieci giorni dalla notifica, sicché la causa non può essere trattata in camera di consiglio in assenza di tale costituzione.
Questa disciplina dei termini è modificata dall’art. 120, codice del processo amministrativo. E’ un’innovazione da salutare con favore, tenuto conto di quanto testé criticamente osservato. Scompare pure la regolamentazione della fase cautelare, in quanto “riassorbita” nella disciplina generale del codice (pur con qualche modifica e con il dimezzamento dei termini ex art 119); ciò significa la riduzione della “specialità” del rito degli appalti che, sotto il profilo della tutela cautelare, viene accostato agli altri “riti abbreviati” di cui all’art. 119 del codice del processo[3]. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali (in termini analoghi, art. 120, c. 8, codice del processo amministrativo). Questa “ansia” si spiega in ragione del fatto che il provvedimento del giudice vale a segnare la fine del periodo di standstill. Solo là dove ritenga di non aver competenza, come detto, esso non può trattare la questione, dovendo prima pronunciare sulla competenza medesima.
In generale, va osservato che l’esigenza di una pronuncia cautelare ante causam o mediante decreto presidenziale dovrebbe essere scongiurata dall’effetto di sospensione ex lege provocato dalla proposizione del ricorso con contestuale proposizione di istanza cautelare (si ricordi, però, che tale effetto non scatta ove vengano impugnati atti diversi dall’aggiudicazione definitiva). A contrario, tuttavia, si deduce che, nei limitati casi in cui il giudice venga sollecitato a pronunciarsi utilizzando questi strumenti, evidentemente l’amministrazione ha provveduto in sfregio dell’effetto sospensivo legato alla prima ipotesi di standstill (o di quello riconducibile alla seconda, così inducendo il ricorrente a presentare un’ulteriore istanza cautelare, unitamente alla proposizione di motivi aggiunti che investano il contratto intanto stipulato) e, quindi, le esigenze di tutela sono particolarmente evidenti. Per altro verso, nel momento in cui il giudice decide l’istanza cautelare, come ancora si dirà nel corso dell’ultimo paragrafo, dovrà tenere conto che, pure - anzi, a maggior ragione - nel caso in cui il contratto sia già stato (eccezionalmente) concluso o sia iniziata l’esecuzione d’urgenza, l’esigenza del ricorrente è di divenire contraente. Di conseguenza, in ragione del principio di continenza rispetto alla decisione di merito, la misura che può adottare, ricorrendone i presupposti, dovrebbe essere quella della privazione in via cautelare degli effetti del contratto e del subentro nel rapporto contrattuale. La conclusione trova supporto in un elemento testuale: là dove ha voluto evitare che la misura cautelare incida sul contratto stipulato, la legge lo ha specificamente stabilito: solo con riferimento al contenzioso attinente a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, l’art. 246, d.lgs. 163/2006, facendo salva l’applicazione degli artt. 245 bis e 245 quater, dispone che “la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”[4].
In generale, poi, anche in ordine alla decisione sulle spese, non potrà non tenersi conto che, ove il contratto, violando il termine di sospensione, sia stato concluso dopo la proposizione del ricorso, il ricorrente sarà stato nel frattempo obbligato a proporre motivi aggiunti, con conseguente ulteriore versamento del contributo unificato.
Passiamo ora al “merito”.
Il giudizio può essere immediatamente definito nell'udienza cautelare “ove ne ricorrano i presupposti” (la legge non richiede la sussistenza di specifiche situazioni, quali la manifesta fondatezza o infondatezza). In caso contrario, l’udienza di merito va fissata d’ufficio, senza necessità, dunque, di istanza di fissazione d’udienza entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente (il passaggio cautelare si profila, così, come una corsia preferenziale per giungere all’udienza medesima). Della data di udienza è dato avviso alle parti a cura della segreteria, anche a mezzo fax o posta elettronica, almeno venti giorni liberi prima della data dell'udienza.
Un delicato problema interpretativo si pone con riferimento all’art. 11, d.lgs. 163/2006, il quale ammette che il giudice possa rinviare “al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare”. Va osservato che, ove venga effettuato questo rinvio al merito, in quella sede non ha più senso discutere il cautelare. Probabilmente, la norma intende far riferimento alla possibilità che le parti accettino un rinvio a breve al merito, rinunciando alla discussione dell’istanza cautelare o, comunque, “traduce” una prassi talora presente presso i tribunali; a differenza della disciplina di cui all’art. 23 bis, l. Tar questa possibilità, comunque, non è subordinata alla sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare[5].
Viene introdotto il canone di sinteticità degli atti di parte (esso è già applicato, ad esempio, nei processi di fronte ai giudici comunitari) e fissato il principio secondo cui la sentenza è ordinariamente redatta in forma semplificata; il termine per la pubblicazione del dispositivo è di sette giorni (supra, nt. 2).
Quanto al processo d’impugnazione, si applicano le stesse regole sopra indicate, sicché, in particolare, il termine per appellare le sentenze o il dispositivo è di trenta giorni, mentre il termine di deposito è di dieci giorni.


5) Concorrenza e sorte del contratto: il rito a “oggetto necessario”.

Il diritto comunitario valorizza le esigenze della concorrenza: la direttiva, come s’è visto, chiarisce che “la privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza”.
