Sommario: 1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni. – 2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali. – 3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni e servizi. – 4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. – 5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008.


1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni
L’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni è sempre stata considerata potenzialmente pregiudizievole per le dinamiche del mercato in considerazione degli effetti che l’acquisto di beni e di servizi crea sul mercato con riferimento ai rapporti competitivi tra privati. Con l’affermazione dell’ordinamento comunitario e, di conseguenza, con l’apertura dei mercati nazionali e la formazione di un mercato unico europeo aperto a tutti gli operatori economici, questo orientamento si è accentuato, perché, trasformandosi il tradizionale rapporto tra Stato e mercato, sono venute meno, da una parte, l’identità nazionale dei mercati stessi e, dall’altra, la capacità di regolazione degli Stati[1]. Soltanto a partire dagli anni Settanta dello scorso secolo, però, la Comunità europea ha sentito la necessità di introdurre una serie, invero piuttosto ampia e articolata, di norme dirette a regolare il settore dei contratti pubblici, specialmente in materia di appalti di lavori, servizi e forniture[2].
Si noti che l’affermazione di un mercato unico – proprio perché realizzata attraverso tre strumenti regolativi dalle caratteristiche diverse, che impongono limiti ora agli interventi statali (la libera circolazione delle merci, dei lavoratori, dei servizi e dei capitali), ora alle attività dei privati (la disciplina della concorrenza) e ora all’azione dei pubblici poteri nazionali unitamente all’azione dei privati (la limitazione degli aiuti statali alle imprese) – ha determinato effetti differenziati per i privati e per le pubbliche amministrazioni. Mentre nei confronti dei primi ha prodotto un ampliamento della libertà di determinazione sul mercato, che ne ha incrementato l’autonomia negoziale, pur entro limiti circoscritti, riguardo alle seconde ha comportato l’introduzione di regole minuziose, che ne hanno condizionato decisamente la potestà di scelta.
In sede nazionale esisteva già una disciplina restrittiva della sfera di azione dei pubblici poteri in materia, quella sui c.d. contratti ad “evidenza pubblica”. Tuttavia, essa era stata adottata non certo per assicurare il rispetto del regime concorrenziale, quanto per garantire la protezione dell’interesse “finanziario” delle pubbliche amministrazioni, cioè l’interesse alla migliore utilizzazione delle risorse pubbliche. Ad esempio, la legge di contabilità generale dello Stato del 1923 mirava soprattutto a “porre freno agli abusi dei fornitori dello Stato” e per tale ragione prescriveva regole puntuali sulle procedure di scelta del contraente, privilegiando i meccanismi di gara e imponendo rigidi formalismi. Anche quando in seguito la situazione si è in parte modificata, perché sono state introdotte talmente tante eccezioni da rendere sempre più residuale l’applicazione dei procedimenti di “evidenza pubblica”, l’interesse al mercato e alla concorrenza non è stato adeguatamente considerato e anzi ha continuato a essere del tutto recessivo di fronte a quello alla tutela dell’azione amministrativa[3].
Il quadro del settore è mutato decisamente a seguito dell’intervento del legislatore comunitario. Questo ha considerato la tematica degli appalti pubblici in una prospettiva nuova, sotto il profilo dell’incidenza dell’azione delle pubbliche amministrazioni sul mercato con specifico riferimento all’integrazione dei sistemi economici degli Stati membri, e, quindi, la ha arricchita di altri significati e di ben più estese finalità. In particolare, al fine di sopperire alla tendenziale chiusura protezionistica dei mercati delle commesse pubbliche, ha imposto regole stringenti per le fasi di aggiudicazione che si traducono nell’obbligo di osservanza dei principi di libera concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità, di trasparenza e di pubblicità[4].
In definitiva, accanto alle ragioni tradizionali che hanno giustificato nel tempo la presenza di disposizioni pubblicistiche nella disciplina dei contratti della pubblica amministrazione – quali l’esigenza di tutela dell’interesse patrimoniale di quest’ultima, concretizzatasi in meccanismi idonei a garantire il miglior contraente, e l’esigenza di trasparenza, in considerazione dei rilevanti interessi economici coinvolti – ha acquisito particolare importanza anche un’altra, quella della parità di condizioni degli operatori economici, a tutela dei soggetti privati[5].
Le modalità per la definizione dei contratti sono venuti così ad assumere una veste inusitata, espressione della diversa impostazione comunitaria, tendendo a trasformarsi da procedure preordinate alla tutela dell’interesse pubblico a procedure dirette a garantire l’interesse dei privati, grazie a una maggiore articolazione degli obblighi imposti ai soggetti pubblici nella fasi di perfezionamento dell’accordo negoziale (ha avuto modo di sottolinearlo di recente anche la Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007[6]).
Diversamente da quello che potrebbe apparire a un primo esame, dunque, è stata la stessa necessità di affermare la concorrenza tra gli operatori economici che ha imposto la permanenza di tratti di disciplina pubblicistica dei contratti della pubblica amministrazione[7]. In tal modo, il processo di integrazione europea ha ridotto notevolmente la possibilità di riconoscere alla pubblica amministrazione benefici e privilegi, perché, essendo neutrale rispetto alla natura, pubblica o privata, delle regole da applicare, impone indistintamente obblighi e doveri, a tutela degli utenti e dei consumatori, nonché della concorrenza[8].

2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali
Questo processo evolutivo ha inciso notevolmente sull’azione delle autorità amministrative nazionali[9]. La necessità di realizzare una regolazione delle attività economiche che consenta di garantire l’apertura mercati nazionali come presupposto di un mercato unico europeo e di evitare che il mercato subisca distorsioni relativamente all’operare del principio concorrenziale comporta che in molti casi la disciplina dell’organizzazione e dell’attività dei pubblici poteri venga progressivamente sottratta alle scelte degli Stati membri e, nella sostanza, da nazionale diventi comunitaria[10].
Quanto all’organizzazione ne è un esempio l’affermazione della tendenza all’integrazione strutturale e funzionale di autorità indipendenti nazionali. Si tratta di fattispecie che possono essere ricondotte al fenomeno dell’emersione di numerosi apparati amministrativi comuni a Stati membri e Unione europea, concepiti come sistemi reticolari composti da soggetti complementari tra loro. I casi che meritano di essere richiamati sono diversi. In questa sede interessa quello della disciplina del mercato concorrenziale, che, tra tutti, è il più articolato, in quanto afferma, in termini generali, il principio secondo il quale la Commissione e le autorità garanti nazionali devono applicare le regole comunitarie di concorrenza “in stretta collaborazione”, sia a livello verticale relativamente alla partecipazione delle autorità garanti ai procedimenti avviati dalla Commissione e viceversa, sia a livello orizzontale con riferimento alla collaborazione tra autorità garanti, alla quale in ogni caso la Commissione non resta estranea, dovendo garantire l’unitarietà del sistema[11].
Quanto alla disciplina dell’attività, invece, lo confermano, da una parte, la diffusione di forme di cogestione e di compartecipazione che hanno determinato un forte aumento di procedure amministrative articolate sia nella sfera comunitaria sia in quella nazionale, soprattutto per effetto della attuazione del principio di sussidiarietà e del criterio collegato delle competenze concorrenti; dall’altra, similmente a quanto accade nei singoli Stati, la tendenza del legislatore e della giurisprudenza a sviluppare la disciplina del procedimento amministrativo, provvedendo alla regolamentazione di alcuni aspetti specifici e al consolidamento in diritto derivato di interi procedimenti amministrativi di settore, nonché affermando, fondamentalmente per merito della Corte di giustizia, che una serie di principi generali dei Trattati sono riferibili anche ai procedimenti e che tra la funzione normativa e quella amministrativa vi è non indistinzione, bensì separazione.
Ne deriva che, per effetto del rapidissimo sviluppo del processo di integrazione, specie con riferimento all’interesse al mercato e all’affermazione della libera concorrenza, vi è una parte considerevole del diritto comunitario che disciplina l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni, nonché i loro rapporti con i soggetti dell’ordinamento dell’Unione europea[12].
Il contesto si è ancor più complicato perché ai mutamenti indotti dalle scelte operate a livello sopranazionale se ne sono affiancati altri di natura interna, per effetto del pluralismo.
Ciò ha comportato, tra l’altro, un frequente ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’utilizzazione di strumenti propri del diritto privato, attraverso i quali si realizza una sostituzione delle forme ordinarie di intervento nell'organizzazione e nell'attività amministrativa, per assicurare maggiore efficienza ed economicità dell'azione pubblica e piena tutela dei vari interessi coinvolti. Si tratta di moduli compositi dove si realizza un commistione tra gli aspetti soggettivi, nei quali prevale il profilo pubblicistico, e quelli oggettivi, nei quali, al contrario, si afferma la connotazione civilistica. La ragione principale di un simile orientamento sta nella esigenza dei soggetti pubblici di esercitare attività soprattutto di natura imprenditoriale senza i condizionamenti che derivano dalle specifiche regole di gestione dell'attività amministrativa, relative al disegno strutturale, alla disciplina finanziaria, all'ordinamento del personale e alle procedure contrattuali.
Una simile situazione ha dato luogo a numerose incertezze, non solo perché spesso non risulta chiaro quale regime giuridico debba essere applicato e in quale misura, malgrado ora vi sia l’esplicita previsione dell’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 241/1990, ma soprattutto perché non sempre vi è conformità con i principi dell'ordinamento comunitario, che presuppone la parità dell'amministrazione con le altre parti nel momento in cui essa esercita attività in regime di diritto privato, rendendo incompatibili tutte le norme nazionali dirette a conferirle posizioni di privilegio[13].

3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni
Di fronte a sistemi giuridici spesso caratterizzati da una marcata diversificazione degli istituti e delle scelte regolative, quali sono quelli degli Stati membri, per il legislatore comunitario è risultato piuttosto difficile imporre una disciplina comune e uniforme. Questo ha indotto l’Unione europea ad agire, per un verso, sul piano normativo, richiedendo adempimenti agli Stati membri e imponendo una armonizzazione delle loro discipline in modo da attenuare le difformità, e, per l’altro, a livello interpretativo, individuando modelli e definizioni autosufficienti, che si rivelano indifferenti di fronte alle categorie proprie dei diritti nazionali e soprattutto più attente alla realtà sostanziale dei fenomeni che a quella formale, così da funzionalizzare l’azione delle pubbliche amministrazioni alla realizzazione di un regime di concorrenza non falsata[14].