La disciplina codicistica, di conseguenza, si occupa specificamente dei poteri del giudice con riferimento alla sorte del contratto.
Secondo lo schema della c.d. pregiudiziale di annullamento, presupposto per la pronuncia di inefficacia del contratto è l’annullamento dell’aggiudicazione. Si profila, così, un giudizio a “oggetto necessario”, nel senso che esso investe comunque la legittimità dell’aggiudicazione definitiva.
Precisiamo ancora che, mentre in un’ottica preventiva (ai fini, cioè, dei due casi automatici di standstill) non emerge – e non poteva essere diversamente - alcuna differenziazione in ordine ai possibili vizi in cui sia incorsa l’amministrazione, in sede processuale il legislatore delegato distingue in ragione della gravità dei vizi.
L’art. 245 bis (art. 121 codice del processo amministrativo) individua i casi di “violazioni gravi”, in cui, a seguito dell’annullamento dell'aggiudicazione definitiva, il giudice dichiara (parrebbe addirittura d’ufficio: tale soluzione è contestata da Cintioli) l’inefficacia del contratto, decidendo anche il momento in cui decorre questa inefficacia (“precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva”).
Per il vero, la disposizione ammette una deroga (come tale da interpretare restrittivamente) e, cioè, che il contratto resti efficace, pur in presenza delle gravi violazioni, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Tuttavia, non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
Tornando alle situazioni contemplate dalla norma, giova analizzare il caso di contratto stipulato senza rispettare il termine dilatorio di trentacinque giorni oppure la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva. Nella logica dei vizi “sostanziali”, ai fini della ripercussione sul contratto, non basta la violazione dello standstill period sostanziale o processuale; la legge, infatti, richiede ulteriori condizioni. In primo luogo, la violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, deve aver influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento. Il giudice, cioè, è chiamato a effettuare una sorta di giudizio prognostico onde verificare se il rispetto delle norme (la legge sembra indicare prioritariamente quella sullo standstill, ma, evidentemente, occorre riferirsi alle illegittimità dell’aggiudicazione del loro complesso: in questo senso si dice che la violazione si “aggiunge” ad altri vizi) avrebbe determinato l’aggiudicazione a favore del ricorrente. Per quanto riguarda, poi, la violazione dello standstill period sostanziale, si richiede altresì che tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto. Ciò implica che il giudice non possa dichiarare l’inefficacia del contratto quando la stipula sia bensì avventa prima del decorso del termine di trentacinque giorni, ma dopo la proposizione del ricorso, a conferma che la finalità dell’istituto è quella di consentire di proporre l’azione prima che il contratto venga concluso. Siffatta condizione non è riprodotta per il caso di violazione del termine di sospensione dipendente dalla proposizione del ricorso (standstill processuale) in quanto, evidentemente, il ricorso è stato qui già proposto prima della stipulazione del contratto.
Le ulteriori situazioni concernono l’affidamento diretto. Si tratta di casi gravi perché frustrano in radice la possibilità di una competizione concorrenziale; proprio per questa ragione, a differenza delle ipotesi testé esaminate, non si richiedono ulteriori condizioni: aggiudicazione avvenuta senza previa (e prescritta dal codice o dal diritto comunitario) pubblicazione del bando o dell’avviso, ovvero avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità prescritta dalla legge. In questi due casi, tuttavia, l’inefficacia non trova applicazione ove la stazione appaltante, con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento, abbia dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o pubblicità sia consentita dal codice; oppure abbia pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto; oppure ancora, ove il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso cui si è appena fatto cenno. Qualora, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative alle quali faremo riferimento appresso, fatto salvo il risarcimento del danno per equivalente, di cui ancora ci occuperemo.
L’art. 245 ter, d.lgs. 163/2006 (art. 122, codice del processo amministrativo), invece, si occupa delle violazioni meno gravi, sempre sul presupposto che sia stata annullata l’aggiudicazione definitiva, stabilendo che la privazione degli effetti è facoltativa. Siamo dunque al cospetto di “altri” vizi che colpiscono l’aggiudicazione definitiva o, comunque, la procedura nel suo complesso. La prospettiva è qui rovesciata: mentre per le violazioni gravi la regola è l’inefficacia del contratto, salva la possibilità del giudice di salvarlo, qui l’inefficacia medesima non è la conseguenza ordinaria della pronuncia del giudice, pur non essendo esclusa (Lipari). Spetterà al giudice valutare caso per caso, tenendo conto che, ove il contratto rimanga efficace, a differenza di quanto accade per le violazioni gravi, non troveranno applicazioni le sanzioni alternative.
La norma, più nel dettaglio, dispone che, fuori dei casi cui si applica la disciplina delle violazioni gravi o quella (vedremo che si può qui parlare di “vizi formali”: v. infra) delle sanzioni alternative, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nello stesso (la disposizione chiarisce che il vizio dell'aggiudicazione non deve comportare l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda deve essere stata proposta).
L’art. 245-quinquies, d.lgs. 163/2006, aggiunge che, se non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all'aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato (sicché sembrano da escludere meccanismi forfettari: De Nictolis). Si noti il riferimento al “solo ricorrente” (esso è venuto meno nella versione di cui all’art. 124, codice del processo amministrativo, che neppure fa cenno alla “domanda”); parrebbe espunta la risarcibilità – in questa sede: v., però, sul punto, quanto si dirà nel corso del par. 6 - della mera perdita di chance, occorrendo la prova di aver titolo all’aggiudicazione e non risultando sufficiente la mera probabilità (De Nictolis, questa tesi è criticata da Lipari e Bartolini).