Si pensi, innanzitutto, alla nozione di organismo di diritto pubblico, che è espressione originale dell’elaborazione della normativa e della giurisprudenza comunitarie[15]. La prima ne ha definito i caratteri, specificando che deve trattarsi di un soggetto con personalità giuridica, costituito per soddisfare specifiche esigenze di carattere generale, aventi natura non industriale o commerciale, e sottoposto a influenza pubblica (cioè con attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato o da altri enti pubblici ovvero con gestione assoggettata a controllo pubblico o ancora con organi di amministrazione o di gestione composti in maggioranza da componenti designati dallo Stato o da enti pubblici). La seconda ne ha delineato l’ambito, giungendo, attraverso una interpretazione estensiva, a ricomprendervi qualsiasi tipo di ente pubblico amministrativo, sia di natura strumentale, sia ad autonomia funzionale, con esclusione delle imprese pubbliche e delle società riconducibili alle pubbliche amministrazioni che sopportano direttamente il rischio economico della propria attività, in quanto operanti in regime concorrenziale sul mercato: in particolare, ha rivalutato il criterio gestionale in senso sostanziale, sino a comprendere all’interno della nozione, oltre agli enti pubblici non economici, anche altre figure formalmente privatistiche, ma in realtà pubbliche. In questa prospettiva va rilevato che, per quanto queste condizioni siano considerate cumulative, assumono specifica importanza le concrete modalità di azione del soggetto: se questo opera sul mercato in base a valutazioni di tipo economico, non può essere qualificato come organismo di diritto pubblico; se, invece, la sua azione non tiene conto del rischio economico e viene influenzata da logiche diverse che possono determinare in concreto comportamenti distorsivi della concorrenza, allora si deve giungere alla conclusione opposta.
In definitiva, per mezzo della nozione di organismo di diritto pubblico, l’Unione europea sottopone a un controllo stringente l’attività contrattuale di quei soggetti che possono agire senza tener conto delle logiche economiche, quali le pubbliche amministrazioni, al fine di evitare, in via preventiva, che sia alterato il corretto funzionamento del mercato.
Lo stesso obiettivo di assicurare la piena applicazione del principio di concorrenza emerge con riferimento al fenomeno delle società c.d. in house[16].
Come è noto, l'art. 97, comma 1, della Costituzione individua nella legge la fonte primaria della materia dell'organizzazione pubblica, pur consentendo che aspetti non essenziali della materia possano essere dettati da altri atti, atteso che i principi di imparzialità e, soprattutto, di buon andamento impongono di operare le scelte organizzative con strumenti non rigidi, idonei a garantire la possibilità di adeguare le strutture alle esigenze che di volta in volta si prospettano[17]. Di conseguenza, le pubbliche amministrazioni possono (rectius, devono) individuare autonomamente i modelli strutturali più idonei al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, stabilendo, innanzitutto, sulla base di valutazioni relative all’efficienza gestionale, se agire direttamente ovvero in via mediata, cioè attraverso una persona giuridica da esse controllata: sussiste, pertanto, una libertà di scelta in ordine all’articolazione dei vari servizi nella forma ritenuta più conveniente rispetto al fine pubblico da soddisfare.
Tra le diverse opportunità vi è anche quella di affidare a un soggetto diverso, ma assoggettato a controllo, l’acquisizione di beni o servizi, senza ricorrere a terzi tramite gara e, dunque, al mercato. Questo modello, denominato appunto in house providing[18], consente di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa con quelli di tutela della concorrenza e del mercato.
Come è noto, la prima definizione giurisprudenziale della figura è stata fornita dalla Corte di giustizia nel caso Teckal del 1999, ove sono stati individuati gli elementi che legittimano il ricorso a una società in house[19]: la partecipazione pubblica deve essere totalitaria, in quanto la presenza di soggetti privati non è compatibile con il perseguimento di fini pubblici; l’amministrazione deve esercitare un “controllo analogo” a quello esercitato nei confronti dei propri servizi; la parte più importante dell’attività deve essere svolta con l’amministrazione che ne detiene il controllo. In seguito il giudice comunitario è intervenuto in più occasioni in argomento, a ritmo incalzante soprattutto negli ultimi tre anni, per precisare i concetti enucleati nella sentenza Teckal, ma senza mai modificarli sostanzialmente.
Il soggetto in house, quindi, è espressione della decisione dell’autorità amministrativa, adottata in forza dell’apprezzamento delle esigenze di interesse pubblico, di non esternalizzare l’attività, di creare un soggetto giuridico formalmente distinto e di mantenerne il controllo, dal punto di vista funzionale ed economico, come fosse una articolazione organizzativa interna, anche in relazione alle modalità di esecuzione dei compiti affidatigli[20]. In questo senso, esso non ha autonoma volontà di decisione e, conseguentemente, non può essere considerato “terzo” rispetto all’autorità amministrativa controllante, essendone parte in ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”[21]. Se ne deduce che, trattandosi solo di un’allocazione di risorse all’interno della stessa pubblica amministrazione e mancando l’elemento di terzietà, il mercato non viene condizionato e/o alterato[22].
Tenuto conto di tale indirizzo, la giurisprudenza comunitaria si è orientata in termini simili in relazione alle concessioni di servizi pubblici, affermando anche in questo caso il principio secondo il quale le pubbliche amministrazioni possono svolgere la propria attività mediante strumenti amministrativi, tecnici ed economici, senza necessità di affidarsi al mercato.
In linea generale, dunque, non vi è alcun obbligo per l’autorità amministrativa di attribuire a privati l’esercizio di un servizio pubblico; tuttavia, ove decida di farlo, essa è tenuta a osservare le regole del mercato e, in particolare, il principio di concorrenza. Sin dal caso Teleaustria del 2000, infatti, la Corte di giustizia, trovando ancora una volta un “punto di equilibrio” tra l’esigenza delle istituzioni europee di sviluppo della concorrenza e la “visione tradizionale”[23], ha stabilito che, poiché mediante il provvedimento di concessione di un pubblico servizio viene attribuito a un soggetto privato il diritto di svolgere una determinata attività, assumendone potenzialmente il rischio economico, il relativo procedimento di assegnazione deve essere assoggettato ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, al fine di non alterare il funzionamento del mercato stesso[24].
In conclusione, secondo il diritto comunitario e l’interpretazione che ne dà la Corte di giustizia, le pubbliche amministrazioni, essendo virtualmente in grado di impedire il corretto funzionamento del mercato, sono tenute al rispetto di alcune regole fondamentali che riguardano soprattutto le modalità di scelta del contraente, al fine di garantire la competizione degli operatori economici nel mercato su un piano di parità e in modo non discriminatorio[25].

4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
In questo quadro risulta fondamentale il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che è chiamata a garantire l’effettiva concorrenzialità del mercato anche con riferimento ai contratti delle pubbliche amministrazioni, pur nel rispetto delle competenze attribuite dalla legge all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in ordine alla correttezza delle procedure e dell’esecuzione dei contratti (e al di là del potenziale conflitto di competenze nei casi concreti nei quali può apparire dubbio quale delle due authority debba intervenire)[26].
Sia nell’esercizio dei poteri di raccomandazione e di segnalazione previsti dagli artt. 21 e 22 della legge n. 287/1990, sia nell’esercizio di quelli, più generali, di accertamento e di sanzione previsti nel Capo II della stessa legge, l’Autorità ha avuto occasione di occuparsi della regolarità delle procedure di assegnazione e di esecuzione di contratti per l’acquisizione di beni e servizi, interpretando le novità introdotte dal legislatore comunitario nella prospettiva dell’allargamento del mercato e del rafforzamento degli strumenti di tutela posti a disposizione degli operatori[27].
Dall’esame delle segnalazioni indirizzate al legislatore e alle pubbliche amministrazioni nazionali e dei provvedimenti adottati in relazione ai vari casi esaminati si evince che i profili più problematici hanno riguardato le gare, la durata degli affidamenti, il partenariato pubblico-privato, gli affidamenti in house, il ricorso alle Ati, la proprietà delle reti, l’affidamento dei servizi pubblici locali e il controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti.
Le gare sono state ritenute dall’Autorità “strumento privilegiato” per l’affidamento di contratti di appalto o di concessione aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, in quanto idoneo a individuare “configurazioni di mercato efficienti”, con maggiori benefici per i cittadini, attraverso “la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la minimizzazione dei costi sopportati dalla collettività”[28]. In questi termini, è stato rimarcato l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di adottare bandi “pro-competitivi”, soprattutto con riferimento all’oggetto (che deve essere definito puntualmente, al fine di evitare che vengano ricomprese attività diverse le quali, prese singolarmente, per le loro caratteristiche tecnico-economiche possono da sole costituire contenuto di gara ovvero che si verifichi una frammentazione in lotti a fini elusivi), all’accesso (che deve essere quanto più “libero, economico, trasparente e non discriminatorio”, perché la trasparenza e la facilità di informazione agevolano la competizione, con la conseguenza che non possono essere imposte condizioni relative a livelli di fatturato “non proporzionati” o “inadeguati” rispetto all’ammontare della prestazione) e alle modalità di partecipazione (che devono prevedere l’indicazione degli strumenti e dei criteri di base per la selezione, specie con riferimento ai requisiti di idoneità tecnica e di solidità economico-finanziaria, non potendosi ammettere prescrizioni concernenti capacità tecniche che determinano effetti favorevoli nei rispetti di alcuni operatori a scapito di altri)[29].
Relativamente alla durata dell’affidamento, è stato precisato che i termini temporali devono essere “proporzionali e mai superiori” ai tempi di recupero degli investimenti effettuati dall’ente pubblico, così da scongiurare la creazione di situazioni di monopolio che determinino rendite di posizione non giustificate[30].