Passiamo ora alle sanzioni alternative.
Come anticipato, ove, a fronte di vizi gravi, il contratto sia conservato, oppure nelle ipotesi in cui dichiari il contratto inefficace solo ex nunc, il giudice amministrativo individua sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente (già si è chiarito che, nel caso di violazioni non gravi, ove il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, trova invece applicazione solo la disciplina sul risarcimento del danno per equivalente).
Si tratta di sanzioni pecuniarie (che, si noti, colpiscono solo la stazione appaltante: esse confluiscono nell’apposito capitolo di bilancio del Ministero dell’economia e delle finanze), ovvero della riduzione della durata del contratto (questa misura, invece, colpisce anche il contraente), ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo. Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio (è da ritenere anche con l’aggiudicatario, ove si riduca il contratto) e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. Le indicazioni fornite dal legislatore rappresentano una sorta di schema che il giudice dovrà seguire al momento della stesura della motivazione della propria decisione. In ogni caso, l'eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con tali sanzioni.
Il legislatore si occupa altresì specificamente di due fattispecie. Le sanzioni si applicano pure nelle ipotesi in cui il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito di trentacinque giorni o quello di sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, nei casi in cui la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento. In sostanza, per riprendere lo schema interpretativo sopra proposto, siamo qui al cospetto di meri “vizi formali” (di “violazioni di requisiti formali” parla il 19° considerando della direttiva), nel senso che il mancato rispetto dei due termini non si accompagna a un pregiudizio diverso, collegato al venir meno della possibilità di divenire aggiudicatario o – nel caso di standstill sostanziale – di quella di agire in giudizio prima della stipula del contratto. Dal punto di vista sistematico (il pensiero corre immediatamente all’art. 21 octies, l. 241/1990), non si può non notare come questi vizi formali siano sottoposti a un regime in forza del quale la violazione delle norme che li origina non è lasciata senza conseguenze; la disciplina ora analizzata, infatti, prescinde dall’esito del ricorso proposto dal ricorrente e, dunque, dalle sue prospettive di diventare aggiudicatario. Un riferimento a vizi “formali”, in generale, si può effettuare pure agli altri casi che danno luogo a sanzioni alternative, nel senso che esse concernono sempre ipotesi in cui, a fronte dell’illegittimità, pur grave, della procedura, il ricorrente non ha “accesso” alla situazione di contraente (il bene finale), ancorché ciò avvenga per decisione del giudice che, alla luce del quadro degli interessi in gioco, non dichiara l’inefficacia del contratto (v. par. seguente).
Ai sensi dell’art. 245-quinquies, d.lgs. 162/2006 (art. 124, codice del processo amministrativo), infine, la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l'aggiudicazione, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c., relativo al concorso di colpa. Ciò conferma una sorta di “subordinazione” – si tratta della trasfigurazione moderna della vecchia pregiudizialità - della pretesa risarcitoria della parte a una precedente e distinta domanda (di annullamento nel processo “ordinario”; di conseguire l’aggiudicazione nel nostro caso, ove la “pregiudizialità di annullamento” è già prevista per legge, definendo, come detto, un rito a oggetto necessario), utilizzando, questa volta, l’istituto del concorso di colpa.


6) Ancora su contratto e concorrenza.

L’incidenza del diritto comunitario e la relativa preoccupazione di garantire la concorrenza fanno passare in secondo piano l’interesse pubblico alla migliore pattuizione negoziale. La disciplina dell’inefficacia del contratto (così si esprime il legislatore delegato nazionale), infatti, è scolpita senza minimamente tener conto del tenore della negoziazione originariamente versata nel contratto. Ciò che rileva, nella tipizzazione dei casi gravi o meno gravi di vizi, è unicamente il rispetto di alcuni tratti dell’evidenza pubblica, indipendentemente dal contenuto della stipulazione e a prescindere dalla violazione di altre norme o dalla presenza di errori o di cause di nullità (almeno ipoteticamente) concepibili.
Forma/procedura in luogo di contenuto, si potrebbe sintetizzare, e questo scambio evidentemente è operato dall’ordinamento sul presupposto che la “pressione” concorrenziale sia sempre in grado di garantire la migliore scelta per l’amministrazione e per la collettività, ma anche un’adeguata protezione per la parte.
Ovviamente, si tratta di un profilo non estraneo al regime tradizionale dei contratti stipulati dalle amministrazioni; esso, tuttavia, pare oggi ancor più esasperato, così confermando una sorta di “scambio” – sul quale ancora torneremo - tra tutela della situazione soggettiva individuale (tutela della concorrenza per il singolo) e declinazione in termini oggettivati dello stesso valore.
D’altro canto, pure la protezione offerta attraverso i meccanismi di standstill, è assicurata soprattutto fuori e prima del processo, quando ancora non si sa chi ha ragione, quasi a sottolineare che ciò che viene tutelato è un interesse comunque superiore a quello della parte.