Sul partenariato pubblico-privato, dopo aver ricordato che il modello in questione può essere adottato in casi eccezionali perché implica “una situazione di conflitto di interesse tra ente pubblico affidante, società affidataria e ente regolatore”, l’Autorità ha evidenziato la necessità di ricorrere alla procedura di gara per la scelta del socio privato[31].
Con riferimento agli affidamenti in house, è stato sottolineato come sia indispensabile evitarne una utilizzazione distorta, al fine di eludere il “confronto concorrenziale nell’affidamento dei servizi attraverso procedura di gara”[32]: questo strumento operativo, infatti, per la sua natura singolare, in quanto volto a consentire una gestione diretta di un servizio in casi circoscritti e definiti, si configura come derogatorio al principio generale e, pertanto, può essere disposto solo a favore di un soggetto collegato all’ente pubblico in base a un rapporto di “delegazione interorganica”[33]. In particolare, è stato rilevato che non sussistono le condizioni per l’affidamento in house qualora si riscontri “la presenza, ancorché marginale, di soggetti non pubblici nel capitale sociale” dell’affidataria o “la frammentazione del capitale” in misura tale da non consentire un agevole riconoscimento del potere di controllo da parte dell’ente pubblico[34].
In ordine al raggruppamento temporaneo di imprese, l’Autorità ha chiarito che l’istituto, pur essendo diretto di per sé ad agevolare la concorrenza, in quanto permette di partecipare alle gare a soggetti che, pur operando in fasi differenziate di una stessa filiera, singolarmente non ne hanno i requisiti, può avere effetti negativi sul mercato ove realizzi un’associazione tra imprese concorrenti, rivali tra loro, che abbiano piena autonomia e capacità tale da consentire loro di intervenire individualmente: in tal modo, infatti, viene diminuita in modo artificioso l’estensione della competizione[35].
Esaminando il problema della proprietà delle reti, nell’ipotesi in cui un soggetto che operi in condizioni di monopolio su un mercato agisca anche su altri mercati “potenzialmente concorrenziali e verticalmente collegati”, è stato sottolineata l’esigenza della “separazione tra le diverse fasi di attività”[36]. Questa differenziazione proprietaria consente di semplificare la struttura dei costi delle imprese regolate e di abolire gli incentivi del gestore di rete all’introduzione di “comportamenti e strategie escludenti”, al fine di impedire o di alterare il corretto funzionamento della concorrenza[37].
Quanto all’affidamento dei servizi pubblici locali, l’Autorità ha rilevato l’opportunità di definire in via legislativa criteri rigorosi di dimostrazione dell’effettivo vantaggio economico della scelta organizzativa operata dall’ente pubblico[38], mentre in ordine al problema del controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti è stata messa in evidenza la necessità di individuare organismi di regolazione che siano, allo stesso tempo, contraddistinti da una posizione di indipendenza, in modo da assicurare una effettiva terzietà rispetto agli interessi dei soggetti del rapporto concessorio, e da un notevole livello di specializzazione, in modo da garantire adeguati standard di efficienza e di qualità sull’intero territorio nazionale, evitando una eccessiva differenziazione dei regimi che comportano la compartimentazione dei mercati[39].

5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008
Di recente, le funzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono state ampliate dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 (successivamente modificato dall’art. 15 della legge n. 166/2009[40]), intervenuto in materia di affidamento e di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[41]. Si tratta di una norma che è stata introdotta in applicazione della disciplina comunitaria e con l’obiettivo di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità e alla accessibilità dei servizi pubblici locali e al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’ articolo 117, comma 2, lett. e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione.
L’art. 23 bis ha sancito il principio generale dell’affidamento mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica quale modalità ordinaria di assegnazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (comma 2), prevedendo, però, la possibilità di deroga ove sussistano “particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house (comma 3)[42]. Una simile previsione limita l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto a ipotesi eccezionali, in quanto ai criteri elaborati dalla Corte di giustizia che qualificano il rapporto tra l’ente locale e la società affidataria si aggiungono quelli esogeni previsti dal legislatore italiano, con l’effetto di circoscriverne ulteriormente l’ambito di applicazione attraverso modalità in-house. In tale ipotesi, oltretutto, viene stabilito che l’ente locale debba chiedere preventivamente un parere all’Autorità, producendo una relazione tecnica che dimostri l’impossibilità di rivolgersi utilmente al mercato (comma 4).
Il parere dell’Autorità ha natura obbligatoria, ancorché non vincolante, e assume particolare rilievo, perché nella maggior parte dei casi è destinato a condizionare l’iniziativa dell’ente locale, tenuto conto sia dell’autorevolezza dell’istituzione da cui promana, con le connesse ripercussioni di tipo politico-mediatico che possono conseguirne, sia dell’importanza che può assumere in relazione a eventuali contenziosi dinnanzi al giudice amministrativo.
Di fatto, quindi, nello svolgimento dell’attività di verifica dei requisiti che consentono un affidamento in house, l’Autorità assolve a una funzione di natura regolatoria, fondata su una valutazione preventiva[43].
Dall’esame dei pareri adottati dall’Autorità sino a oggi si evincono chiaramente alcuni orientamenti sui criteri generali di applicazione della norma, orientamenti che evidenziano come la funzione del parere, più che quella di procedere a complesse analisi giuridico-economiche, consiste per lo più nell’arginare il ripetersi degli affidamenti in house[44].
Innanzitutto, è stato precisato che sono riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quei servizi aventi ad oggetto la produzione di beni e di attività volti a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, con esclusione di quelli sociali privi di carattere imprenditoriale e di quelli di natura strumentale rispetto ai bisogni dell’ente[45].
In secondo luogo, sono stati individuati alcuni affidamenti che, per le loro caratteristiche, non determinano problemi sul piano della concorrenza: in proposito, si è fatto ricorso all’ausilio di soglie basate sulla densità demografica degli enti locali comunicanti ovvero sul valore del servizio, per affermare l’irrilevanza sulle dinamiche concorrenziali del mercato nell’ipotesi di scarsa dimensione della popolazione interessata e di limitato valore dell’affidamento, così da giustificare il ricorso all’istituto dell’in house.
In terzo luogo, è stata esclusa la configurabilità dell’in house nei casi in cui risulti evidente la propensione della società pubblica a effettuare investimenti in altri mercati, pure non contigui, nella prospettiva di un ampliamento in settori differenti rispetto a quelli rilevanti per l’ente pubblico conferente.
In quarto luogo, si è rilevata l’illegittimità della procedura di evidenza pubblica finalizzata alla scelta del socio privato, in mancanza di una precisa individuazione dei caratteri dell’attività da svolgere, con specifico riferimento alle condizioni economiche e al periodo temporale dell’affidamento.
In quinto luogo, è stato chiarito che non sussistono le condizioni previste dal comma 3 dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sia nell’ipotesi in cui vi siano state manifestazioni di interesse esplicite da parte di operatori economici interessati a fornire il servizio, sia qualora quest’ultimo sia già stato svolto da un soggetto selezionato mediante gara, senza che vi sia stata adeguata motivazione in ordine alla scelta effettuata[46].
In conclusione, il parere dell’Autorità assume una peculiare rilevanza perlomeno sotto due profili.
Il primo ha natura generale: attraverso il parere, non solo viene dato ordine a una disciplina piuttosto complessa che è espressione oltre che delle scelte del legislatore anche di quelle delle amministrazioni[47], ma soprattutto vengono formulati principi e linee generali di azione dell’autorità amministrativa che, pur essendo riferite a una singola fattispecie, trovano applicazione anche in quelle similari.
Il secondo ha carattere specifico: il parere diventa uno strumento di verifica dell’attività amministrativa dell’ente locale nel caso concreto, nell’ipotesi in cui questo se ne discosti senza adeguata motivazione, con ogni conseguenza in ordine alla efficacia del provvedimento adottato e alla responsabilità degli amministratori.

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* Scritto destinato alla pubblicazione nel volume sui venti anni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Torino, Giappichelli).
[1] Come è noto, la letteratura sugli argomenti trattati nel presente saggio è sterminata: per tale ragione nelle note che seguono ci si limiterà a richiamare i lavori più recenti, ove peraltro è possibile trovare altre indicazioni bibliografiche.
[2] Per la ricostruzione di tali vicende, da ultimo, si veda il volume L’appalto pubblico, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2010.
[3] Sull’interesse pubblico nel settore della concorrenza G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla ‘tutela della concorrenza’ nel campo dei servizi di pubblica utilità, in Giustamm.it, n. 7/2009.
[4] In tema di principio di concorrenza negli appalti pubblici, per tutti, A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, specie 398 ss.
[5] Si vedano sul punto le osservazioni di M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, n. 2, 297 ss.
[6] Corte cost., 23.11.2007, n. 401.
[7] Lo si è notato, di recente, anche in C. Franchini, Pubblico e privato nei contratti delle amministrazioni, in Una nuova pubblica amministrazione: prospettive di riforma dell’attività contrattuale, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Torino, Giappichelli, 2009, p. 1 ss.
[8] Da ultimo, la valenza del principio della concorrenza come principio fondamentale di livello sostanzialmente costituzionale riconosciuto, da un lato, dai Trattati e dalla normativa europea e, dall’altro, dall’art. 117, comma 2, della Costituzione, è ricordata, pur esponendo il dubbio che si tratti di un “mito comunitario ormai al tramonto”, da E. Bonelli, Libera concorrenza e tutela del consumatore: un bilanciamento problematico nell’ordinamento comunitario e nel diritto interno, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 33 ss.
[9] Per le innovazioni introdotte nel sistema amministrativo italiano dalla disciplina della concorrenza M. D’Alberti, Libera concorrenza e diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 347 ss.
[10] Come si è avuto modo di rilevare specificamente in C. Franchini, Il diritto amministrativo italiano e l’influenza comunitaria: l’organizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, n. 5, 1179 ss. Ne è un esempio evidente la previsione contenuta nell’art. 245-bis del d.lg. n. 163/2006, articolo aggiunto dall’art. 9, comma 1, del d.lg. n. 53/2010 di attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. direttiva ricorsi): tale articolo, infatti, afferma che il contratto resta efficace malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva da parte del giudice amministrativo, ove venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale, quale è certamente quello della tutela della concorrenza, imponga che i suoi effetti siano mantenuti: ciò consente al giudice di intervenire, senza esserne richiesto, sovrapponendo l’interesse comunitario a interessi pubblici interni.