La disciplina della sorte del contratto merita un’altra duplice riflessione: essa, incidendo sulla vigenza del rapporto e sugli effetti della pattuizione, non attiene al solo piano processuale, ma rileva pure su quello sostanziale; per altro verso, quella disciplina esprime un angolo visuale specifico adottato dal legislatore italiano sotto “dettatura” comunitaria e limitato dalla proiezione, sul contratto e sulla sua sorte, dei profili patologici della fase di aggiudicazione precedente accertati dal giudice. Ciò significa che non vengono presi in considerazione tutti gli altri aspetti che normalmente coinvolgono la validità del contratto (per maggior chiarezza: stiamo riferendoci a quelli che non sono il riflesso di vizi del procedimento di aggiudicazione, profilo, quest’ultimo, tutto “assorbito” dal nuovo rito a oggetto necessario), i quali rimangono soggetti alla disciplina ordinaria o tradizionale: si pensi alla forma del contratto.
Il protagonista assoluto che si muove all’interno del campo definito da questo scorcio è il giudice, che può dichiarare – con sentenza costitutiva, poiché in assenza di pronuncia il contratto resta efficace - l’inefficacia del contratto, ma anche definire i confini temporali dell’inefficacia medesima, valutando in modo molto incisivo gli interessi in gioco. Il ruolo del giudice, all’interno del rito degli appalti e relativamente alla sorte del contratto, è concepito pensando proprio a tale vicenda. Quanto detto non esclude che, là dove l’episodio storico della gara venga in evidenza in una prospettiva differente, a prescindere, cioè, dalla questione dell’aggiudicazione finale, la controversia possa essere pur sempre conosciuta dal giudice amministrativo medesimo, ove dotato di giurisdizione, ma secondo una logica per così dire tradizionale, in particolare svincolandosi dalla pregiudiziale legale di annullamento delineata dal codice. Si pensi ai danni sopportati da chi è stato illegittimamente escluso dalla gara e che, non fosse altro che per ossequio al dato comunitario, debbono essere riparati (art. 2, direttiva 1992/13/CEE). E’ comunque ipotizzabile che le controversie cui si è testé sopra riferimento, per ragioni di attrazione, vadano a confluire nello stesso rito (in questo senso depone l’art. 245, c. 1, d.lgs. 163/2006, riprodotto dall’art. 120, codice del processo amministrativo: la norma, nel delineare lo speciale rito, si apre facendo riferimento all’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento), magari disapplicando la norma che pare limitare l’area dell’azione risarcitoria (nell’art. 124, codice del processo amministrativo, quella limitazione è comunque scomparsa). Proseguendo lungo la direzione testé tracciata, possono ricavarsi elementi per risolvere il problema interpretativo, sfiorato nel corso del par. 4, attinente all’istituto dell’accesso. La disciplina restrittiva che abbiamo a suo tempo descritto riguarda il solo caso in cui l’accesso sia correlato all’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva, sicché è da ritenersi che, al di fuori di questo contesto, si debba far applicazione del regime ordinario (si pensi all’accesso svincolato dall’impugnazione o esercitato da parte di soggetti diversi dai concorrenti). Una tale conclusione trova supporto nel fatto che l’art. 13, d.lgs. 163/2006 esordisce chiarendo che, fatto salvo quanto disposto dal codice dei contratti, l’istituto è regolato dalla l. 241/1990.
Il giudice, comunque, in seno al rito speciale, è il signore dell’apprezzamento della concorrenza e il guardiano delle relative regole, quasi un soggetto delegato dall’Unione ad applicare quelle che la direttiva chiama “sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive”.
La chiave teorica più adeguata per rappresentare questa situazione è allora quella della pluralità degli ordinamenti, utilizzabile pur in presenza di una tendenziale integrazione tra i due livelli, che non vale a offuscare la diversa “matrice” delle norme: altro è il giudizio sul contratto alla luce della “tradizione” propria del diritto domestico, altro è quello derivante dal diritto nazionale che traduce la disciplina comunitaria, in seno al quale il contratto è – o, almeno, rispetto alla nostra tradizione, appare in modo assai più nitido - un “bene della vita” su cui agire per garantire la concorrenza; al solito, tale profilo prevale sul diritto domestico.
Il giudice amministrativo, più nel dettaglio, si occupa dell’assetto d’interessi alla luce delle esigenze della concorrenza e, così facendo, può anche travolgere il contratto. Si è, dunque, al cospetto di una categoria nuova d’invalidità (o, meglio, di conseguenze prodotte sul contratto da un’illegittimità precedente e dall’assetto derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione: v. subito infra), delineata dal legislatore facendo ricorso alla propria discrezionalità. E’ un’inefficacia che non deriva da un vizio intrinseco del contratto, ma da una patologia che colpisce una fase presupposta e che si chiude con l’aggiudicazione (momento che non vale a integrare il consenso), oppure che scaturisce da una valutazione globale della situazione determinatasi a seguito dell’annullamento. Se talora, infatti, la violazione è sufficiente, in altri casi occorre effettuare un più ampio bilanciamento di interessi con una valutazione che, quasi a evocare la figura della risoluzione, non investe il contenuto e la struttura originaria del contratto in sé.
Né si può affermare che l’oggetto del sindacato giurisdizionale sia esclusivamente l’aggiudicazione, posto che occorre anche tenere conto di vicende avvenute successivamente all’aggiudicazione medesima e che da essa prescindono totalmente (si pensi al rispetto del termine dilatorio per la stipula del contratto).
Si può così affermare che lo spettro dei vizi rilevanti incide su di un settore più vasto di quello risultante dalla sommatoria delle aree del contratto e dell’aggiudicazione.
Ciò conferma che l’oggetto della cognizione del giudice, nell’ottica della concorrenza, è costituito dal complesso regolamento di interessi scaturente dalla vicenda di contrattazione avviata dall’amministrazione e traguardata alla luce degli esiti dell’azione di impugnazione e, nei casi indicati dalla legge, degli interessi in gioco. Il contratto, dunque, è solo un tassello di un mosaico più vasto e ciò vale a spiegare perché, al fine di individuare i caratteri della sua inefficacia, le formule tradizionali, che chiudono il campo visuale, restringendolo sul solo contratto, sono incapienti al cospetto dei poteri di un giudice che deve prioritariamente tutelare la concorrenza (in generale, v. Lopilato).
Se è il diritto comunitario a imporre questo atteggiamento “sanzionatorio”, fermo restando il fatto che la delimitazione del tema del giudizio dipende dalle domande proposte, si stemperano i problemi relativi al rispetto del principio dispositivo nel caso di violazioni gravi (anche se un subentro senza istanza del ricorrente è impensabile), cui sopra si è fatto fugacemente cenno. Si assiste poi a una dissociazione tra interesse generale e interesse alla concorrenza; essi non solo non si sovrappongono, ma si possono anzi contrapporre e debbono essere armonizzati tra di loro senza che debba riconoscersi aprioristica prevalenza all’interesse pubblico. Tale profilo è assai importante in sede cautelare, dove, a fronte di censure relative a violazioni gravi della concorrenza, non si può più ritenere che le esigenze di interesse pubblico debbano sempre prevalere (v. la differente disciplina posta dall’art. 246 per le controversie in tema di infrastrutture strategiche e di insediamenti produttivi, ove si dispone che in sede di pronuncia del provvedimento cautelare si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure).


7) Il processo tra condizionamento comunitario e logiche interne.

L’influenza comunitaria comporta un’attenuazione del carattere di giurisdizione di diritto soggettivo del processo amministrativo sugli appalti, risultando invece accentuata la prospettiva di tutela di una sintesi tra interessi pubblici e privati di segno diverso.
Per altro verso, il giudice dispone di poteri di apprezzamento molto ampi, in quanto è chiamato quasi ad assumere una decisione di equità, senza che specifici parametri possano guidarne l’apprezzamento. Tale soluzione, ovviamente, rischia di andare a scapito della protezione del singolo, che – anche al di fuori dei casi che più direttamente concernono la concorrenza - si confronta con un potere sanzionatorio ampiamente discrezionale esercitato non già dall’amministrazione, ma da un giudice.
Ancora una volta, assistiamo all’estensione di una categoria, quella dell’ampia discrezionalità, che deriva dal diritto comunitario e che la direttiva 66/2007, all’artt. 2 sexies, però, espressamente consentiva per la violazione delle regole sulla concorrenza.
Il motivo dell’estensione – operata in fase di recepimento della direttiva - del regime processuale oltre il nucleo essenziale definito diritto comunitario merita un approfondimento.
Una conferma significativa di questo motivo è costituita della regola della privazione di effetti del contratto (Cintioli). Essa riguarda l’ipotesi di violazione gravi: l’art. 2 sexies della direttiva, poi, ammette questa possibilità con riferimento ad alcune ipotesi tassative (in particolare: violazione della disciplina sullo standstill processuale e sul termine dilatorio per la stipula del contratto); per il resto, la direttiva rimette al diritto nazionale la scelta in ordine alle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto. In relazione alle violazioni meno gravi (non necessariamente relative a norme poste a tutela diretta della concorrenza) che cagionino l’annullamento dell’aggiudicazione, la scelta del legislatore delegato è stata più ampia di quella imposta dal diritto comunitario. Il d.lgs. 53/2010, infatti, ha genericamente fatto riferimento, all’art. 245 ter, all’annullamento dell’aggiudicazione, introducendo un regime che può contemplare l’inefficacia del contratto.
Il nostro legislatore, ancora una volta, appare quasi più “comunitarista” del diritto comunitario, assecondando la forza espansiva dei relativi istituti, il cui campo di applicazione viene “generalizzato”.
La differente impostazione si coglie anche ponendo mente al fatto che solo nei casi di violazioni più gravi o, comunque, indubbiamente relative alla concorrenza (ancorché configurabili come vizi “formali” nei termini sopra chiariti: v. art. 245 quater, c. 3, d.lgs. 163/2006), l’intervento – anche officioso - del giudice sembra profilarsi come una vera e propria sanzione (il termine, non a caso, ricorre nell’art. 245 quater; v. art. 123, codice del processo amministrativo) della violazione di regole, appunto dettate a tutela della concorrenza. Ciò risponde all’idea secondo cui il processo è una sorta di prolungamento della vicenda sostanziale, tutta sbilanciata sul versante della concorrenza, la quale va fatta rispettare e ripristinata anche in sede, appunto, processuale.