[11] Al caso della disciplina della concorrenza si aggiungono, innanzitutto, quello della disciplina in materia di protezione della riservatezza, dove si richiede, tra l’altro, la “piena indipendenza” delle autorità nazionali che i vari Stati membri sono tenuti a incaricare dell’attività di sorveglianza sull’applicazione delle disposizioni di attuazione della direttiva adottate dagli Stati membri stessi e, allo stesso tempo, si impongono alle stesse autorità diversi obblighi che danno luogo a rapporti di ausiliarietà, come quello, tra gli altri, di informazione reciproca. Poi, quello della disciplina in materia di comunicazione elettroniche, dove si definiscono le funzioni delle autorità nazionali di regolamentazione e le procedure da seguire e, in particolare, si stabilisce che i compiti assegnati alle autorità nazionali dalla normativa europea siano affidati a un organismo competente, distinto legalmente e funzionalmente indipendente dagli operatori, che deve esercitare i propri poteri in modo imparziale e trasparente. Infine, quello della disciplina sulla sicurezza alimentare, dove si impone la presenza negli Stati membri di autorità con funzioni analoghe a quelle dell’Agenzia europea per la sicurezza alimentare e, specificamente, si stabilisce che quest’ultima promuova il collegamento attraverso reti europee delle organizzazioni attive nei settori di sua competenza.
[12] Da ultimo, in argomento, G. della Cananea, C. Franchini, I principi dell’amministrazione comunitaria, Torino, Giappichelli, 2010. In questo modo – come ha ribadito di recente S. Cassese, Il mondo nuovo del diritto. Un giurista e il suo tempo, Bologna il Mulino, 2008, 174 – il sistema giuridico europeo si inserisce in quelli nazionali, producendo “una mistura di diritto comunitario, di diritto comune, di diritto misto o composito, di diritto nazionale condizionato da quello europeo”.
[13] Sull’utilizzazione di moduli convenzionali nello svolgimento dell’attività amministrativa si veda quanto rilevato in C. Franchini, I contratti della pubblica amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato, in I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2007, t. I, 51 ss.
[14] Prendendo spunto dalle osservazioni di E. Garcia de Enterria, La lengua de los derechos. La formaciòn del derecho Pùblico tra la Revoluciòn Francesa, Madrid, Alianza Universal, 1995, specie 37 e 46, sottolinea G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, in Dir. amm., 2010, 85 ss., che questo fenomeno non è caratterizzato soltanto dalla affermazione di termini tecnici innovativi, ma è espressione di una vera e propria “nuova lingua” dei diritti, espressione di una “formidabile rivoluzione giuridica” di natura sostanziale.
[15] Sull’organismo di diritto pubblico, si rinvia, per tutti, ai lavori monografici di B. Mameli, L'organismo di diritto pubblico: profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè, 2003, e D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, Jovene, 2003.
[16] Sul punto sia sufficiente il richiamo a S. Dettori, Le società in house tra interesse pubblico e mercato, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008.
[17] Ne deriva che, mentre l'istituzione, la modificazione e la soppressione degli uffici esterni devono spettare agli atti di normazione primaria, quelle degli uffici interni e, più in generale, quelle attinenti alla definizione del loro assetto strutturale sono proprie degli atti di normazione secondaria.
[18] L’espressione in house providing è stata usata per la prima volta in sede comunitaria nel Libro bianco sugli appalti del 1998, in contrapposizione a quella di outsourcing o contracting out, volta a definire l’opposta ipotesi di un soggetto pubblico che si rivolge a uno privato, affidandogli il compito di produrre e/o di fornire i beni e i servizi necessari allo svolgimento della funzione amministrativa.
[19] Corte giust., 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal.
[20] In proposito, efficacemente F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, Giappichelli, 2009, 46 e 47, 176, richiama il concetto di “autoproduzione”, sottolineando come tra la pubblica amministrazione e il soggetto esterno esista un rapporto che permette di considerare il secondo parte della prima. Nella sostanza, dunque, viene richiamata una nozione di organizzazione in senso ampio, alla quale vanno ricondotti elementi formalmente separati, ma collegati sul piano formale e strutturale: a questa impostazione si riferisce Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2009, n. 1165, quando utilizza l’espressione “società organo” per definire la società costituita dall’ente locale per lo svolgimento di servizi nella quale si ravvisino i requisiti dell’in house.
[21] Il che si concretizza, secondo Corte giust., sez. III, 13 novembre 2008, causa C-324/07, Pelo, nella possibilità di esercitare una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti del soggetto esterno.
[22] In proposito, Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, specie per la distinzione tra società in house e società miste pubblico-private, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, che ne ha confermato l’impostazione, con una posizione intermedia rispetto a quelle contrastanti espresse in giurisprudenza e dottrina; e anche A. Vigneri, I servizi pubblici locali dopo l’art. 15 del d.l. n. 135/2009. Osservazioni, e Id., I servizi pubblici locali e l’art. 15 del decreto salva-infrazioni: gli effetti del passaggio parlamentare, in www.astrid-online.it.