Nelle altre ipotesi, invece, sfuma questo profilo sanzionatorio e ne emerge uno maggiormente caratterizzato dall’attenzione al contemperamento dei vari interessi coinvolti, nel segno dell’attenuazione della rilevanza della concorrenza.
Il rilievo conferma che, quasi in una prospettiva “radiale”, man mano che ci si allontana dal nucleo essenziale (il “prototipo”) della concorrenza e si degrada verso i confini della categoria, ci si addentra in un territorio in cui le norme violate incarnano anche interessi differenti (per questo si potrebbe anche parlare di merito, anche se gli interessi sono pur sempre catalogati dalla legge e, quindi, il giudice si configura come un soggetto che applica il diritto), in quanto le regole comunitarie si allentano e divengono più flessibili.
Nei territori meno contigui al “prototipo”, di conseguenza, si coglie con maggior nitore la frizione tra il nuovo profilo di un processo servente rispetto a un valore oggettivo (la concorrenza) e la tradizione domestica di un giudizio che è venuto strutturandosi a protezione della posizione del singolo. Si avverte, cioè, il disagio di immaginare fungibili – e automaticamente equivalenti, di guisa che assicurando la prima si riesca sempre a garantire la seconda - la tutela oggettiva della concorrenza, affidata a un custode giurisdizionale dotato di ampi poteri, e la protezione di quel valore nei termini di situazione soggettiva.
Infine, l’innesto nel nostro ordinamento dell’idea comunitaria secondo la quale prevale il valore della concorrenza è stato complicato anche da un altro fattore: il legislatore delegato ha pure assecondato l’urgenza di ridurre il contenzioso e di garantire la stabilità dei rapporti o, forse, ha colto l’occasione del recepimento per conseguire questi risultati, anche aggravando la posizione della parte privata o agevolando quella dell’amministrazione. Gli oneri del concorrente, che deve ovviamente usare una specifica diligenza nel corso del procedimento a evidenza pubblica, infatti, non terminano con l’aggiudicazione. Se pregiudicata dall’aggiudicazione medesima, essa ha l’onere di preinformare la stazione appaltante circa la volontà di impugnare e – almeno a stare a una delle opzioni ermeneutiche possibili - quello di accedere agli atti. L’orizzonte si fa ancora più fosco per il ricorrente ove si considerino le conseguenza negative circa l’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto, la brevità dei termini, l’ampiezza dei poteri del giudice circa la sorte del contratto (che rende meno prevedibile l’esito del giudizio anche a favore di chi ha ragione) e, non ultima, la disciplina fiscale sul contributo unificato.
In realtà l’assolutezza del giudizio negativo va in parte mitigata: anche il comportamento della stazione appaltante (ci si riferisce, in particolare, alla disciplina dell’inerzia a seguito della preinformativa), ad esempio, è valutabile ai fini della decisione sulle spese di giudizio (art. 243 bis, d.lgs. 163/2006), secondo un disegno al quale ci si potrebbe in futuro ispirare anche per ricostruire il regime delle azioni nel processo amministrativo ordinario, in cui l’onerato non è solo il ricorrente.
Soprattutto, il codice del processo amministrativo ha razionalizzato e meglio disciplinato i termini processuali, introducendo una formalizzazione del “dialogo” processuale più rispettoso dei diritti delle parti.
Tutto questo non vale a superare del tutto l’impressione sopra richiamata, ma, quanto meno, concorre ad attenuare l’impatto sul nostro ordinamento e sulla nostra tradizione di un istituto processuale delineato in un contesto culturale molto diverso da quello “domestico”.


Bibliografia essenziale
A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urbanistica e appalti, 2010, 638 e ss.;
F. Cintioli, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it;
R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it;
M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it;
F. Liguori, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010, in www.giustamm.it;
V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, in www.giustamm.it;
M. Renna, Il regime delle obbligazioni nascenti dall'accordo amministrativo, in Dir. amministrativo, 2010, 27 e ss.;
M. Renna, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e "civilizzazione", in G. della Cananea e M. Dugato (a cura di), Diritto amministrativo e Corte costituzionale - Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana, Napoli, 2006, 505-59;
F. Saitta, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/Ce, in www.giustamm.it

----------

* La presente analisi è destinata a confluire in un lavoro di più ampio respiro, di prossima pubblicazione, dal titolo Ordinamento europeo, mercato e contratti della pubblica amministrazione: profili sostanziali e processuali.
[1] La formulazione – v. allegato IV, art. 3, c. 19, lett. b) – contenuta nel codice del processo amministrativo è la seguente: “il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”. Scompaiono, dunque, il riferimento al “provvedimento”, la formula “non luogo a procedere” e la previsione del termine di quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti (sicché troverà applicazione quello generale di trenta giorni). L’espressione “diniego di autotutela” parrebbe da intendersi – in continuità con la regolamentazione attualmente vigente e descritta nel testo - nel senso di mancata attivazione del procedimento. Va però notato che anche il “diniego parziale” è impugnabile; siffatto diniego parziale non può che riferirsi al provvedimento adottato in autotutela; per altro verso è pure innegabile che il diniego tacito sia quello attinente al (per usare la vecchia formula) “non luogo a provvedere”. Sembra allora doversi concludere che la nuova norma, tra l’altro dettando una disciplina che concerne il solo “ricorrente”, “copra” sia l’ipotesi della determinazione di non attivare i poteri di autotutela (ammettendo l’impugnazione di un atto meramente confermativo o del suo equivalente tacito), sia quella di provvedimento (solo apparentemente confermativo) di diniego che riproponga l’assetto di interessi a conclusione del procedimento in autotutela. Con riferimento alla prima situazione, poi, è da ritenersi che la parte abbia la mera facoltà e non già l’onere d’impugnazione.
[2] La formulazione adottata dal codice del processo amministrativo (art. 120) prevede quanto segue: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
Vi è il riferimento ai motivi aggiunti anche avverso atti diversi da quelli già impugnati (il d.lgs. 53/2010 distingue invece tra motivi aggiunti avverso atti già impugnati e motivi aggiunti avverso atti diversi, fissando nel primo caso un termine di quindici giorni); scompare, poi, dalla disciplina il riferimento ai quindici giorni (cui si fa cenno nel testo) relativamente all’impugnazione facoltativa delle determinazioni con cui si decide di intervenire o di non intervenire in autotutela; viene aggiunto, quale momento da cui decorrono i trenta giorni, la “conoscenza dell’atto” (e non già la piena conoscenza) in ogni altro caso.
Il regime dei termini è semplificato, maggiormente razionale (salvo quanto si dirà sul ricorso incidentale) e più rispondente ai diritti della difesa.
Viene di conseguenza eliminato l’elenco di termini ridotti per il deposito del ricorso, per la proposizione del ricorso incidentale, per i motivi aggiunti avverso atti giù impugnati (v. supra); circa l’impugnazione cautelare v. infra, nt. 3.
Per ciò che non è disciplinato dall’art. 120 (che si occupa della proposizione del ricorso principale e dei motivi aggiunti) trova dunque applicazione l’art. 119 (l’equivalente dell’art. 23 bis, l. 1034/1971), richiamato in via residuale dall’art. 120, c. 3, codice del processo amministrativo, sicché i termini processuali vanno dimezzati (più in particolare, ai sensi dell’art. 119, “tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui all’articolo 62, c. 1”, norma relativa all’appello cautelare). Il deposito degli atti notificati, in particolare, deve dunque avvenire entro quindici giorni dall’ultima notifica.
Non si può non notare che, in assenza di norma derogatoria, il ricorso incidentale deve essere proposto (ai sensi dell’art. 42) nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, il che appare rispettoso dei diritti di difesa, ma non in linea con le esigenze di celerità del processo, né con il termine di trenta giorni che deve rispettare il ricorrente per la proposizione del ricorso.
Il richiamo all’art. 119 (“rito abbreviato comune a determinate materie”) appare più pregnante in seno alla nuova disciplina di quanto non fosse l’analogo richiamo (all’art. 23 bis, l. Tar) contenuto nel d.lgs. 53/2010. In aggiunta a quanto detto circa il regime del deposito e del ricorso incidentale, si noti che la norma secondo cui “il dispositivo della sentenza che definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data dell'udienza” trova applicazione unicamente nei giudizi di primo grado (art. 120, u.c.). Negli altri casi (in particolare: in appello) dovrà farsi ricorso alla disposizione, di cui, appunto, all’art. 119, secondo cui “quando almeno una delle parti, nell’udienza discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa” (si richiede dunque apposita dichiarazione resa in udienza di discussione).
Scompare, inoltre, la norma secondo cui “in luogo della prova della notificazione può essere depositata la prova che il ricorso è stato consegnato per le notifiche o spedito; la prova delle eseguite notifiche va depositata appena è disponibile e comunque entro l'udienza o camera di consiglio in cui la causa è discussa”.
La disciplina introdotta dal d.lgs. 53/2010 (attualmente in vigore) prevede poi che la competenza territoriale sia inderogabile, sicché il giudice può rilevare l’incompetenza anche d'ufficio (tale strumento si affianca al tradizionale regolamento proposto dalla parte), prima di ogni altra questione. Il difetto di competenza è pronunciato con ordinanza in sede di primo esame della domanda cautelare ovvero, in mancanza di questa, nella prima udienza di merito. L'ordinanza (impugnabile, proponendo regolamento di competenza, nel termine di quindici giorni dalla comunicazione o notificazione) indica il tribunale amministrativo regionale competente davanti al quale il processo deve essere riassunto entro quindici giorni decorrenti da quando diventa definitiva l'ordinanza che declina la competenza. Il giudice indicato potrà a sua volta proporre il regolamento di competenza alla prima udienza.
Il codice del processo amministrativo all’art. 120 non contiene più la disciplina sulla competenza (sicché occorre far riferimento alle regole generali). Tale competenza, comunque, è funzionalmente inderogabile in forza del richiamo operato dall’art. 14 all’art. 119, applicabile in via residuale al rito sugli appalti.
[3] In particolare, ai sensi dell’art. 55 del codice del processo amministrativo, “Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio”: ex art. 119, i termini di venti, dieci e due giorni vanno dimezzati. Ai sensi dell’art. 55, c. 8, il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all’inizio di discussione.
Il quadro generale è ora più armonico e, soprattutto, più rispettoso dei diritti di difesa dei controinteressati.
Per esigenza di completezza riportiamo comunque la normativa – non citata nel testo - oggi ancora vigente e contenuta nel codice dei contratti.