[23] G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, cit., 91.
[24] Corte giust., 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria. In seguito, il giudice comunitario ha precisato che, per quanto escluda il ricorso alla c.d. concorrenza “per il mercato”, l’in house non è in contrasto con il principio della concorrenza, che viene affermato tutte le volte in cui una pluralità di imprese competono “nel mercato” (Corte giust., sez. I, 6 aprile 2006, causa C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori).
[25] Anche per la giurisprudenza le indicazioni sono numerosissime: un tentativo di elaborare una rassegna delle pronunce dei giudici nazionali e comunitari in materia di affidamenti in house è stato effettuato da C. Baseggio e M. Calganile, Società in house providing. Rassegna ragionata di giurisprudenza, in www.giustamm.it, 2008, nonché, in una prospettiva più privatistica, da R. Occhiolupo, Le società in house, in Giur. comm., 2008, II, 525 ss.
[26] Per un’analisi del ruolo istituzionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, tra gli altri, A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, Giappichelli, 2007, specie 51 ss., nonché, da ultimo, anche per quella che viene definita la “esperienza giuridica” dell’Autorità, A. Catricalà, A. Lalli, L’antitrust in Italia. Il nuovo ordinamento, Milano, Giuffrè, 2010.
[27] L. Fiorentino, L’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di servizi pubblici locali prima e dopo la riforma dell’art. 23-bis della l. n. 133/2008, relazione alla Scuola di dottorato dell’Università di Bologna in data 28 gennaio 2010.
[28] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, in Bollettino n. 35/2005, e AS 125, Trasporto pubblico locale del 26.2.1998, ivi n. 8/98, nonché AS 311, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house del 31.7.2008, ivi n. 29/2008 (tutti questi documenti sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/).
[29] AGCM AS 290, Individuazione di siti informatici per la pubblicazione di bandi di gara del 27.1.2005, in Bollettino n. 5/2005, AS 130, Appalti pubblici di servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani del 12.3.1998, ivi n. 11/1998, e AS 310, Progettazione del servizio per l’intervento su sostanze tossico-nocive nel mare del 4.8.2005, ivi n. 30/2005.
[30] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, cit., e AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, in Bollettino n. 17/2008.
[31] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, in Bollettino n. 50/2006.
[32] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[33] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[34] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[35] AGCM AS 302, Bando di gara di appalto del servizio di fornitura alimentare ai detenuti del 1.6.2005, in Bollettino n. 23/2005, e AS 387, Modalità di svolgimento della gara per l’affidamento del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale 1 - Palermo del 12.4.2007, ivi n. 15/2007.
[36] AGCM AS 226, Riforma della regolazione e promozione della concorrenza del 20.12.2001, in Bollettino n. 1-2/2002.
[37] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit.
[38] AGCM AS 457, Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica del 24.7.2008, in Bollettino n. 19/2008 (peraltro, il tema è stato ripreso, seppur in termini generali, in AS 659, Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza del 9.2.2010, ivi n. 4/2010).
[39] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit., e AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[40] Sul quale si veda il commento di D. Agus, I servizi pubblici locali e la concorrenza, in Giorn. dir. amm., 2010, 464 ss.
[41] Con riferimento all’originaria disciplina delineata dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 si rinvia alle osservazioni di M. Dugato, La manovra finanziaria prevista dalla legge n. 133/2008. I servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., 2009, 1219 ss.
[42] In tema, tra gli altri, ci si limita a richiamare, anche per le indicazioni giurisprudenziali della Corte di giustizia, M. Giorgio, L'in house pluripartecipato: nuovo modello societario o apparato amministrativo?, in Giorn. dir. amm., 2009, n. 12, 1269 ss.; R. Caranta, Prime correzioni di rotta della Corte costituzionale in materia di tutela della concorrenza, in Le Regioni, 2008, 685 ss.; G. Piperata, L’affidamento in house del giudice comunitario, in Giorn. dir. amm., 2006, 141 ss.; R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 51 ss.; G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house, ampliamento o limitazione della concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 72 ss.
[43] L. Arnaudo, I servizi pubblici, l’antitrust e l’articolo 23 bis. Bandoli da un imbroglio, in Mercato concorrenza e regole, 2009, 2, 355 ss., nonché, in termini generali, M. Cammelli, Concorrenza per il mercato e regolazione dei servizi nei sistemi locali, in Giustamm.it, pubblicato il 14 gennaio 2010.
[44] F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in Giustamm.it, pubblicato il 14 dicembre 2009.
[45] AGCM provv. n. 19017 del 16.10.2008, Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Bollettino n. 39/2008.
[46] Tutti i pareri adottati dall’AGCM ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/: nel 2009 sono stati adottati un centinaio di pareri, mentre nei primi cinque mesi del 2010 quasi una ventina.
[47] Soprattutto con riferimento alle diverse scelte organizzative che vengono compiute dagli enti locali, come si rileva da G. Piperata, Tipicità e autonomia nell’organizzazione del servizio pubblico locale, Milano, Giuffré, 2007.

(pubblicato il 28.6.2010)