Oltre a rinviare all’istituto della tutela cautelare mediante decreto presidenziale, tale codice prevede in primo grado anche la tutela ante causam (v. ora art. 61, codice del processo amministrativo), in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie. In quest’ultimo caso, l’istanza va notificata alle parti (dal punto di vista di teoria generale non si tratta, dunque, di un caso di inaudita altera parte; il difensore evita soltanto la notifica del ricorso principale, ma a questo punto è difficile comprendere perché non venga notificato il ricorso, tenendo conto che l’istanza dovrà indicare il fumus). Il presidente, o il giudice da lui delegato, provvede, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità; le questioni di competenza sono rilevabili d'ufficio. Il provvedimento negativo non è impugnabile; tuttavia, la domanda cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito. Pure il provvedimento di accoglimento - notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni- è inappellabile ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché (questa precisazione non è più presente nella disciplina del codice del processo amministrativo) dal collegio dopo l'inizio del giudizio di merito. La sua efficacia può essere subordinata alla prestazione di un’adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. La disciplina della cauzione è diversa da quella posta dall'art. 21, l. Tar (art. 55, codice del processo amministrativo), atteso che si riferisce solo ai provvedimenti favorevoli e non fa cenno all'irreversibilità degli effetti e alla possibile presenza di interessi “critici” (il codice del processo corregge però i primi due aspetti ora citati). Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell'articolo 21, cc. 8 e 9, l. 1034/1971 (ciò, dunque, presuppone che venga instaurato il giudizio di merito).
L’ordinanza cautelare per così dire “ordinaria” può oggi essere impugnata nel termine di quindici giorni decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, notificazione; non è previsto il c.d. termine lungo, ma pare applicabile quello di tre mesi decorrenti dalla pubblicazione in virtù del dimezzamento operato ai sensi dell’art. 23 bis, l. 241/1990 (De Nictolis). Il deposito deve avvenire entro dieci giorni.
Pure tale ultima disciplina è destinata a essere sostituita da quella dettata dal codice del processo amministrativo (art. 62: “contro le ordinanze cautelari è ammesso appello al Consiglio di Stato, da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione”; v. art. 119, c. 2 e 120 u.c.).
[4] L’art. 125, codice del processo amministrativo, dispone quanto segue.
1. Nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, oltre alle disposizioni del presente Capo, con esclusione dell’articolo 122, si applicano le seguenti previsioni.
2. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.
3. Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l’articolo 34, comma 3.
4. Le disposizioni del comma 3 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’articolo 140 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
[5] La disciplina oggi vigente, poi, prevede in generale che i termini di deposito di memorie e documenti sono quelli del processo ordinario dimezzati. Per altro verso, si precisa che, pure là dove occorra procedere a integrazione del contraddittorio, concessione di termini a difesa, integrazioni istruttorie, con l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l'integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l'esigenza di rispetto dei termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata ad una udienza da tenersi non oltre sessanta giorni.
Questa parte della disciplina è stata espunta dal codice del processo amministrativo, che formalizza con più attenzione il “dialogo” tra le parti in funzione del contraddittorio.
Circa la costituzione e il deposito di memorie e documenti, v. artt. 119, 46 e 73 del codice del processo amministrativo (il termine di costituzione, dimezzato, è di trenta giorni dal perfezionamento della notificazione; sempre applicando l’art. 119, i documenti possono essere prodotti fino a venti giorni liberi prima dell’udienza, le memorie fino a quindici giorni liberi e le repliche fino a dieci giorni liberi). Con riferimento al procedimento cautelare, però, già s’è detto che le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio in cui viene trattato l’incidente cautelare (artt. 119 e 55): essa va identificata con la prima camera di consiglio che venga celebrata una volta scaduto il termine di dieci giorni dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, successiva al quinto giorno dal deposito del ricorso. Inoltre, ai sensi dell’art. 55, c. 8, il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all’inizio di discussione, mentre il c. 7 dispone che le parti possono costituirsi nella camera di consiglio.
Pure rilevante, rispetto alla disciplina descritta nel testo, è il mutamento, introdotto dal codice del processo amministrativo, in ordine alla decisione sul merito (ferma restando l’applicabilità dell’art. 11, d.lgs. 163/2006).
Maggiori sono le garanzie per le parti, anche se viene meno la sicurezza di una celere definizione del giudizio.
Ai sensi dell’art. 120, c. 6, il giudizio può essere immediatamente definito ai sensi dell’articolo 60 (in tal caso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata). Questa possibilità indurrà amministrazione e controinteressato a evitare memorie di mero stile.
Il giudice, poi, in sede cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l'integrazione dello stesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza, disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti (art. 119, c. 3). La fissazione del merito a breve viene considerata misura in grado di soddisfare l’interesse della parte che aveva proposto istanza cautelare.
Al di fuori di questi casi, l’udienza di merito è immediatamente fissata d’ufficio (non occorre dunque la domanda di fissazione d’udienza) con assoluta priorità. Scompare, dunque, il dovere di decidere la questione nel merito entro sessanta giorni e il giudice è vincolato a fissare immediatamente l’udienza, ma – si noti la collocazione dell’avverbio - ciò non significa che essa avrà luogo in tempi necessariamente rapidi.

(pubblicato il 1.7.2010)